direito das sucessões

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DIREITO
DAS 
SUCESSÕES
MÓDULO 1.
Introdução.
Da sucessão em geral
Princípios
Da herança
Da cessão de direitos hereditários
Conceito e fundamento do direito das sucessões.
1. Conceito.
Sucessão é a substituição de outrem, em direitos e obrigações. O termo é usado para a transmissão de bens e deveres – há um adquirente que substitui o antigo titular.
A sucessão pode ser:
- O título gratuito ou oneroso;
- Inter vivos ou causa mortis.
· Quando se fala em direito das sucessões estuda-se apenas a transmissão em decorrência da morte, excluindo-se a transmissão de bens por ato entre vivos.
Conceito:
Direito das sucessões é conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus herdeiros e legatários.
E trata-se de transmissão de patrimônio, e não de bens ou valores, porque a secessão hereditária envolve a transmissão do ativo e do passivo (obrigações/dívidas) - do morto ao sucessor.
No sentido subjetivo, direito de sucessão (ou de suceder) é o direito de receber o acervo hereditário do de cujus.
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2. Evolução histórica e fundamento do direito sucessório.
Etimologicamente, succedere (latim) significa “vir depois”.
A possibilidade de alguém transmitir seus bens por sua morte é instituição muito antiga – direito egípcio, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã, o consagravam.
Mas as razões pelas quais a lei acata o direito hereditário variaram ao longo do tempo – e muitos contestam a legitimidade e a conveniência da sucessão hereditária.
No Direito Romano, a regra era a da sucessão testamentária. Havia íntima conexão entre o direito hereditário e a religião. O culto dos antepassados constitui o centro da vida religiosa nas antigas civilizações, sendo grave castigo falecer sem deixar quem lhe cultue o altar doméstico, deixando seu túmulo ao abandono. Cabe ao herdeiro o sacerdócio desse culto.
O filho varão, biológico ou adotado, recebia a herança. A filha só era herdeira a título provisório, como usufrutuária, e passava a titularidade da herança ao marido, com o casamento. Carlos Roberto Gonçalves afirma que a filha não recebia herança porque, pelo casamento, passava a integrar a família do marido, perdendo os laços com a família do seu pai[1].
Então: herdar não decorria da vontade do pai, mas do culto religioso – daí se falar em herdeiro necessário. Os filhos herdam porque devem continuar o culto.
Por isso a sucessão durante séculos se transmite apenas pela linha masculina – como o filho é o sacerdote da religião doméstica, recebe o patrimônio da família.
O direito de primogenitura e varonia, entretanto, se perpetua em muitas civilizações, para preservar o poder da família e impedir a divisão da fortuna entre a prole numerosa.
O direito hereditário evoluiu – hoje, em quase todos os países, a sucessão legítima se processa entre os herdeiros que se encontram no mesmo grau e esses recebem quinhões idênticos.
Obs.: o direito hereditário encontra opositores. Sistemas socialistas negam a legitimidade da propriedade privada e, portanto, contestam a legitimidade da transmissão de bens causa mortis. Dizem que o direito hereditário é injusto por criar e ampliar a desigualdade entre os homens, estimulando o ócio. Acreditam que há prejuízo aos meios de produção, o que é ruim para a coletividade. Assim, tais autores concluem que o direito sucessório deve ser abolido, devolvendo-se ao Estado os bens da pessoa que falecer[2].
Em sentido contrário: o direito de propriedade é estímulo ao progresso, e tem como corolário o direito sucessório. Ao buscar satisfazer interesse pessoal, cada indivíduo se desenvolve mais, beneficiando a sociedade. Consoante Roberto Senise Lisboa: “Não se buscou um modelo socialista nem qualquer modelo misto de sucessão, segundo o qual parte do patrimônio necessariamente seria destinada ao poder público. Pelo contrário, manteve-se um modelo de transmissão primordial aos familiares, assentado em normas de ordem pública e em disposição de última vontade limitada por tais normas”[3].
O direito de propriedade é direito fundamental, assim como o direito sucessório. Se não fosse admitida a sucessão hereditária, o indivíduo não teria incentivo para amealhar e conservar a riqueza. Tal comportamento prejudicaria a sociedade. Seriam feitas doações ou liberalidades simuladas em negócios onerosos, e o titular do direito tentaria transmitir seu patrimônio a seus herdeiros.
· Fundamentos: art. 5º, XXII e XXX da CF/88.
· Prescreve o art. 5º, XXX da CF:
“XXX – é garantido o direito de herança”.
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Da sucessão em geral;
Trata da sucessão legítima e testamentária.
São regras sobre a administração da herança, sua aceitação e renúncia, sobre a vocação hereditária e dos legitimados a suceder, da herança jacente, da petição de herança, e sobre a indignidade: aplicam-se à sucessão decorrente da lei e à sucessão derivada de testamento.
Ainda estudaremos os seguintes Títulos:
Título II - Da sucessão legítima;
Trata da sucessão que opera por força de lei.
No Brasil, é mais comum que a sucessão testamentária.
A lei determina a transmissão da herança às pessoas constantes da ordem de vocação hereditária, no art. 1829 do CC, mencionando os herdeiros necessários e consagrando o direito de representação.
Título III. Da sucessão testamentária;
É o maior Título: a lei dá importância à transmissão de bens por ato de última vontade.
A lei traz regras interpretativas da vontade do testador.
Título IV. Do inventário e partilha.
As regras são mais processuais. Tratam das colações e dos sonegados.
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Da sucessão em geral.
Cap. I – Disposições Gerais.
Da abertura da sucessão.
Art. 1.784, CC/02: A sucessão causa mortis se abre com a morte do autor da herança. O instante do falecimento é o exato momento da transmissão da herança.
No momento do falecimento, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus[4], quer estes tenham ou não ciência daquela circunstância.
Porque (vimos) a personalidade civil (capacidade da pessoa de ser titular de direitos e obrigações na órbita do direito) se extingue com sua morte.
Como não há direito subjetivo sem titular, e nem obrigação sem responsável, a titularidade dos direitos e das obrigações do de cujus se transmite, desde o preciso instante de sua morte, a seus sucessores.
O art. 1.784 (supra) elimina as dúvidas quanto ao domínio e posse da herança, no intervalo entre a morte do de cujus e a partilha, esta decorrente de sentença judicial ou de documento do cartório de notas, se o inventário é extrajudicial.
Consequências da regra do art. 1.784, CC:
a) A capacidade para suceder é averiguada ao tempo da abertura da sucessão. É preciso que o herdeiro esteja vivo ao tempo da morte do autor da herança. Pode o herdeiro sobreviver ao de cujus apenas por um instante. Por uma fração de segundo o herdeiro se torna efetivamente o sucessor e, quando este morre, transmite aos seus próprios herdeiros o patrimônio adquirido, embora houvesse morrido na ignorância de haver herdado referido patrimônio.
· Por isso é importante saber quem morreu antes e, em caso de comoriência, presumem-se simultaneamente mortos.
b) A lei aplicável à sucessão é a que está em vigor no instante do falecimento, pois nesse momento ocorre a transmissão patrimonial (art. 1.787). Assim, serão reguladas pelas normas do CC/1916 todas as sucessões que se abriram no tempo em que este vigorava. E o atual CC regerá as sucessões que forem abertas a partir de sua vigência.
Ex.: cf. CC/1916 eram chamados à sucessão, à falta de outros herdeiros, os colaterais até 6º grau. Pelo CC/02 só conservam este direito os colaterais em até 4º grau.
c) O valor dos bens inventariados é o do momento da morte do de cujus, pois é nesse momento que se dá a transmissão dos mesmos aos herdeiros (jurispr.).
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Transmissão da posse. O princípio da “saisine”.“Na herança, o sistema da saisine é o direito que os herdeiros têm de entrar na posse dos bens que constituem a herança”[5].
Embora seja a posse situação de fato, a lei atribui ao herdeiro a condição de possuidor e determina a sua transferência no instante do falecimento do autor da herança, sem subordinar a aquisição de tal estado (possuidor) à apreensão material da coisa.
Ainda que a herança se encontre na detenção de terceiros, o herdeiro adquire a qualidade de possuidor. Ele obtém a posse indireta, a posse de direito.
· É importante a atribuição da qualidade de possuidor ao herdeiro, porque gera efeitos: o principal é permitir que os herdeiros defendam a posse dos bens herdados, diretamente[6] e através dos interditos possessórios.
· A transmissão da posse da herança, por força de lei, era desconhecida dos romanos. Entre eles, a posse só era adquirida pelo herdeiro através da apreensão da coisa[7].
Enquanto é facilmente entendida a transmissão automática do domínio, pois o herdeiro toma a posição do autor da herança, substituindo-o em todas as relações jurídicas patrimoniais, a posse, fato, envolve, na concepção tradicional, um ato externo de apreensão da coisa.
O princípio da transmissão ex lege dos bens hereditários aos sucessores universais do de cujus só foi introduzido no direito português pelo alvará de 9.11.1754, fonte doart. 1.572 do CC/1916 e do art. 1.784 do CC/02.
Para Silvio Rodrigues[8], a regra deve ser interpretada em consonância com o art. 1.207 do CC, que determina continuar o sucessor universal a posse de seu antecessor, de modo que o herdeiro se sub-roga, no que diz respeito à posse da herança, na própria situação que o finado desfrutava. Se ele era titular de uma posse justa e de boa-fé, o herdeiro adquirirá uma posse justa e de boa-fé. Se, ao contrário, for injusta a posse do de cujus, a posse de seu sucessor terá igual defeito, pois ninguém pode transmitir mais do que tem. Mas (vimos) se a posse for violenta ou clandestina, pode convalescer desses vícios após ano e dia a contar da cessação da violência ou da clandestinidade.
· Outra questão importante: conciliação do art. 1.784 do CC (em comentário) combinado com o parágrafo único do art. 1.791, que defere a posse da herança aos herdeiros, com as regras dos art. 1.797 e 1991 do CC, que conferem às pessoas que mencionam a administração da herança até o compromisso de inventariante, e ao inventariante, desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha.
Como conciliar os preceitos, aparentemente contraditórios: um transfere a posse a todos os herdeiros; e os outros apontam pessoas que, cf. o caso, administrarão a herança?[9]
A conciliação é simples[10]: a contradição se dilui desde que feita a distinção entre posse direta e indireta. Enquanto o inventariante conserva a posse direta dos bens do espólio, os herdeiros adquirem a sua posse indireta. Ambos ostentam, simultaneamente, a condição de possuidores.
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Espécies de sucessão: legítima e testamentária.
A sucessão se dá por lei (sucessão legítima) ou por disposição de última vontade, expressa em testamento (sucessão testamentária - art. 1.786).
No Direito Romano, a sucessão ou era legítima, ou testamentária – uma excluía a outra. No Brasil isto não ocorre – as duas formas podem ocorrer em um só caso. Falecendo uma pessoa com testamento que não abranja todos os seus bens, a parte de seu patrimônio não referida no ato de última vontade passa a seus herdeiros legítimos.
Sucessão legítima: decorre da lei. Se o morto não fez testamento, por exemplo, seu patrimônio por força de lei irá a seus descendentes e, dependendo do regime de bens, aos descendentes em concorrência com o cônjuge. Inexistindo descendentes, aos seus ascendentes e cônjuge; não havendo nem descendentes e nem ascendentes, ao seu cônjuge. Não havendo nem aqueles parentes e nem cônjuge, aos colaterais até o 4º grau.
A transmissão da herança aos sucessores ocorre sem manifestação de última vontade do falecido; decorre da lei, por isso se fala em sucessão legítima.
A sucessão legítima é o testamento (tácito) presumido do de cujus que não dispôs expressamente sobre seus bens.
· Ocorre a sucessão legítima quando não existe testamento, ou quando o testamento caducar ou for anulado ou declarado nulo, pois nesses casos deixa de haver disposição de última vontade e a lei disciplina a sucessão (art. 1.788, CC).
· Ocorre sucessão simultaneamente legítima e testamentária quando o testamento não abrange todos os seus bens. Nesse caso, os bens referidos no testamento se transmitem aos herdeiros testamentários e aos legatários, enquanto os bens não alcançados pelas disposições testamentárias seguem aos herdeiros legítimos, na ordem de vocação hereditária.
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Sucessão a título universal e a título singular.
· A título universal: quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens do de cujus, ou em uma parte alíquota deles (abstrata e ideal), ou seja: o sucessor se sub-roga na posição do finado, como titular da totalidade ou de parte da universitas iuris, que é o seu patrimônio, de modo que, da mesma maneira que se investe na titularidade de seu ativo, assume a responsabilidade por seu passivo.
Exemplo de sucessão a título universal: cláusula testamentária que defere ao herdeiro todos os bens do de cujus, ou 1% de seu patrimônio.
Se houver passivo, o herdeiro assume as dívidas na proporção de seus benefícios – se recebeu 1% da herança, assumirá 1% das dívidas.
· Sucessão a título singular: quando o testador se dispõe a transferir ao beneficiário bens individuados, determinados. Ex.: deixa a alguém dois imóveis, ou um carro.
O sucessor a título singular é chamado de legatário, e não de herdeiro. E o legatário não assume obrigações do de cujus, salvo as obrigações propter rem, que acompanham o dono.
A distinção é importante porque o legatário não assume as obrigações do de cujus. As únicas obrigações que recebe o legatário são as obrigações propter rem.
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Liberdade de testar.
No Direito Romano, originalmente, a liberdade de testar não encontrava limites[11]. As restrições vêm a partir da República, para proteger os descendentes e ascendentes injustamente afastados da sucessão, ou preteridos.
Art. 1789 do CC: havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade dos seus bens, pois a outra metade constitui a legítima ou reserva daqueles herdeiros.
Herdeiros necessários: art. 1.845, CC – descendentes, ascendentes e cônjuge. A lei concede a esses sucessores direito à metade do ativo patrimonial do de cujus.
Assim, se o testador não tiver descendentes, ascendente ou cônjuge, é irrestrita a sua liberdade de testar. Pode dispor de todos os seus bens por testamento, afastando, então, de sua sucessão, os colaterais (art. 1.850, CC).
· Mas se tiver herdeiros necessários, sua liberdade de testar encontra restrição, pois a lei só lhe permite dispor da metade de seus bens. A outra metade constitui a reserva, ou legítima, dos herdeiros necessários (art. 1.846, CC).
· O Direito das Ordenações, anterior ao CC/1916, já consagrava o princípio da relativa liberdade de testar, ao determinar não poder o testador dispor de mais do que a terça parte dos seus bens, se tivesse descendentes ou ascendentes.
A Lei Feliciano Penna – Decr. n. 1.839, de 31.12.1907 (art. 2º) – reduziu a legítima de 2/3 para a metade dos bens do testador, aumentando, então, a quota disponível, de 1/3 para a metade de seu patrimônio.
Esta regra foi adotada pelo CC/1916 (art. 1.576) e pelo CC/2002 – art. 1.789.
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Lugar em que se abre a sucessão:
Art. 1.785, CC: a sucessão se abre no lugar do último domicílio do falecido.
A competência para a ação de inventário é do juiz do último domicílio do de cujus.
· No juízo do inventário serão decididas todas as questões relativas à sucessão (art. 48, CPC/2015; art. 96 do CPC/1973). O art. 48 do CPC/2015 diz ser competente, para o inventário e partilha, o forodo domicílio do de cujus, bem como para todas as ações relativas à herança. Se o de cujus tinha vários domicílios, requerido o processamento de seu inventário em um deles, fixa-se a competência do juiz requerido, para processá-lo[12].
· Se o cônjuge do de cujus falece no curso do processo, o inventário deste último se processará conjuntamente com o do anteriormente falecido, em obediência ao princípio da conexão. A conexão ainda prevenirá a competência, em caso de falecimento de herdeiro sem outro bem além da quota hereditária no primitivo inventário.
- Haverá um só inventariante para os dois inventários.
- O segundo inventário será distribuído por dependência, processando-se em apenso ao primeiro.
 
* Na falta de domicílio certo, será competente o foro da situação do imóvel deixado pelo de cujus; havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; e não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio (art. 48, parágrafo único do CPC/2015).
 
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Da herança e de sua administração:
A morte ocasiona a abertura da sucessão e a transmissão da herança.
Entre coerdeiros, a situação é de condomínio: a propriedade e a posse da herança serão indivisíveis (art. 1.791, CC).
Até que haja a partilha, nenhum herdeiro tem a propriedade ou a posse exclusiva sobre um bem certo e determinado do acervo. A partilha é que individualiza o que cabe a cada herdeiro. Com a partilha, cessa a indivisão e o direito do herdeiro fica restrito ao seu quinhão.
A situação dos coerdeiros da abertura da sucessão até a partilha é de condôminos, titulares de uma parte ideal do todo, e jamais de bens individuados que compõem o acervo. Aplicam-se aqui as regras do condomínio. E o condômino, respeitando o direito de preferência, pode alienar a terceiro sua parte indivisa - a fração ideal de que é titular (pode até alienar uma alíquota de sua parte), mas não pode alienar um bem do acervo (isto só pode ocorrer com o consentimento dos demais herdeiros). Se for para alienar um bem do acervo, todos fazem a venda conjuntamente, e o preço entra no lugar da coisa (sub-rogação real).
Até a partilha, então, cada herdeiro tem a prerrogativa de reclamar a herança inteira, de quem quer que injustamente a possua, sem que essa pessoa possa defender-se alegando o caráter parcial do direito do reivindicante. O herdeiro tem tal legitimidade porque é indivisível o direito de domínio e à posse da herança – art. 1.825, CC. Isto é bom porque é difícil defender apenas um quinhão não individuado.
Das dívidas do de cujus.
No direito romano a responsabilidade dos herdeiros pelas dívidas do de cujus era ilimitada. Os patrimônios do herdeiro e do de cujus se confundiam: os credores do de cujus passavam a ser credores do herdeiro. O pior era para os herdeiros necessários, que não podiam repudiar tal sucessão, enquanto os voluntários podiam repudiar a sucessão.
Com o tempo, a renúncia passa a ser sempre permitida, para não haver que se responsabilizar pelo passivo do de cujus.
Com Justiniano, em 531, resolve-se que é possível renunciar a herança quando se percebe que o passivo supera o ativo (aceitação sob benefício de inventário). No Brasil este foi o regime até o CC/1916. Se não se fizesse a ressalva de aceitar sob benefício de inventário, o herdeiro assumia integral responsabilidade pelas dívidas do morto, qualquer que fosse o seu montante.
Art. 1.587 do CC/1916 e 1.792 do CC/2.002: a aceitação é sempre a benefício de inventário. A responsabilidade do herdeiro não excede as forças da herança.
O inventário é para fazer o levantamento do patrimônio do falecido – das suas vantagens e débitos. Antes de dividirem os bens, as dívidas devem ser pagas. Essas dívidas são da herança – é a herança que por elas responde (1.997, CC/2.002). Separam-se o patrimônio da herança e o patrimônio do herdeiro.
Quando os encargos excederem o valor dos bens que integram o espólio, ocorre a insolvência da herança, incumbindo ao inventariante requerer a declaração de insolvência.
Cessão de direitos hereditários.
Os direitos de herdeiro à sucessão aberta podem ser transmitidos gratuita ou onerosamente.
A cessão é negócio jurídico inter vivos.
Com a morte do autor da herança e abertura da sucessão pode haver a cessão. Antes, a cessão é pacto sucessório, contrato que tem por objeto a herança de pessoa viva, que nossa lei proíbe (art. 426, CC) – e é negócio nulo de pleno direito (art. 166, II e VII, CC). Aberta a sucessão, é lícita a cessão, mesmo feita antes da abertura do inventário.
Com a partilha e finda a indivisão, não há cessão de direitos hereditários, pois cada herdeiro já é dono dos seus bens e o que ocorre então é permuta, doação, venda etc.
Ainda que só haja coisas móveis no espólio, a herança é considerada bem imóvel para efeitos legais – art. 80, II, CC. Exige-se forma solene para a cessão: escritura pública (art. 1.793, caput do CC). Não se cumprindo a forma, há nulidade (art. 166, IV, CC). E se o herdeiro é casado, é necessária a anuência do outro cônjuge, salvo se o regime de bens for o da separação absoluta (art. 1.647, caput e I). Sem autorização do outro cônjuge, o ato é anulável (art. 1.649, CC).
A cessão pode ser de toda a herança, se o cedente é herdeiro único, ou de parte da herança; pode ter por objeto todo o quinhão hereditário ou parte deste.
O cessionário se sub-roga em todos os direitos e obrigações do herdeiro cedente, podendo defender posse e propriedade da herança.
Há situações jurídicas que salvo deliberação expressa das partes não estão compreendidas na cessão (não beneficiam o cessionário). Se o herdeiro adquiriu direitos em consequência de substituição (art. 1.947, CC) ou de direito de acrescer (art. 1.941, CC), esses direitos presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente (art. 1.793, §1º).
O herdeiro pode efetuar a cessão gratuita ou onerosamente, equiparando-se à compra e venda, no 1º caso, e à doação, no 2º - aplicam-se por analogia as normas que regem estes contratos, no que couber – e se o assunto não estiver diretamente regulado nos art. 1.793 a 1.795, CC.
O cedente não transfere bem individuado, coisa certa integrante do espólio, mas sim direito sobre a sua quota ideal na unidade abstrata, indivisível que é a herança. Conforme art. 1.793, §2º, CC – é ineficaz a cessão de direito hereditário sobre bem da herança considerado singularmente. A venda de bem individuado da herança, por um dos herdeiros, depende de acordo dos interessados e autorização do juiz da sucessão (art. 1.793, §3º).
E há também outro tipo de venda, a realizada pelo espólio, por hastas públicas ou mediante alvará judicial – o preço vai para o acervo e será dividido, no lugar da coisa, entre todos os herdeiros, na proporção de suas quotas. A venda ocorre para pagar dívidas da herança, custas, impostos etc., para atender necessidade urgente dos herdeiros, por estar algum imóvel se deteriorando etc.
Incumbe ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do juiz, alienar bens de qualquer espécie.
Conforme regra do condomínio – o herdeiro não pode ceder a sua quota hereditária a estranho, se outro herdeiro a quiser, pelo mesmo preço (“tanto por tanto”) – preferência do art. 1.794, CC. A razão da lei é evitar que estranho ingresse na comunhão hereditária, que mesmo sem terceiro já é fonte de briga.
O CC/2.002, no 1.794, firmou o direito de preferência.
*** A preferência só existe na cessão onerosa. Não há preferência do coerdeiro se a cessão se faz gratuitamente. E não há preferência se o coerdeiro cede o seu quinhão a outro coerdeiro, que não é pessoa estranha à sucessão.
Se não for dada a preferência, o coerdeiro, a quem não se deu conhecimento da cessão, pode depositar o preço e haver para si a quota cedida a estranho – até 180 dias após a transmissão. Art. 1.795, CC (repete art. 504, CC).
Se mais de um coerdeiro quiser a preferência, dividir-se-á entre eles o quinhão cedido, na proporção de suas respectivas quotas hereditárias (art. 1.795, parágr. único, CC).Abertura do inventário.
 
Art. 1.796, CC – é matéria de processo: diz que em 30 dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, partilha da herança.
 
Ocorre que a reforma do art. 983, CPC/1973, conferida pela Lei nº 11.441/2007, estabelece que o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento das partes.
 
O CPC/2015, em seu art. 611, determina que o processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 2 (dois) meses a contar da abertura da sucessão.
 
Desde a assinatura do compromisso até a homologação da partilha, a administração da herança será exercida pelo inventariante, que representa o espólio, ativa e passivamente, em juízo e fora dele, tendo por lei outras importantes atribuições (art. 618, CPC/2015; art. 991, CPC/1973).
 
Art. 617, CPC/2015 (art. 990, CPC/1973):
 
O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem – o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; o herdeiro que se ache na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou que possa ser nomeado; qualquer herdeiro, se nenhum estiver na posse e administração do espólio; o herdeiro menor, por seu representante legal; o testamenteiro (pessoa encarregada pelo testador de lhe cumprir as disposições de última vontade), se lhe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados (é preciso que não haja cônjuge ou herdeiros necessários. Se houver, ainda que haja testamenteiro universal, é nomeado ou o cônjuge, ou descendente, ou ascendente); o cessionário do herdeiro ou legatário; o inventariante judicial, se houver; pessoa estranha e idônea, se não houver inventariante judicial.
 
O juiz deve seguir a ordem legal (supra). Só pode deixar de segui-la por razões relevantes. Ex.: nomeia-se estranho idôneo se os herdeiros estão em litígio. E não pode ser nomeado inventariante o herdeiro que esteja obrigado a prestar contas à herança.
 
- Para ser inventariante era preciso que o cônjuge estivesse convivendo com o falecido na época da morte – mas muitos julgados deferiam a inventariança mesmo em caso de separação se o cônjuge supérstite não era o culpado pela separação. Cabe a quem quer impedir a nomeação (ou destituir a mulher do cargo de inventariante) provar que a mulher sobrevivente foi quem deu causa à separação e por isso não pode ser inventariante.
- O art. 226, §3º da CF: reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, de modo que o companheiro sobrevivente pode requerer a abertura do inventário do de cujus e pode ser nomeado inventariante.
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Administração provisória da herança.
Até a nomeação do inventariante, que presta compromisso assinando-o, até a homologação da partilha, o espólio fica na posse do administrador provisório, que representa ativa e passivamente o espólio (art. 613 e 614 do CPC/2015; art. 985 e 986, CPC).
A administração provisória é conferida pelo juiz às pessoas do art. 1.797, do CC: cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão; ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; ao testamenteiro; a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.
· O administrador provisório pode ser mantido na administração do espólio se, em seguida, conforme o caso, for nomeado inventariante.
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MÓDULO 2.
 
Cap. III – Da vocação hereditária.
Art. 1.798 do CC: estão legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Na realidade, não se trata de legitimação, mas de personalidade civil – pelo princípio da coexistência, deve o herdeiro ou o legatário sobreviver ao de cujus, para ser sucessor.
Há exceções, como o caso do nascituro, que ainda estudaremos.
Tal regra geral (supra) se aplica tanto à sucessão legítima como à sucessão testamentária.
- Quem tem capacidade de direito (personalidade – art. 1º do CC) pode herdar.
- Ocorreria falta de legitimação (falta de capacidade de fato, ou de exercício) se houvesse capacidade de direito.
Afirma Silvio de Salvo Venosa: “A legitimação é uma característica mais restrita que a capacidade. A legitimação é a capacidade que se apura em cada caso concreto. Assim, toda pessoa viva ou concebida ao tempo da morte pode ter capacidade para ser herdeiro ou legatário, mas poderá não ter legitimidade para concorrer em determinada herança, (...)”[1].
- Quem já está morto quando o de cujus faleceu, ou não existe quando o hereditando morreu (nem foi concebido), não sucede porque a existência do herdeiro sucessível é um pressuposto da sucessão hereditária (não é causa de incapacidade ou de falta de legitimação, mas sim falta de personalidade, ou falta de capacidade de direito).
Se o testador nomeou herdeiro que morreu no intervalo entre o testamento e a abertura da sucessão, a instituição se invalida.
Tratando-se de legado (disposição em que o testador deixa p/ alguém coisa certa, determinada), se o legatário falecer antes do testador, caducará o legado.
A deixa testamentária (quer a título universal – nomeação de herdeiro, quer a título singular – instituição de legatário), é intuitu personae. O testador quer gratificar a pessoa do herdeiro ou do legatário, e não os seus sucessores.
Se após o testamento o herdeiro ou legatário morre antes do testador, a cláusula que os beneficia caduca. E os herdeiros legítimos do testador ficam com os bens que constituíam a deixa testamentária.
É possível que o testador, prevendo a pré-morte do herdeiro instituído, declare que, neste caso, o direito à sucessão passará aos descendentes daquele: instituo ‘A’ o meu herdeiro universal; caso este faleça antes de mim, seus filhos (ou seus descendentes) receberão minha herança. Aqui, cumpre-se a vontade do de cujus – os descendentes do herdeiro instituído herdam em virtude da substituição ordenada no testamento, e não como representantes de seu pai, herdeiro instituído, porque não há direito de representação na sucessão testamentária.
O CC/02 mantém a regra – só admite direito de representação na sucessão legítima.
Podem receber por testamento pessoa física ou jurídica – ambas têm capacidade para ser titulares de direitos e obrigações na ordem civil.
- Art. 45, CC: pessoa jurídica de direito privado – a existência só começa do registro (inscrição de seus atos constitutivos nos respectivos registros). Então, as sociedades irregulares e as associações não registradas, não tendo personalidade por falta de registro, não podem receber por testamento – sem existência legal, são desprezados pelo direito, que as ignora.
Exceção: fundações.
Consoante art. 1.799, III do CC: vale disposição testamentária para fundação não formada – não formalizada.
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Nascituros:
Embora só tenha legitimação para suceder as pessoas já existentes – nascidas quando se abre a sucessão, o nascituro (art. 1.798), que não tem personalidade, tem legitimação para suceder, quer se trate de sucessão legítima, quer de testamentária.
Embriões excedentários não têm direito à sucessão. Afirma Roberto Senise Lisboa que o fato de nascituro ter direito à sucessão legítima e testamentária “não significa, entretanto, que embriões excedentários tenham direito à sucessão (o que até seria bastante estranho e inviável na prática, com a realização de reserva de bens no processo de inventário ou de arrolamento do de cujus, por tempo indeterminado, até que eventualmente seja utilizado o embrião para os fins de desenvolvimentoe nascimento com vida”[2].
Morto o de cujus antes do nascimento do herdeiro ou legatário, a titularidade da herança ou legado fica, provisoriamente, em suspenso (cond. suspensiva).
A personalidade civil começa do nascimento com vida (art. 1º do CC), mas os direitos (potenciais) do nascituro aguardam o nascimento com vida daquele que será o titular deles (art. 2º, CC). Com o nascimento, os direitos se concretizam e são efetivamente adquiridos, retroativamente – o nascituro é tido como nascido no que se refere aos seus interesses.
Ocorrendo o nascimento, a propriedade da herança não se dá a partir desse instante, mas desde a abertura da sucessão (retroatividade da condição) – tendo direito aos bens hereditários e a seus frutos, rendimentos, acréscimos.
Se o nascituro não alcançar personalidade civil, referidos bens são devolvidos aos herdeiros legítimos do de cujus, ou ao substituto testamentário, se tiver sido indicado, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão.
Se o nascituro alcançar personalidade civil e morrer em seguida: houve uma pessoa, que adquiriu a herança, e esta se transmite a seus sucessores.
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Legitimação para suceder por testamento (sucessão testamentária).
O sucessor deve estar vivo quando da morte do hereditando (ressalva: admite-se a vocação do nascituro).
Regras específicas para a sucessão testamentária:
Art. 1.799: na sucessão testamentária ainda podem ser chamados a suceder:
I. Os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão.
Exceção ao princípio de que somente têm legitimação para suceder as pessoas nascidas (existentes) ou já concebidas na época da morte do autor da herança.
Tal inciso trata do filho eventual de certa pessoa. Não se trata de nascituro (conceptus), cuja situação já foi resolvida no art. 1.798, mas de pessoa futura, de indivíduo nem ainda concebido.
Obs.: CC/1916, art. 1.718, 2ª parte: admitia disposição do testador à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. Muito se discutiu se prole eventual era só filhos ou quaisquer descendentes. O CC/02, art. 1.799, I, não fala em prole, mas em filhos, ainda não concebidos, de pessoas designadas pelo testador.
Se as pessoas designadas pelo testador (que ainda iriam gerar ou conceber filhos) não tiveram os filhos, nem mais podem tê-los, porque morreram antes da abertura da sucessão, por ex., a disposição testamentária é ineficaz.
CC/1916 – art. 1.718: não resolvia expressamente a quem tocaria a guarda da herança até que nascesse a prole da pessoa designada pelo testador.
Em relação ao legado, não haveria dúvida, pois enquanto não nasce o legatário, os bens ficam com o herdeiro incumbido de satisfazer a obrigação. Mas quando se trata de herança, quem seria o titular do domínio e da posse da herança até o nascimento do herdeiro?
O CC/02 supre a lacuna e vem dirimir a controvérsia que se originou do art. 1.718 do CC/1916: o art. 1.800, caput estabelece que no caso de serem beneficiados os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador (art. 1.799, I), os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
O curador, salvo disposição testamentária em contrário, será a própria pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, as pessoas indicadas no art. 1.797 (art. 1.800, §1º, CC – que, por engano, faz remissão ao art. 1.775, e não ao art. 1.797). Essas pessoas são as que, em ordem sucessiva, estão autorizadas a administrar a herança, até o compromisso do inventariante.
Os poderes, deveres e responsabilidades desse curador regem-se pelas disposições concernentes à curatela, no que couber (art. 1.800, §2º, CC).
Nascendo (c/ vida) o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador (art. 1.800, §3º, CC). Os frutos e rendimentos dos bens da herança, mencionados no caput do art. 1.800, não são do curador (que era só guardião, administrador). Esses frutos e rendimentos vêm aumentar a herança do filho que nasceu. Mas se o curador for a pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro (art. 1.800, §1º, CC), aplica-se o art. 1.689, I do CC – tal curador, por ser pai ou mãe, é usufrutuário.
Há uma inovação do CC/2002, no §4º do art. 1.800 – se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Não é conveniente para a sociedade que a herança fique em suspenso, restringindo a circulação de bens. Não sendo concebido o herdeiro esperado, naquele prazo, a disposição testamentária se resolve, por lei, e os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, c/ seus frutos e rendimentos (pela lógica). Mas o testador pode prever a situação e determinar que os bens reservados caibam a outras pessoas, e não aos herdeiros legítimos.
II. As pessoas jurídicas.
Podem ser nomeadas herdeiras ou legatárias – desde que existam legalmente (se não existir legalmente, nem é pessoa jurídica e não tem personalidade jurídica para ser beneficiada em testamento).
III. As pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
É exceção – confere legitimação, na sucessão testamentária, às pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.
Aqui há solução semelhante à relativa ao nascituro: os bens ficam provisoriamente nas mãos da pessoa encarregada de constituir a fundação, passando ao domínio da fundação, com seus acessórios, no momento de seu registro.
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Das pessoas que não têm legitimação na sucessão testamentária.
Art. 1.801, CC: pessoas que não têm legitimação para herdeiras ou legatárias.
I. A pessoa que a rogo do testador escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos.
Por causa de segurança. Aquele que escreve o testamento não pode ter interesse em alterar a vontade do testador.
Por segurança proíbe-se de serem herdeiros ou legatários pessoas ligadas a quem escreve o testamento. Para evitar a tentação de a pessoa que escreve o testamento nele indicar, como beneficiários de liberalidades, um de seus parentes (ou o cônjuge, ou o companheiro), tirando proveito indiretamente do encargo que lhe foi confiado pelo testador.
O art. 1.801, I do novo CC é cópia do 1.719, I do CC/1916, mas no novo CC faltou proibir o descendente da pessoa que escreve o testamento. O art. 1.802 do novo CC corrige o erro: considera nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. E o parágr. único do art. presume pessoas interpostas, dentre outros, os descendentes do não legitimado a suceder.
II. As testemunhas do testamento.
Também para evitar a influência interesseira na vontade do testador – estão proibidas as testemunhas (instrumentárias que servirem no testamento) de serem beneficiárias, direta ou indiretamente, no testamento.
III. O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos.
P/ proteger a família (art. 550, CC: a doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal).
Então, se é anulável a doação do cônjuge adúltero a seu cúmplice, também não está legitimada a(o) concubina(o) a receber por testamento. Uma coisa é consequência da outra – se não, não poderia gratificar por ato inter vivos, mas haveria permissão para gratificar causa mortis.
Obs.:
O CC admite o testamento se há separação de fato sem culpa do testador e há mais de 5 anos.
A proibição do art. 1.801, III não se aplica ao(à) companheiro(a) do testador(a) na união estável – cf. art.226, §3º da CF, e art. 1.723, do CC. O art. 1.723, §1º do CC/02 admite que constitua união estável a pessoa casada que se achar separada de fato ou judicialmente.
O art. 1.727 do CC/02 distingue entidade familiar formada por união estável e concubinato – as relações entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.
É excessivo o prazo de 5 anos de separação de fato para que o companheiro receba legado ou herança – se a separação de fato dura mais de 2 anos, pelo art. 1.830 o cônjuge nem tem legitimação para suceder. O próprio divórcio direto pode ser requerido por um ou por ambos os cônjuges, independentemente de separação de fato prévia.
A restrição do art. 1.801, III não se aplica se a pessoa já está separada e constituiu união estável com terceiro.
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IV. O tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.
A lei quer impedir à pessoa que interfere de maneira tão decisiva na elaboração do testamento a possibilidade de se beneficiar, atuando sobre a vontade do testador, para efeito de conduzi-lo a testar diferentemente do que faria sem a censurável captação.
A proibição de ser nomeado herdeiro ou legatário é para o tabelião, nos testamentos ordinários, ou para o que faz as vezes de tabelião, assumindo função notarial, nos testamentos especiais.
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Interposição de pessoas.
Ocorre quando a deixa testamentária beneficia diretamente um terceiro e indiretamente o não legitimado.
Ex.: a lei proíbe a deixa ao concubino do testador casado – e o testador para beneficiar sua concubina nomeia legatário o pai da referida mulher, para beneficiá-la indiretamente.
Trata-se de simulação: legado a pessoa interposta, que esconde um negócio real e dissimulado (legado a não legitimado). De modo que a lei invalida o negócio simulado pela mesma razão que impede o negócio real.
Sempre que provada a interposição de pessoas para esconder a gratificação, é nula a cláusula testamentária (art. 1.802 do CC).
Mas em alguns casos a lei dispensa a prova da interposição de pessoas, presumindo de forma irrefragável sua existência: quando se trata de nomeação de parentes próximos do não legitimado, ou de seu cônjuge ou companheiro.
Conforme art. 1.802, parágr. único do CC: reputam-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.
Súm. 447 do STF: é válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina. Esta tese era boa porque o propósito do testador não era burlar norma proibitiva beneficiando o incapaz, e sim gratificar seu próprio filho (e não pode haver tratamento desigual para os filhos, de acordo com a CF/88).
O CC/02, art. 1.803, adotou a posição supra: é lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.
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Da aceitação e renúncia da herança:
Aceitação (ou adição) da herança.
Ato irrevogável pelo qual o herdeiro manifesta interesse em receber a herança.
Na verdade (tecnicamente) é só confirmação, pelo qual o beneficiário revela sua intenção de acolher a sucessão, pois o domínio da herança é adquirido pelo herdeiro no momento exato da morte do de cujus.
Então, se a herança se incorpora incontinenti e por força de lei ao patrimônio do herdeiro legítimo ou testamentário, a aceitação representa só um ato de vontade que revela anuência do beneficiário em receber a sucessão (cf. art. 1.804, caput, CC - aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão).
Se o herdeiro falecer antes de declarar se aceita a herança, esse poder de aceitar passa aos seus herdeiros, salvo se se tratar de vocação adstrita a uma condição suspensiva ainda não verificada (art. 1.809, caput, CC).
Obs.: o problema da aceitação ou renúncia da herança era mais importante no direito anterior, em que a regra de não responder o herdeiro por encargos superiores à força do monte era desconhecida. Mas o CC/1916 (art. 1.587) e o CC/02 (art. 1.792) prescrevem que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança.
Por isso que antes do CC/1916 o problema da aceitação da herança era maior: aberta a sucessão, o herdeiro tinha 3 alternativas: renunciar (por causa dos riscos que tinha de enfrentar); aceitar, pura e simplesmente, assumindo tais riscos, fossem eles quais fossem; e aceitar sob benefício de inventário (aceitação condicionada à verificação de o ativo superar o passivo).
O tema persiste importante (embora menos importante que no passado), porque ainda que o herdeiro só responda pelas dívidas com as forças da herança, o herdeiro assume ônus diversos: pagar os legados, cumprir os encargos etc.
Como ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade, a aceitação da herança continua a ser o ato mediante o qual o herdeiro revela a sua deliberação de recebê-la[3].
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Espécies de aceitação.
Art. 1.805, CC: expressa ou tácita.
Há ainda a aceitação presumida – art. 1.807, CC.
1. Expressa: feita por escrito. Não é comum, porque hoje não precisa mais dizer que aceita a sucessão a benefício de inventário. Antes do CC/1916 tinha que fazer esta ressalva (aceitar em benefício de inventário) porque se não o herdeiro arcava com responsabilidade por todo o passivo do morto. Antes do CC/1916 é que era, portanto comum a aceitação expressa, feita por termo nos autos e acompanhada da ressalva.
2. Tácita: é a mais comum. É a que resulta de atos somente compatíveis com o caráter de herdeiro de quem os pratica, ou tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro (art. 1.805, 2ª parte, CC). Ex.: se o herdeiro cede seus direitos hereditários, paga credores, nomeia advogado para acompanhar o inventário etc., aceitou a herança, pois tais atos são incompatíveis com a posição do renunciante.
Mas a lei, para evitar que se interpretem como aceitação tácita atos que são ditados só pelo espírito de cooperação ou por sentimentos de solidariedade humana, declara não exprimirem aceitação os atos oficiosos, como o funeral do finado, os conservatórios, os de administração e guarda provisória dos bens etc. (art. 1.805, §1º, CC). E também conforme o art. 1.805, §2º não é aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais coerdeiros, porque tal ato equivale a uma renúncia.
3. Presumida: (art. 1.807, CC) pode haver alguém interessado em saber se o herdeiro aceita ou não a herança, por ser credor do herdeiro, ou, por exemplo, por se tratar de pessoa que será promovida à condição de sucessor, caso o mesmo herdeiro renuncie. Assim, a lei permite ao interessado requerer a notificação do herdeiro silente, para que este declare, dentro de prazo razoável, não superior a 30 dias, se aceita ou recusa a herança, sob a cominação de se presumir aceitação, em caso de persistir em seu silêncio.
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Aceitação pura e integral.
Ao aceitar a herança, universalidade, o herdeiro se sub-roga nos direitos e obrigações do de cujus.
Assim, não se admite a aceitação parcial, condicional ou a termo.
Se a aceitação parcial da herança fosse permitida, o herdeiro só tomaria o lugar do de cujus aceitando seu ativo e renunciando ao seu passivo.
Exceção: art. 1.808, §1º, CC – permite ao herdeiro renunciante aceitar legados e confere ao legatário renunciante o direito de aceitar a herança.
Na verdade nem é exceção: não pode haver aceitação ou renúncia parcial. O caso é de alguém que sucede simultaneamente a dois títulos (a título universal, como herdeiro, e a título singular, como legatário). Nada impede que o beneficiário renuncie integralmente a uma sucessão, conservando a outra. Ele renuncia a toda a herança, aceitando por inteiro o legado, ou renuncia a todo o legado, aceitando a herança por inteiro. O que não pode, cf. a regra geral, é aceitar parcialmente a herança – e a exceção é só aparente.
Art. 1.808, §2º - o herdeiro, chamado na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário,sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.
Ex.: testador determina que sua metade disponível cabe a um herdeiro necessário – esse herdeiro pode aceitar o que advém pela sucessão legítima e repudiar o que lhe foi destinado no testamento; ou aceitar o que lhe é devido pela sucessão testamentária e repudiar a herança necessária.
Para que se preserve a segurança jurídica, não pode o aceite da herança ficar submetido a condição ou termo, porque a suspensão ou resolução do domínio do herdeiro gerariam instabilidade.
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Renúncia da herança.
Trata-se de negócio jurídico unilateral, solene e de interpretação restritiva, pelo qual uma pessoa abre mão do direito à sucessão aberta, este considerado coisa imóvel.
Não pode conter condição ou termo.
Se o filho renuncia à herança do pai, a lei o considera como se nunca tivesse sido herdeiro (ele não paga imposto). Seus filhos, netos do morto, e nessa qualidade, são chamados à sucessão e herdam diretamente do avô, pagando imposto.
Mas se o filho declara que renuncia à herança paterna em favor de seus filhos, de modo que um receba o dobro do outro, teremos renúncia translativa, ou renúncia imprópria, que, na verdade, não é renúncia, mas cessão de direitos. Presume-se que o filho aceitou a herança e que a transmitiu, por ato entre vivos, a seus filhos. Há impostos sobre duas transmissões: uma causa mortis, do de cujus a seu filho; e outra, deste aos donatários. Trata-se da renúncia translativa, verdadeira aceitação e subsequente benefício ao terceiro.
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A renúncia é feita por instrumento público (escritura pública) ou por termo nos autos (art. 1.806, CC).
A solenidade assegura a liberdade do renunciante, garante a autenticidade de sua declaração e chama sua atenção para a relevância da atitude. _______________//___________
Do cônjuge do renunciante e dos credores do renunciante.
Vênia conjugal - A pessoa capaz pode renunciar a herança – assim como pode abrir mão de outros direitos, mas como o direito à sucessão aberta é bem imóvel (art. 80, II) e como o cônjuge não pode, sem consentimento do outro, alienar bens imóveis (art. 1.647, I, CC), a renúncia da herança, efetuada por pessoa capaz, depende de consentimento do consorte – exceto no regime de separação absoluta de bens (art. 1.647, caput, parte final, e art. 1.687, CC).
Credores do renunciante - há restrição à liberdade de renunciar à herança (art. 1.813, CC). Se a renúncia do herdeiro prejudicar seus credores, poderão estes, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.
O domínio da herança passou ao herdeiro no momento exato da morte do de cujus – art. 1.784, CC. Então a renúncia da herança, por parte do herdeiro, pode representar um ato efetuado em fraude aos seus credores, pois é possível que, ao afastar de seu patrimônio a sucessão que lhe foi devolvida, o herdeiro devedor fique sem recursos para saldar suas dívidas.
Em colisão a tal regra, o herdeiro renunciante é considerado como se jamais houvesse sido herdeiro, visto que a renúncia retroage ao momento da abertura da sucessão (art. 1.804, parágr. único, CC). Por esta regra, a renúncia não poderia ser suspensa pelos credores, visto que, ultimada aquela, entende-se que o patrimônio do finado não chegou a incorporar-se ao patrimônio do renunciante.
A lei atende ao interesse dos credores, permitindo que estes aceitem a sucessão em nome do herdeiro, para efeito de se cobrarem, devendo habilitar-se no prazo de 30 dias ss. ao conhecimento do fato (art. 1.813, §1º). Mas, pagas as dívidas do renunciante, a renúncia prevalece para os demais efeitos, sendo devolvida aos outros herdeiros (art. 1.813, §2º, CC).
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Obs.:
1. Os credores não precisam pleitear a revogação da renúncia por meio de ação revocatória, mesmo porque a renúncia, em rigor por força de seu efeito retroativo, não equivale a uma transmissão gratuita de bens. O que os credores pedem ao juiz é que suspenda temporariamente os efeitos do ato renunciativo, a fim de se cobrarem. Tanto que, após o pagamento das dívidas, a renúncia volta a prevalecer, para efeito de serem chamados à sucessão os herdeiros beneficiados pela renúncia.
2. O pedido dos credores não depende de prova de má-fé do herdeiro. O juiz deverá admitir a aceitação da herança por parte dos credores. A estes só cabe provar sua condição de credores e que ao herdeiro renunciante não sobravam recursos para pagá-los.
Caso o herdeiro possa saldar suas dívidas com outros bens, sua liberdade de renunciar à herança é ilimitada, não se aplicando a regra do art. 1.813, CC.
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Efeitos da renúncia.
1º. Afastar o renunciante da sucessão. Com a abertura da sucessão, a herança se transmite, desde logo, ao herdeiro (art. 1.784, CC). Mas se o herdeiro renunciar a herança, a transmissão não acontece.
A renúncia retroage ao momento da abertura da sucessão: o herdeiro renunciante é considerado como se nunca houvesse sido herdeiro.
Efeitos dessa regra:
Na sucessão legítima a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único dessa classe, a sucessão devolve-se aos herdeiros da classe subsequente (art. 1.810, CC).
Se o de cujus tinha dois filhos e um deles renunciou, a herança fica inteira para o outro.
Se o de cujus tinha apenas um filho e este, sem descendência, renunciou, a herança é entregue aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge (art. 1.829, II, CC); na falta destes, ao seu cônjuge; e assim por diante. Pois os efeitos da renúncia retroagem à data da abertura da sucessão, de modo que o renunciante é considerado como se jamais tivesse sido herdeiro.
Por essa mesma razão, seus descendentes não podem representar o renunciante na sucessão do ascendente.
Dá-se o direito de representação quando a lei chama certos parentes do falecido para suceder em todos os direitos que ele sucederia, se vivesse.
Como o renunciante é considerado não ter sido jamais herdeiro, seus descendentes não herdam por representação, na sucessão em que o seu ascendente renunciou (art. 1.811, 1ª parte, CC).
Obs.: se o herdeiro falece ou é declarado indigno ou deserdado, seus descendentes sucedem na qualidade de representantes do ascendente. Mas seus descendentes podem vir a herdar por direito próprio e por cabeça se o renunciante for o único de sua classe, ou se todos os da mesma classe renunciarem (art. 1.811, 2ª parte, CC).
No exemplo supra, se o de cujus tinha 2 filhos, bem como netos de um e de outro filho, e se aqueles renunciaram à herança, a sucessão será deferida a seus netos – em virtude do fato de serem netos – desprezada sua condição de filhos de renunciantes. Esses netos herdarão por cabeça e por direito próprio.
Na sucessão testamentária a renúncia do herdeiro torna caduca a disposição que o beneficia, a menos que o testador tenha indicado substituto (art. 1.947, CC), ou haja direito de acrescer entre os herdeiros (art. 1.943, CC).
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Irrevogabilidade da renúncia e da aceitação.
A renúncia retroage ao tempo da abertura da sucessão. Se fosse possível a retratação da renúncia ou sua revogação, estar-se-ia admitindo a perda da propriedade adquirida pelos herdeiros – o que constitui o efeito de um ato jurídico perfeito – pela manifestação de vontade do renunciante arrependido. Isto ameaçaria a segurança e a estabilidade.
A renúncia, como todo negócio jurídico, é anulável se a vontade foi viciada por erro, dolo, estado de perigo ou coação. Não é retratação da renúncia, mas sua anulaçãopor vício do consentimento.
O CC/02, no art. 1.812, dispõe: são irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia da herança.
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MÓDULO 3.
 
Da exclusão por indignidade.
Cap. V - Dos excluídos da sucessão.
Indignidade: é a perda do direito à sucessão legítima ou testamentária por causa da prática de algum dos atos previstos em rol taxativo do art. 1814 do CC.
Indignidade é diferente de deserdação. Estaé instituto exclusivo da sucessão testamentária, para afastar da legítima os herdeiros necessários. Indignidade atinge tanto a sucessão legítima como a derivada de testamento.
Por isso, a matéria é disciplinada pela lei no Título I do Livro V, título que trata da sucessão em geral, e não dentro de um dos títulos sobre a sucessão legítima ou testamentária.
Mas exclusão por indignidade e deserdação têm pontos comuns, pois ambos afastam da sucessão o beneficiário ingrato.
Há ainda diferença entre incapacidade para suceder - inaptidão de alguém para receber uma herança, por razões de ordem geral que independem de seu mérito ou demérito, e indignidade - perda da herança como pena imposta ao sucessor capaz, em virtude de atos de ingratidão por ele praticados contra o morto.
O CC/2002 (art. 1.798) abandona a expressão capacidade para suceder, e fala de legitimação para suceder.
A lei permite a exclusão por indignidade apenas nos casos estritos que relaciona. O art. 1.814 do CC traz os casos de exclusão da herança, atos que atentam contra a vida ou a honra do de cujus, ou que representa agravo à sua liberdade de dispor de seus bens.
Art. 1.814, CC:
I. Autor, coautor, partícipe de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente.
A norma não alcança o homicídio culposo. Ainda que a culpa seja grave, não se caracteriza a sua indignidade – a lei fala de dolo, de homicídio voluntário. Cf. a lei, o herdeiro deve ser punido quando, para apressar a abertura de uma sucessão que o beneficia, provoca a morte do autor da herança.
Cf. doutrina: não se caracteriza a indignidade se o autor do homicídio agiu em legítima defesa, em estado de necessidade, no exercício regular de um direito, ou perturbado em suas faculdades psíquicas por demência ou embriaguez. Porque em tais casos o ato lesivo não pode ser chamado de voluntário.
A lei não exige, para admitir exclusão por indignidade, a condenação do culpado.
II. Acusar caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrer em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro.
Deve ter havido acusação caluniosa não só em juízo, mas em juízo criminal. Se o herdeiro acusou caluniosamente o finado em juízo civil, não há indignidade (cf. STF e TJSP).
O crime só ficará apurado se houver prévia condenação do indigno no juízo criminal.
III. Quem, por violência ou meios fraudulentos, inibir ou obstar o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
Aqui a lei quer preservar a liberdade de testar do hereditando. Portanto pune o herdeiro que atente contra essa liberdade.
A pena alcança o que obsta a execução do testamento.
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Da ação de exclusão por indignidade.
Cf. o art. 1.815 do CC, a exclusão deverá ser feita por meio de ação[1]. O processo é uma garantia, pois através de suas formalidades assegura o direito de defesa. A indignidade só será declarada após o trânsito em julgado da decisão judicial que a reconhecer.
Extingue-se em 4 anos, contados da abertura da sucessão, o direito de propor a exclusão do herdeiro ou legatário (art. 1.815, parágr. único, CC).
CC/02 – art. 1.815 do CC não menciona expressamente que a ação de exclusão por indignidade deve ser movida por quem tenha interesse na sucessão. Aplicam-se no caso as regras processuais referentes à legitimidade processual em geral - art. 17 do CPC/2015 (art. 3º, CPC/1973): para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade, valendo notar que o juiz indeferirá a petição inicial quando a parte for manifestamente ilegítima ou faltar ao autor interesse processual.
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Perdão do indigno.
A vítima pode perdoar o autor da ingratidão, evitando que os outros herdeiros o excluam da sucessão, após a abertura desta.
O perdão é solene, depende de ato autêntico, ou de testamento (art. 1.818, CC), e a reabilitação tem de ser expressa.
Mas pode ocorrer perdão não expresso, e ser o indigno contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade (testamento posterior ao conhecimento da indignidade). O indigno sucederá no limite da disposição testamentária (art. 1818, parágr. único, CC).
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Efeitos da exclusão.
1. Sanção personalíssima.
Os efeitos da exclusão são pessoais (art. 1.816, CC) porque a pena não pode passar da pessoa que praticou o ato. Por isso os descendentes do excluído não ficam prejudicados pela indignidade e o sucedem, por representação, como se o indigno fosse morto.
2. Retroatividade da sentença.
O excluído é como se morto fosse. Por isso os efeitos da sentença retroagem. A sentença que declara a exclusão afasta da sucessão a partir da data da sua abertura.
Os efeitos da sentença, quanto aos frutos e rendimentos, retroagem ao momento da abertura da sucessão. Só excepcionalmente não alcançam os atos de disposição, por colidirem com um princípio de maior eficácia, o princípio de respeito à boa-fé.
3. Efeitos relativos aos frutos.
Art. 1. 817, parágr. único, CC: impõe ao excluído o dever de restituir os frutos e rendimentos produzidos pelos bens da herança e marca o caráter retroativo da sentença de exclusão.
Cf. a lei, o excluído nunca foi dono dos bens herdados (o excluído é como o morto). Por isso a lei nega legitimação ao excluído para conservar os frutos colhidos – ele deve devolvê-los.
O indigno é o possuidor de má-fé: perde os frutos colhidos. Porque o indigno sabe do ato de ingratidão praticado, não ignora a existência de um vício que lhe impede adquirir o domínio e a posse da herança. A sentença só declara, não cria a indignidade que existe desde a abertura da sucessão.
4. Validade dos atos de disposição (validade das alienações onerosas – e de atos de administração antes da sentença de exclusão, quando se tratar de adquirente de boa-fé).
(art. 1.817, CC)
A sentença retroage à data da abertura da sucessão (de modo que se considera que o excluído nunca foi herdeiro), portanto não podem valer os atos de disposição praticados pelo indigno, não se pode dispor daquilo que não é seu.
Exceção - os atos valem por causa do respeito à boa-fé dos adquirentes a título oneroso que, inspirados em erro grave e escusável, acreditaram na condição de herdeiro do excluído.
Seria um risco para a sociedade, para a segurança jurídica, para a estabilidade das relações jurídicas, caso não fosse preservado o adquirente de boa-fé: ninguém mais iria comprar nada de herdeiro, porque depois ele poderia ser excluído por indignidade e o negócio jurídico seria declarado nulo. Todos aguardariam o prazo de decadência para negociar com o herdeiro.
Então, ao herdeiro efetivo só cabe o direito de demandar perdas e danos do excluído, sem direito contra o adquirente de boa-fé.
Obs.: se os atos de disposição não forem onerosos, ou não houver boa-fé do terceiro, são nulos.
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5. Efeitos subsidiários: reembolso dos gastos; perda do usufruto e do direito à sucessão em tais bens.
Cf. a lei, o excluído deve restituir os bens da herança. Vimos que até frutos e rendimentos recebidos nesse período devem ser restituídos.
Cabe o direito de reclamar o reembolso de despesas feitas com a conservação de referidos bens. Isto para impedir que o herdeiro efetivo enriqueça injustamente, em detrimento do excluído. A lei proíbe o enriquecimento ilícito.
Sendo pessoal o efeito da indignidade, os descendentes do indigno podem representá-lo na sucessão e se tornarem donos da herança. Se forem filhos menores, sujeitos ao poder familiar, o indigno, na qualidade de titular desse poder, não tem o usufruto dos bens a ele negados por causa da indignidade. Se isso ocorresse, o indigno se beneficiaria indiretamente com as rendas produzidas pela herança de que sua ingratidão o afastou. E a lei veda isso no art. 1.816, parágr. único, CC, que diz que o indigno não terá direito ao usufruto dos bens que seus filhos herdarem em sucessão de que foi ele excluído.
O art.1.816, parágr. único, parte final, tem o mesmo fim: o indigno não poderá suceder nos bens de que foi afastado por indignidade. Ex.: quando através da exclusão a herança se transmite a filhos do indigno, se os filhos pré-morrerem ao indigno, este é afastado da ordem de vocação hereditária, no que concerne aos bens originalmente herdados, ou nos sub-rogados.
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Validade dos atos praticados pelo herdeiro aparente.
O herdeiro aparente não é herdeiro, mas para todos parece ser. Cria a impressão generalizada de ser o sucessor do de cujus (o herdeiro aparente não é sucessor, mas é tido como legítimo proprietário da herança, por erro escusável).
Valem os atos praticados pelo herdeiro aparente, se os atos de alienação do indigno envolvem adquirente de boa-fé.
Obs.: a validade dos atos praticados pelo herdeiro aparente só é reconhecida se se tratar de negócio a título oneroso e em hipóteses de os adquirentes estarem de boa-fé.
O art. 1.827, parágr. único do CC afirma que são eficazes as alienações feitas, a título oneroso, pelo herdeiro aparente a terceiro de boa-fé.
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HERANÇA JACENTE.
CONCEITO: aquela cujos herdeiros ainda não são conhecidos ou que aguarda condição suspensiva para ser entregue aos herdeiros.
Art. 1819.
A herança jaz enquanto não se apresentam herdeiros.
O Estado, para impedir o perecimento dos bens, ordena a sua arrecadação, para entregá-los aos herdeiros que aparecerem e demonstrarem tal condição. Somente quando, após diligências legais, não parecerem herdeiros, é que a herança, até agora jacente, é declarada vacante, para o fim de incorporar-se ao patrimônio do Poder Público.
Então, a jacência é só uma fase no processo para a declaração da vacância da herança.
A herança pode ser jacente mesmo tendo herdeiro sucessível. Ela apenas jaz, enquanto tal herdeiro não se apresenta e sua existência permanece ignorada.
Os herdeiros da herança jacente ainda não são certos e determinados, ou não se sabe da existência dele, ou a herança é repudiada.
O art. 1.823 do CC, no caso de repúdio por parte de todos os chamados a suceder, considera a herança vacante, desde logo.
No Direito Romano, o conceito de herança jacente era diferente: a herança jacente era pessoa jurídica, que representava a pessoa do defunto, e, como tal, era capaz de adquirir direito e de contrair obrigações. Hoje, o domínio e a posse do de cujus se transmitem desde logo aos seus herdeiros. A herança jacente é despersonalizada.
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Da extinção da jacência.
A jacência se extingue pela sentença de vacância. A jacência é só uma fase de um processo mais complexo, cujo escopo é declarar a vacância da herança.
Aos credores da herança jacente, é assegurado o direito de pedir o pagamento das dívidas, nos limites das forças da herança (art. 1.821, CC).
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Da vacância da herança.
Arrecadada a herança jacente e entregues os bens ao curador, o juiz mandará publicar editais com o prazo de 6 meses, reproduzidos 3 vezes, com o intervalo de 30 dias, convocando os eventuais herdeiros do finado para que venham se habilitar. O CC (art. 1.820) regula a matéria: praticadas as diligências de arrecadação e ultimado o inventário, serão expedidos editais na forma da lei processual, e, decorrido um ano de sua 1ª publicação, sem que haja herdeiro habilitado, ou penda habilitação, será a herança declarada vacante.
Herança vacante é a que não foi atribuída a herdeiro e que, judicialmente, foi proclamada de ninguém.
O CC/02, art. 1.823, admite a declaração de vacância sem a fase da jacência: quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante.
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A sentença de vacância produz os seguintes efeitos:
- Afasta da sucessão legítima os colaterais. Esses parentes ficarão excluídos da sucessão legítima após a declaração da vacância.
- Cinco anos após a abertura da sucessão, desde que declarada vacante a herança, os bens vagos passam, definitivamente, para o domínio do Município ou ao do DF, se localizados nas respectivas circunscrições, ou ao da União, quando situados em território federal (art. 1.822, CC).
A sentença de vacância não confere o domínio dos bens vagos ao Poder Público Tais bens são entregues à Fazenda Pública, que fica como depositária[2], pois poderá ter de devolvê-los aos herdeiros que legalmente se habilitarem, dentro de 5 anos a contar da abertura da sucessão. Esse é um período de carência, em que tais bens continuam a ser vagos.
Transcorrido tal prazo, a herança se incorpora ao patrimônio do Poder Público, cessando, para o herdeiro, o direito de pleiteá-la.
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Da petição de herança.
Na definição de Roberto Senise Lisboa, “petição de herança é o requerimento judicial formulado pelo interessado objetivando o reconhecimento de sua qualidade de herdeiro e a defesa dos seus direitos sucessórios”[3]. Tal ação prescreve em 10 (dez) anos, regra geral que estabelece o prazo máximo no CC/2002[4][5].
Art. 1.784 – o herdeiro é dono e possuidor da herança desde a abertura da sucessão. Então: a ação de petição de herança (antiga, chamada de petitio hereditatis no direito romano) pode ser intentada por herdeiro para reconhecimento do seu direito sucessório e obtenção (consequentemente) da restituição da herança – no todo ou em parte – de quem a possua, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título (art. 1.824, CC).
Réu é quem está na posse da herança como se fosse herdeiro, aparentando a qualidade e assumindo a posição de herdeiro, sem o ser.
Conforme Silvio Rodrigues, “além do caso de alguém ter-se apossado, pura e simplesmente e ilegalmente da herança, ou de parte dela, a petitio hereditatis é pertinente, por exemplo, quando a herança é recolhida por parentes mais afastados do falecido, e o interessado é parente mais próximo, que se acha em classe preferencial; quando a herança é distribuída entre os herdeiros legítimos, e aparece testamento do de cujus, em que outra pessoa é nomeada herdeira; quando filho não reconhecido do sucedido ingressa com ação investigatória cumulada com a petição de herança”[6].
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Natureza da ação.
Trata-se de ação de quem pretende ver reconhecido o seu direito sucessório, portanto, de quem, por força da saisine, é o titular da herança, tem a propriedade desta.
É ação petitória, real e, além disso, universal, porque, ainda que o objeto da restituição seja uma parte do acervo, a herança é uma universalidade de direito (universitas juris).
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Quem pode requerer a herança.
A partir da morte do autor da sucessão, coerdeiros são condôminos. Qualquer herdeiro, isoladamente, pode ingressar com a petição de herança em face do falso herdeiro ou possuidor sem título, mesmo que o objetivo seja a restituição de todos os bens hereditários (art. 1.825, CC).
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Efeitos da sentença.
O réu vencido na ação de petição de herança fica obrigado a devolver os bens com os frutos e rendimentos.
O possuidor de bens hereditários (e que não é verdadeiramente o herdeiro) pode estar de boa ou má-fé:
Boa-fé: se adquiriu e mantém-se na posse convicto de ser herdeiro, na suposição razoável de que tinha qualidade necessária.
Má-fé: se sabia do vício ou do obstáculo que o impedia de adquirir a herança.
Cf. art. 1.826, CC: a responsabilidade do possuidor da herança será fixada conforme a sua posse, observados os art. 1.214 a 1.222 do CC, que tratam dos efeitos da posse, distinguindo as situações do possuidor de boa-fé e de má-fé. O parágr. único do art. 1.826 prevê que, a partir da citação, a responsabilidade do possuidor se há de aferir pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora.
A citação inicial produz efeitos materiais e processuais: induz litispendência, faz litigiosa a coisa, torna prevento o juízo, constitui em mora o devedor, interrompe a prescrição e obsta a decadência.
__________________//___________Dos atos praticados por herdeiro aparente.
Art. 1.827, CC: O herdeiro verdadeiro pode demandar os bens da herança, mesmo em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade do possuidor originário (falso herdeiro, ou possuidor sem título algum) pelo valor dos bens alienados.
O art. 1827 em seu parágr. único prescreve: são eficazes as alienações a título oneroso, pelo herdeiro aparente, a terceiro de boa-fé.
Não importa que o herdeiro aparente esteja de boa ou má-fé. O que importa é a boa-fé do adquirente, e não do alienante (herdeiro aparente).
Porque o herdeiro aparente (cf. o nome já diz) é o que se apresenta, à vista de todos, como verdadeiro herdeiro. Assume, pública e notoriamente, a condição de herdeiro, e é reputado herdeiro legítimo, por força de erro grave e escusável.
O herdeiro aparente pode ter feito de boa-fé o pagamento de um legado ordenado pelo testador, e não fica obrigado a prestar o equivalente ao real herdeiro, se for vencido na ação de petição de herança, ressalvado ao autor da ação o direito de proceder contra quem recebeu o legado (art. 1.828, CC). Mas se o herdeiro aparente agiu de má-fé ao cumprir o legado (ex.: sabendo que o testamento era nulo ou tinha sido revogado pelo de cujus), responde pelo seu ato.
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MÓDULO 4.
 
DA SUCESSÃO LEGÍTIMA
DA VOCAÇÃO DOS HERDEIROS LEGÍTIMOS.
Título II do Livro V, CC/2002 - Da sucessão legítima, que opera por força de lei e que ocorre quando o de cujus falece sem deixar testamento, ou quando seu testamento caducou, ou foi julgado ineficaz.
A lei convoca pessoas de acordo com a ordem de vocação hereditária, para receberem a herança. Legítima é a sucessão que se processa por força de lei.
Obs.: a sucessão se rege pela lei em vigor na data da morte do de cujus, apurando-se, neste momento, quais são os legitimados para suceder.
No instante em que falece o hereditando, o patrimônio se transmite, automaticamente, aos herdeiros legítimos e testamentários, ou seja, àqueles que, no referido momento, tenham legitimação para suceder, e cf. determinar a lei então em vigor.
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Ordem de vocação hereditária.
É a relação estabelecida na lei das pessoas que são chamadas a suceder. O legislador divide as pessoas em várias classes.
Art. 1.829, CC: a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I. Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágr. único, CC); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.
II. Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III. Ao cônjuge sobrevivente.
IV. Aos colaterais.
A relação é preferencial porque os herdeiros de uma classe excluem os herdeiros da classe subsequente. As exceções consistem na situação do cônjuge, que concorre com os descendentes e com os ascendentes; e no direito de representação, quando herdeiros de classes diferentes concorrem pela herança.
Ao estabelecer a ordem de vocação hereditária o legislador se funda na vontade presumida do falecido.
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Da lei estrangeira e seu efeito na ordem de vocação hereditária.
A ordem de vocação hereditária do art. 1.829 do CC pode ser alterada quando se tratar de bens de estrangeiro existentes no Brasil, for o hereditando casado com brasileira(o) ou tiver filhos brasileiros, e a lei nacional do de cujus se apresentar mais favorável àquelas pessoas do que o seria a lei bras. Cf. art. 5º, XXXI da CF, que repete o art. 10, §1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Art. 5º, XXXI – CF: a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
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Da evolução histórica.
O cônjuge só era chamado à sucessão após os colaterais de 10º grau – solução inspirada no direito romano.
A lei Feliciano Penna – decr. n. 1.839, de 31.12.1907 alterou o direito anterior e fez importantes inovações. Entre elas, colocou o cônjuge diante dos colaterais, na ordem de vocação hereditária e restringiu ao 6º grau os herdeiros colaterais.
No CC/1916: a solução supra foi reproduzida, mas o decr.-lei n. 9.461, de 15.7.1946, estabeleceu que serão chamados a suceder os colaterais até o 4º grau.
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Da sucessão do descendente.
São os primeiros na ordem de vocação hereditária. Se o falecido era casado, o cônjuge concorre com os descendentes dependendo do regime de bens.
Art. 1.829, I do CC: não haverá tal concorrência se o cônjuge tiver sido casado com o falecido o regime da comunhão universal (art. 1.667) ou da separação obrigatória (art. 1.641), ou se no regime da comunhão parcial (art. 1.658) o autor da herança não houver deixado bens particulares.
Mas o direito sucessório do cônjuge só é reconhecido se ao tempo da morte não estavam separados judicialmente e nem separados de fato há mais de 2 anos. No caso da separação de fato, o cônjuge sobrevivente será chamado à sucessão só se provar que a convivência se tornara impossível sem culpa sua (art. 1.830).
Sendo possível a concorrência dos descendentes com o cônjuge, observadas as ressalvas supra (art. 1.829, I), e os requisitos do art. 1.830, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederam por cabeça[1], não podendo a sua quota ser inferior à 4ª parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832).
Obs.: Se o regime de bens era o da comunhão parcial e o de cujus deixa bens particulares, o cônjuge concorre com os descendentes do de cujus, mas apenas com relação aos bens particulares (Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal (CJF). Isto porque quanto aos aquestos, bens adquiridos a título oneroso durante o casamento, já há meação, e essa é a melhor interpretação do dispositivo, a interpretação teleológica. Embora haja divergência doutrinária, com alguns autores defendendo a concorrência em relação ao todo unitário da herança[2], havendo bens particulares, a doutrina majoritária defende a concorrência apenas pelos bens particulares. Se fosse diferente, poderia haver fraude – doação de único bem ao cônjuge na iminência da morte, para que haja bem particular e concorrência pela totalidade da herança por parte do cônjuge supérstite[3].
Se todos os descendentes estão no mesmo grau, a sucessão se processa por cabeça, isto é, a herança se divide em tantas partes quantas forem os herdeiros, independentemente do sexo ou da ordem de nascimento. Assim, se o morto deixou 3 filhos, a herança se divide em 3 partes iguais, cabendo uma a cada filho. Se deixou apenas netos, por haverem os filhos pré-morrido, por exemplo, a herança se divide pelo número de netos, porque se trata de descendentes que se encontram em igualdade de graus (art. 1.835, CC).
Havendo descendentes de graus diversos, a sucessão se processa por estirpe[4]. Ex.: se o morto tinha dois filhos vivos e netos de um filho pré-morto, a herança se divide em 3 partes, referentes às 3 estirpes: as 2 primeiras cabem aos 2 filhos vivos, que herdam por direito próprio; e a 3ª pertence aos netos, filhos do filho pré-morto, que dividem o referido quinhão entre si, e que sucedem representando seu pai falecido. Cabe a cada estirpe aquilo que herdaria o representado respectivo, se fosse vivo.
Assim, os netos do morto recebem quinhão maior ou menor na sucessão do avô, cf. herdem por direito próprio (por cabeça) ou por representação (por estirpe).
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Evolução histórica da sucessão dos descendentes.
CC/1916: distinguia na sucessão o filho legítimo do natural e do adotivo.
Ainda, como os filhos incestuosos e adulterinos não podiam ser reconhecidos (art. 358 do CC/1916), não podiam suceder.
Leis posteriores mudaram tal situação. Ex.: Lei do Divórcio e art. 227, §6º da CF acabaram