MATERIAL DE APOIO AV1 PENAL ll Concurso de pessoas

Prévia do material em texto

Concurso de pessoas: conceito, teoria e requisitos caracterizadores
CONCEITO
             O concurso de pessoas (também chamado de concurso de agentes) pode ser definido como a concorrência de duas ou mais pessoas para o cometimento de um ilícito penal.
            O Código Penal Brasileiro, em seu artigo 29, não define especificamente o concurso de pessoas, porém, afirma que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
           Art. 29. Concurso de pessoas
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Na doutrina, tem-se definido o concurso de agentes como a reunião de duas ou mais pessoas, de forma consciente e voluntária, concorrendo ou colaborando para o cometimento de certa infração penal.
Para a caracterização de um ilícito penal, é necessário, primeiramente, uma conduta humana,  positiva  ou negativa, cometida por uma ou várias pessoas, não sendo todo comportamento do homem um delito, em face do princípio de reserva legal somente os que estão tipificados pela lei penal podem assim ser considerados.
Já os requisitos para a caracterização do concurso de pessoas serão demonstrados a seguir.
TEORIAS
 Quando um crime é cometido por mais uma de uma pessoa, ocorre o concurso de pessoas. Nas palavras do doutrinador Fábio Miranda Mirabete, o concurso pode ser definido como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal, havendo uma convergência de vontades visando um fim comum, sendo dispensável um acordo prévio entre as pessoas.
Seguindo essa mesma linha, Guaracy Moreira adiciona mais uma característica ao concurso de pessoas, ao salientar que nem todos praticam a mesma ação num evento criminoso. Há os que praticam o verbo previsto no tipo penal, os coautores, e há os que colaboram para o resultado, os participes.
Discordando de certa parte da doutrina, o mestre Nelson Hungria, adota outra postura quando se trata da questão de haver ou não um acordo prévio entre os agentes. Em sua doutrina ensina que, deve haver um acordo de vontades que o acordo de vontades verse sobre o objetivo crime e sobre os meios de alcança-lo. Enquanto não se fundem em uma só as opiniões dos co-partícipes, ou enquanto não se estabelece entre eles a perfeita unidade de intenção (desígnios) e de planos, não é atingido o summatum opus, ou seja, não é atingida a consumação do concurso de agentes. Contudo, para que se tenha o concurso de pessoas é preciso preencher os seguintes requisitos:
a.    Pluralidade de condutas: é necessária a participação de duas ou mais pessoas, cada uma com a sua conduta delituosa;
b.   Relevância causal de cada uma: a participação deve ser relevante para a concretização do delito;
c.  Liame subjetivo: deve existir um vinculo entre os agentes, um liame subjetivo, ou seja, as condutas devem ser homogêneas: todos devem ter a consciência de que estão colaborando para a realização de um crime; e
d.   Identidade de infração para todos participantes: todos devem responder pelo mesmo crime.
         Quando ao requisito b. relevância causal, é pelo código penal no art. 29, §1º do Código Penal, que deve ser apurado no caso concreto, em que a pena será reduzida de um sexto a um terço. Tratando deste assunto, o mestre Marcelo Fortes Barbosa utiliza como exemplo de participação de menor importância a do motorista que se limitou a levar os latrocidas ao local do crime sem espera-los para dar-lhes fuga. Emprestar um veículo para a prática de furto se nos afigura como uma participação de menor importância.
No Direito Penal Brasileiro, existem duas principais teorias adotadas no concurso de pessoas: a teoria monista e a pluralista.
            Na teoria monista crime é único e indivisível, ainda que tenha sido praticado em concurso de várias pessoas.  Não se distingue entre as várias categorias de pessoas (autor, partícipe, instigador, cúmplice e etc.), sendo todos autores (ou coautores) do crime.
            A crítica para essa teoria, que se baseia no fato de que essa posição dificulta o estabelecimento da “equivalência das condições”, que torna assunto de grande discussão, pois a própria lei estabelece que seja unitário o crime, mas admite causas de agravação e atenuação da pena.
            Na teoria pluralista, a pluralidade de agentes corresponde a um real concurso de ações distintas, tendo como consequência uma multiplicidade de delitos, praticando cada agente um crime próprio, autônomo, independente dos demais.
            A crítica existente para essa teoria baseia-se na ideia de que a participação de cada agente não são autônomas, nem independentes, pois conversem para uma mesma ação de um único resultado derivado de todas as causas diversas.
            A lei penal vigente adota a teoria monista ou unitária. Assim, todos aqueles que concorrem para a produção do crime, devem responder por ele. A teoria comporta algumas exceções, como por exemplo, no caso de aborto consentido, a gestante responde por infração ao art. 124 (consentir que outrem lhe provoque) e quem realizou o aborto pelo crime do art. 126 (provocar aborto com consentimento da gestante), nesses casos é aplicada a teoria pluralista, que admite que cada um dos concorrentes responda pela sua própria conduta, pois cada um pratica um crime próprio, autônomo.
REQUISITOS CARACTERIZADORES
Para que se configure o concurso (eventual) de pessoas é indispensável a existência de requisitos de natureza objetiva e subjetiva, somados a outros que possam complementar e aperfeiçoar a prática criminosa.
É possível extrair, pelo menos quatro requisitos básicos para o concurso de pessoas na prática criminosa, os quais se algum desses inexistentes, não há de se falar em concurso de pessoas. São eles:
1) Pluralidade de agentes e de condutas
Concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal. No concurso de pessoas nem todos os participantes, embora assim o desejem, contribuem com sua ação na infração penal. Alguns praticam o fato material típico, núcleo do tipo; outros praticam atos que, por si sós, configurariam atos atípicos.
Todos os participantes de um evento criminoso não o fazem necessariamente da mesma forma, nas mesmas condições e nem com a mesma importância, mesmo que contribuindo livre e espontaneamente para o seu resultado. Para Esther Ferraz, “enquanto alguns praticam o fato material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, outros se limitam a instigar, a induzir, a auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos”. Contudo, como disposto no caput do artigo 29 do Código Penal, a participação de cada um deve se conjugar, para colaboração causal de obtenção resultado criminoso, razão pela qual, todos respondem pelo mesmo crime.
Todavia, é necessária a diferenciação de autor do mero partícipe, até pelo primado maior da culpabilidade, ou seja, da responsabilização das pessoas "na medida de sua culpabilidade", como dispõe o caput do art. 29 do Código Penal. Por autor entende-se aquele que executa com suas próprias mãos todos os elementos do tipo penal, em que poderá ainda utilizar de outra pessoa como instrumento ou aquele que realiza a parte necessária de decisão criminosa para prática criminosa.
Este é o principal requisito para que se caracterize o concurso de pessoas.
2) Relevância causal das condutas
A conduta de típica ou atípica de cada participante deve se integrar em uma corrente causal que determina o resultado. Para configurar participação a conduta precisa ter eficácia causal, provocando, facilitando, estimulando a conduta principal. Portanto, condutairrelevante para a produção do crime não possui qualquer eficácia causal.
Não satisfaz a multiplicidade de agentes e condutas para que se configure o concurso de agentes, é necessário ainda que o crime se faça por meio de condutas nas quais se possa vislumbrar o nexo de causalidade entre elas e o resultado obtido. Desse modo, cada conduta deve ser relevante para a contribuição objetiva do crime, no encadeamento causal dos eventos. Caso a conduta típica ou atípica de cada participante não seja da corrente causal para determinação do resultado, será ela por si só irrelevante. Obviamente, se conclui que nem todo comportamento vai caracterizar a participação, pois é necessário que haja, no mínimo, estimulação, induzimento ou facilitação para prática criminosa. Nesse sentindo, condutas irrelevantes ou insignificantes para existência do crime serão desprezadas, não constituindo sequer participação criminosa.
3) Vínculo Subjetivo
Para aperfeiçoamento do concurso de pessoas, devem existir vários agentes que contribuam para uma ação comum. Não satisfaz o agente atuar com dolo/culpa. É necessário que haja uma relação subjetiva entre os participantes do crime, pois, do contrário, várias condutas poderão ser isoladas, autônomas e até mesmo desprezíveis. Deve haver, portanto, um vínculo psicológico e normativo entre os diversos autores do crime, de forma a se analisar essas condutas como um todo, e a ser possível a aplicação do art. 29 do Código Penal.
Ensina Cezar Roberto Bittencourt que, todavia, o simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência”, que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica.
 “Somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas consequências da ação.” (MIRABETE, Manual, v.1, p.226)
Portanto, deve haver uma participação consciente e voluntária no fato, mas não é indispensável o acordo prévio de vontade para a existência do concurso de pessoas. A adesão tem que ser antes ou durante a execução do crime, nunca posterior. No caso de acordo posterior a execução do crime, esse caracteriza o favorecimento pessoal ou real previsto nos art. 348 e 349 do Código Penal, e não o concurso de pessoas.
Nos crimes dolosos, basta apenas que o agente adira à vontade do outro, em que os participantes deverão atuar com vontade homogênea, no sentido todos visarem a realização do mesmo tipo penal. A existência de vínculo subjetivo não significa a necessidade de ajuste prévio (pactum sceleris) entre os delinquentes. Rogério Greco afirma que se não se conseguir vislumbrar o liame subjetivo entre os agentes do crime doloso, cada um responderá isoladamente por sua conduta.
Já nos delitos culposos há divergência doutrinária. Antigamente, se pesava a possibilidade de concurso de agentes, porém, atualmente tem se admitido, até com certa tranquilidade que alguém possa conscientemente contribuir para a conduta culposa de terceiro. Aqui, deve-se verificar o elemento vontade na realização da conduta, mas não na produção do resultado. Diferentemente do concurso de pessoas no crime doloso, o binômio consciência e vontade não conectam para um objetivo de prática criminosa, mas sim de realizar a conduta culposa pela imprudência, negligência, ou imperícia. Sendo assim, é importantíssimo diferenciar o vínculo subjetivo que existe no concurso de pessoas (crimes dolosos) com o normativo (crimes culposos).
4) Identidade de fato
O quarto e último requisito para se configurar o concurso de pessoas, as infrações praticadas pelos concorrentes sejam únicas – Unidade da Infração Penal. É imprescindível que todos atuem com esforços conjugados a fim do mesmo objetivo criminoso.
Damásio de Jesus considera que se trata de identidade de infração para todos os participantes, não propriamente de um requisito, mas sim de verdadeira consequência jurídica diante das outras condições. Desse modo, não há de se falar em concurso de pessoas se a concorrência entre dois ou mais agentes não se destinar a mesma prática de certa e determinada infração penal.
Deve-se existir, portanto, uma unidade da infração penal, requisito básico para concurso de pessoas e produto lógico-necessário em face do concurso de agentes. Essa infração penal deverá ser ao menos tentada, bem como dispõe o art. 31 do Código Penal, em casos de impunibilidade de ajuste, determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário.
Crimes unissubjetivos e plurissubjetivos.
Crime unissubjetivo é o que pode ser praticado tão-somente por um agente (homicídio, furto, evasão de divisas, gestão temrária de entidade financeira etc.)
Crime plurissubjetivo (ou de concurso necessário) é o que exige necessariamente o concurso de várias pessoas (quadrilha ou bando, rixa etc.). As condutas dessas várias pessoas podem paralelas (quadrilha ou bando), convergentes(bigamia) ou contrapostas (rixa). Como se vê, a classificação em destaque tem como ponto de referência o sujeito ativo (não o passivo) da infração. Quando o crime exige vários sujeitos passivos (crime de violação de correspondência, v.g., que afeta o remetente e o destinatário) chama-se crime de dupla subjetividade passiva.
Concurso de pessoas
Conceito, requisitos, coautoria e participação, crime plurissubjetivo, comunicação de circunstância elementar e casos de impunibilidade.
Conceito e teorias
O concurso de pessoas é o cometimento da infração penal por mais de um pessoa. Tal cooperação da prática da conduta delitiva pode se dar por meio da coautoria, participação, concurso de delinquentes ou de agentes, entre outras formas. Existem ainda três teorias sobre o concurso de pessoas, vejamos:
a) teoria unitária: quando mais de um agente concorre para a prática da infração penal, mas cada um praticando conduta diversa do outro, obtendo, porém, um só resultado. Neste caso, haverá somente um delito. Assim, todos os agentes incorrem no mesmo tipo penal. Tal teoria é adotada pelo Código Penal.
b) teoria pluralista: quando houver mais de um agente, praticando cada um conduta diversa dos demais, ainda que obtendo apenas um resultado, cada qual responderá por um delito. Esta teoria foi adotada pelo Código Penal ao tratar do aborto, pois quando praticado pela gestante, esta incorrerá na pena do art. 124, se praticado por outrem, aplicar-se-á a pena do art. 126. O mesmo procedimento ocorre na corrupção ativa e passiva.
c) teoria dualista: segundo tal teoria, quando houver mais de um agente, com diversidades de conduta, provocando-se um resultado, deve-se separar os coautores e partícipes, sendo que cada "grupo" responderá por um delito.
Coautoria e participação
Há dois posicionamentos sobre o assunto, embora ambos dentro da teoria objetiva:
a) teoria formal: de acordo com a teoria formal, autor é o agente que pratica a figura típica descrita no tipo penal, e partícipe é aquele que comete ações não contidas no tipo, respondendo apenas pelo auxílio que prestou (entendimento majoritário). Exemplo: o agente que furta os bens de uma pessoa, incorre nas penas do art. 155 do CP, enquanto aquele que o aguarda com o carro para ajudá-lo a fugir, responderá apenas pela colaboração.
b) teoria normativa: aqui o autor é o agente que, além de praticar a figura típica, comanda a ação dos demais ("autor executor" e "autor intelectual"). Já o partícipe é aquele colabora para a prática da conduta delitiva, mas sem realizar a figura típica descrita, e sem ter controle das ações dos demais. Assim, aquele que planeja o delito e aquele que o executa são coautores.
Sendo assim, de acordo com a opinião majoritária - teoria formal, o executor de reserva é apenas partícipe, ou seja, se João atira em Pedro e o mata, e logo após Mario tambémdesfere tiros em Pedro, Mario (executor de reserva) responderá apenas pela participação, pois não praticou a conduta matar, já que atirou em um cadáver. Ressalta-se, porém, que o juiz poderá aplicar penas iguais para autor e partícipe, e até mesmo pena mais gravosa a este último, quando, por exemplo, for o mentor do crime.
Sobre o assunto, preceitua o art. 29 do CP que, "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade", dessa forma deve-se analisar cada caso concreto de modo a verificar a proporção da colaboração. Além disso, se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço, segundo disposição do § 1º do artigo supramencionado, e se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave (art. 29, § 2º, do CP). 
Ademais, quando o autor praticar fato atípico ou se não houver antijuridicidade, não há o que se falar em punição ao partícipe - teoria da acessoriedade limitada.
Crime plurissubjetivo
O crime plurissubjetivo é aquele que exige a presença de mais de uma pessoa, como acontece no crime de associação criminosa, rixa, entre outros. Assim, nestes crimes não há o que se falar em participação, já que a pluralidade de agentes garantem o tipo penal, sendo todos autores. Em contrapartida, nos crimes unissubjetivos, quando houver mais de um agente, aplicar-se-á a regra do art. 29 do CP, já citado, devendo-se analisar a conduta de cada qual para aplicação da pena.
O crime plurissubjetivo não se confunde com o delito de participação necessária, pois neste último o autor pratica vários crimes, porém o tipo penal exige a colaboração do sujeito passivo, que não será punido. Exemplo: corrupção de menores, favorecimento à prostituição etc.
Requisitos do concurso pessoas
a) presença de dois ou mais agentes;
b) nexo de causalidade material entre as condutas realizadas e o resultado obtido;
c) não há necessidade de ajuste prévio entre os agentes, mas deve haver vontade de obtenção do resultado (vínculo de natureza psicológica). Ou seja, mesmo que os agentes não se conheçam pode haver o concurso de pessoas se existente a vontade de obtenção do mesmo resultado. Tal hipótese admite ainda a autoria sucessiva. Exemplo: empregada deixa a porta da casa aberta, permitindo que o ladrão subtraia os bens do imóvel. Enquanto isso, uma outra pessoa, ao ver os fatos, resolve dele aderir retirando também as coisas da casa;
d) reconhecimento da prática do mesmo delito para todos os agentes;
e) existência de atipicidade e antijuridicidade, já que se o fato não é punível para um dos coautores, também não será para os demais.
Autoria mediata e colateral
A autoria mediata ocorre quando o agente usa de pessoa não culpável, ou que atua sem dolo ou culpa para realizar o delito. São situações que ensejam a autoria mediata: valer-se de inimputável, coação moral irresistível, obediência hierárquica, erro de tipo escusável ou de proibição, provocados por terceiro. Porém, há inúmeros casos em que o inimputável (menor, por exemplo) não é usado como instrumento da obtenção do resultado. Quando o inimputável também quiser atingir o resultado, será co-autor e tal modalidade de concurso denominar-se-á concurso impropriamente dito, concurso aparente ou pseudo concurso, já que um agente é penalmente responsável e o outro não.
Já a autoria colateral ocorre quando dois agentes têm a intenção de obter o mesmo resultado, porém um desconhece a vontade do outro, sendo que o objetivo poderá ser atingido pela ação de somente um deles ou pela ação de ambos. Exemplo: Jorge e Antônio pretendem matar Carlos, e para tanto se escondem próximo à sua residência, sem que um saiba da presença do outro, e atiram na vítima. Assim, Jorge e Antônio responderão por homicídio em autoria colateral já que um não tinha conhecimento da ação do outro (não há vínculo psicológico). Salienta-se que, se apenas o tiro desferido por Jorge atingir Carlos, ele responderá por homicídio consumado, ao passo que Antônio responderá por homicídio tentado. Se não for possível verificar qual tiro matou Carlos, Jorge e Antônio responderão por tentativa de homicídio. Porém, se Jorge desfere tiro em Carlos e o mata, e só depois é que Antônio atira na vítima, haverá crime impossível para ele. Neste caso, se não for possível identificar qual tiro matou Carlos, ambos os agentes serão absolvidos por crime impossível (autoria incerta).
Participação por omissão e conveniência, e co-autoria em crime omissivo
A participação por omissão ocorre quando a pessoa tinha o dever de evitar o resultado e não o fez. Exemplo: responde por crime de incêndio o bombeiro que não cumpriu seu dever se agir para combater o fogo. Já a participação por conivência ocorre quando a pessoa não tinha o dever de evitar o resultado, nem tinha vontade de obtenção do mesmo. Neste caso, não haverá punição - concurso absolutamente negativo. Exemplo: o vendedor de uma loja sabe que seu colega está furtando dinheiro do caixa, porém, não tem obrigação de denunciá-lo já que não exerce a função de segurança, nem trabalha na mesma seção.
 A autoria em crime omissivo ocorre, por exemplo, quando duas pessoas deparam-se com alguém ferido e ambas não procuram ajuda. Nesta hipótese, responderão por co-autoria em omissão de socorro. Porém, há também entendimento que não há possibilidade de co-autoria nestes crimes, e sim autoria colateral, pois existem condutas individuais, sendo o dever de agir infracionável.
Participação e cumplicidade
Há três visões sobre o assunto:
a) cúmplice é aquele que auxilia no cometimento de crime sem ter tal conhecimento. Exemplo: dar carona a bandido sem saber que este está fugindo;
b) cúmplice é aquele que colabora materialmente com a prática de infração penal;
c) cúmplice é aquele que colabora dolosamente para prática de conduta delituosa, mesmo que o autor não tenha consciência deste favorecimento.
Como não há entendimento majoritário, decidiu-se que quem auxilia na prática de um crime é cúmplice, seja co-autor ou partícipe. 
Incomunicabilidade de circunstâncias
Não se comunicam entre co-autores e partícipes as circunstâncias consideradas individualmente no concurso de agentes. Prevê o art. 30 do CP que, "não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime". Considera-se circunstância de caráter pessoal aquela situação particular que envolve o agente, mas não é inerente à sua pessoa. Exemplo: confissão espontânea, que atenua a pena e não se transfere aos demais co-autores. A condição de caráter pessoal consiste em qualidade da pessoa, tais como menoridade e reincidência, condições estas que também não se transferem aos demais agentes do delito.
As circunstâncias elementares do crime são componentes do tipo penal, que se transmitem aos demais agentes da infração penal. Assim, se uma funcionária pública furta bens da repartição com sua colega que não exerce cargo público, ambas responderão por peculato-furto (art. 312, § 1º do CP). Em relação ao crime de infanticídio há discussão sobre a transferência da circunstância elementar, já que a pena para tal crime não é tão gravosa tendo em vista o estado em que se encontra a mãe. Sendo assim, muitos não concordam com a transmissão da circunstância elementar, pois não seria justo que co-autor fosse favorecido. Em contrapartida, há entendimento que, mesmo no infanticídio há transferência da circunstância elementar pois a Lei não fez nenhuma ressalva sobre o assunto, e esta é a opinião majoritário. Assim, embora o estado puerperal seja circunstância personalíssima, também é elementar do tipo, dessa maneira, quem auxilia a genitora a matar recém-nascido ou o faz sozinho a pedido da mesma, responderá por infanticídio.
Casos de impunibilidade
Determina o art. 31 do CP que, "o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário,não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado". Entretanto, tais condutas - ajuste (acordo), instigação (estímulo), auxílio (assistência) e determinação (decisão) - serão puníveis quando houver disposição expressa neste sentido, como é o caso do art. 288 do CP - "associarem-se 03 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes (...)". Assim, serão puníveis tais atos quando houver início da execução do delito, pois do contrário serão consideradas condutas atípicas, já que não houve perigo a nenhum bem protegido pelo ordenamento jurídico (o mesmo ocorre no crime impossível).
Concurso de Crimes: Concurso material, concurso formal e crime continuado
Concurso de crimes ocorre quando o agente, por meio de uma ou mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes, estes podendo ser idênticos ou não.
O concurso de crimes é subdividido em concurso material, concurso formal e crime continuado, previstos, respectivamente, nos artigos 69, 70 e 71 do Código Penal.
Concurso Material (Art. 69 do CP)
Ocorre quando o agente, através de mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes, ainda que idênticos ou não. Exemplo: Agente A, armado com um revólver, mata B e depois rouba C. Neste exemplo, há duas condutas e dois crimes diferentes (homicídio e roubo), a este resultado com crimes diferentes atribui-se o termo Concurso Material Heterogêneo, já para crimes idênticos, o termo é Concurso Material Homogêneo.
No Concurso Material, o agente deve ser punido pela soma das penas privativas de liberdade. É imprescindível que o juiz, ao somar as penas, individualize cada pena antes da soma. Exemplo: Três tentativas de homicídio em Concurso Material. Neste caso, o magistrado deve, primeiramente, aplicar a pena para cada uma das tentativas e, no final, efetuar a adição. Somar as penas antes da individualização viola, claramente, o princípio da individualização da pena, fato que pode anular a sentença.
Na hipótese da sentença cumular pena de reclusão e detenção, a de reclusão deverá ser cumprida primeira.
Concurso Formal (Art. 70 do CP)
Ocorre quando o agente mediante uma conduta (ação ou omissão) pratica dois ou mais crimes, ainda que idênticos ou não. Exemplo: Agente A, com a intenção de tirar a vida da Agente B, grávida de 8 meses, desfere várias facadas em sua nuca, B e o bebê morrem.
Aplica-se a pena mais grave, aumentada de 1/6 até 1/2, e somente uma das penas, se iguais, aumentada de 1/6 até 1/2. Aplicam-se as penas, cumulativamente, se a ação ou omissão for dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos.
I. Concurso formal homogêneo: dois ou mais crimes idênticos.
Exemplo: Avançar o sinal vermelho e matar duas pessoas. Dois Homicídios Culposos.
II. Concurso formal heterogêneo: dois ou mais crimes diversos.
Exemplo: Avançar o sinal vermelho e matar uma pessoa e ferir outra. Homicídio e Lesão Corporal.
III. Concurso formal perfeito: o agente não possuía o intuito de praticar os crimes de forma autônoma (culpa).
Exemplo 1: Agente A atira em B para matá-lo, a bala atravessa e atinge C. Dolo + Culpa.
Exemplo 2: Motorista que dirige de forma imprudente a acaba matando três pessoas. Culpa + Culpa.
IV. Concurso formal imperfeito: o agente possuía o intuito de praticar os crimes de forma autônoma (dolo).
Exemplo 1: Agente A que atira em C e D, seus desafetos. Dolo + Dolo.
Na hipótese IV, a pena sempre será somada.
Crime continuado (Art. 71 do CP)
O artigo 71 do Código Penal prevê que:
"Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições do tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código".
Entende-se que são delitos da mesma espécie os que estiverem previstos no mesmo tipo penal, tanto faz que sejam figuras simples ou qualificadas, dolosas ou culposas, tentadas ou consumadas.
A figura do crime continuado do caput do artigo 71 do Código penal constitui um favor legal ao agente que comete vários delitos. Cumpridas as condições do mencionado dispositivo, os fatos serão considerados crime único por razões de política criminal, sendo apenas agravada a pena de um deles, se idênticos, ou do mais grave, se diversos, à fração de 1/6 a 2/3. O reconhecimento de tal modalidade exige uma pluralidade de condutas sucessivas no tempo, que ocorrem de forma periódica e se constituem em delitos da mesma espécie (ofende o mesmo bem jurídico tutelado pela norma – não se exigindo a prática de crimes idênticos).[1]
É o caso do indivíduo que é preso após cometer vários furtos, o qual agia sempre da mesma forma. A pena do furto é de 1 a 4 anos, na hipótese da prática de 50 furtos e aplicação da pena máxima em cada um, não seria interessante para o Estado o cumprimento de 4x50=200 anos de pena aplicada ao condenado, o que feriria também o princípio da ressocialização do apenado.
Conflito Aparente De Normas Penais
Diferença entre: CONFLITO APARENTE DE ILICITOS PENAIS e CONCURSO DE CRIMES : No CONFLITO APARENTE DE ILICITOS PENAIS : temos um crime, e aparentemente DUAS ou mais leis aplicáveis. O pressuposto obvio é que existam DUAS leis vigentes. Fora disso, não há como se cogitar um conflito aparente de ilícitos penais. Enquanto no CONCURSO DE CRIMES : temos vários crimes.
Para resolver um conflito aparente de normas, é preciso considerar 4 Princípios : 1. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE 2. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE 3. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO 4. PRINCÍPIO DA ALTERNATIVIDADE
ESPECIALIDADE: Ocorre quando uma lei especial “revoga” (afasta) a lei geral. Lei Especial é a que contém a norma geral e mais algumas especialidades. Ex.: Um sujeito que está dirigindo um automotor e atropela alguém e mata. Usamos o 121 do CP ou o 302 do CTB? R: Usa-se o 302 do CTB, de forma culposa, porque é lei especial. Ex.: Atropelamento com bicicleta (Morte da Vítima). Aplica-se o 121 do CP, porque não é crime de transito. Não aplica o CTB. Foi crime NO trânsito. E se foi no trânsito, quer dizer que não se encaixou no tipo da lei especial de trânsito. Ex.: Crime privilegiado afasta o simples.
SUBSIDIARIEDADE: Ocorre quando uma lei principal derroga a lei subsidiária. Mas, existe a subsidiariedade explicita ou tácita . A explicita ocorre quando a lei expressamente se diz subsidiária. Ex.: Lei do CTB – art. 132. (Se o fato não constituir crime mais grave.) Quer dizer que o 132 não existe se o crime for mais grave. Ex.: Art. 15 da Lei de Armas – “desde que essa conduta não tenha como finalidade a pratica de outro crime”. Só aplica o 15 se você disparar por disparar, sem colocar qualquer bem jurídico em risco. Se o tiro foi dado para matar, desconsidere o 15 e considere o CP. O 15 é subsidiário. A tácita ocorre quando um crime menor aparece implicitamente na descrição típica de um crime maior. Ex.: O furto está no roubo. Ex.: O roubo está no latrocínio. Assim, o 1º crime é subsidiário do latrocínio. Logo: o roubo afasta o furto. E se for latrocínio, esqueça o roubo. O maior afasta o menor Este principio é oriundo da Itália. Mas, se ele não for aplicável ao caso, o principio seguinte (Consunção) resolveria aqui no Brasil.
CONSUNÇÃO: Aplica-se para que o crime fim absorva o crime meio. É mais um conflito de lei onde se exclui uma lei e aplica-se a outra.
Hipóteses que podemos ver a Consunção cair em prova: 6.1. O crime consumado absorve a tentativa. 6.2. O crimemaior absorve o crime menor . 6.3. A autoria ou co-autoria absorve a participação . (a co-autoria é mais e a participação é menos) 6.4. Em CRIMES PROGRESSIVOS: Aplica-se ainda este principio nos casos de crime progressivo. O crime progressivo ocorre quando um sujeito, para alcançar um crime mais grave, necessariamente passa por um menos grave. Ex.: Homicídio. Ele sempre passa antes pela lesão corporal. O Roubo passa pelo furto. O Latrocínio passa pelo roubo. O delito pelo qual eu passo para chegar ao maior é o CRIME DE PASSAGEM . 6.5. Em PROGRESSAO CRIMINOSA: A Consunção se aplica também aos casos de progressão criminosa. Progressão Criminosa – ocorre quando o sujeito quer o delito menor e consuma. Depois, ele delibera o maior e tenta consumá-lo, ou consuma. Ex.: o sujeito quer lesar, vai lá e bate. Quer lesão, vai lá e consuma. Depois, ele diz para a vitima que ela tem que morrer. Ele então delibera o maior e executa.
Diferença entre PROGRESSAO CRIMINOSA E CRIME PROGRESSIVO : No CRIME PROGRESSIVO, a intenção inicial do agente já é o mais; já é o crime maior. Na PROGRESSAO CRIMINOSA, a intenção inicial é o crime menor, e eu consumo o menor, depois eu delibero o maior. Ou seja, na progressão criminosa existe substituição do dolo.
Em CRIMES COMPLEXOS = ocorre crime complexo quando há fusão de 2 ou mais crimes. Ex.: Roubo – lesão + subtração de um bem. Aplica-se o principio da Consunção também. Os dois em separado são crimes autônomos. Mas, o STF entende, por exemplo, que o estupro é um crime complexo = constranger alguém + sexo. Alguns discordam porque entendem que o sexo por si só não é crime. (E o sexo não permitido???) 6.7. No ANTE “FACTUM” IMPUNIVEL – é outra situação de incidência da consunção. Ocorre quando o fato precedente está na linha de desdobramento da ofensa principal, tratando-se da mesma vítima. Ex.: Toques corporais que precedem o estupro. Ex.: Grave Ameaça + estupro. (Ameaçar com a arma que alguém tire a roupa para haver o estupro) Ex.: Se tem coito anal e estupro também, pela jurisprudência atual, há concurso material , porque não tem como um absorver o outro, porque o 1º não é um desdobramento natural do outro. Então, há atentado violento ao pudor + o estupro . Na prática, há quem entenda que é crime formal, ou ainda, crime único (tudo realizado num ato só).
DIFERENCA ENTRE: CRIME PROGRESSIVO E “ANTE FACTUM IMPUNIVEL” = no Crime Progressivo, o fato precedente é crime obrigatório. Enquanto no “Factum” Impunível, o fato precedente pode ocorrer, mas, não é obrigatório. Ex.: Um sujeito pode estuprar alguém e não tirar a roupa da vitima (mandou ela levantar a saia, por exemplo), aqui não houve toque corporal precedente ao estupro. No “ante factum”, o dolo do agente se orienta para a ofensa maior. Ex.: eu quero o estupro, estou indo para o estupro e faço o estupro. Na progressão criminosa, há uma substituição do dolo. Ex.: Antes eu quero X e depois eu quero Y. Isso não existe no “ante factum”.
“POS FACTUM IMPUNIVEL” – ocorre quando o mesmo agente, depois de ter afetado o bem jurídico, incrementa a lesão precedente. Ex.: O sujeito furta o objeto, e depois destrói o objeto. Ha aqui um crime ou 2 crimes? É furto? Ou dano? Ou os dois? R: Aplica-se ao crime a absorção. É só furto. Diferença entre POST FACTUM e EXAURIMENTO DO CRIME: No exaurimento, o fato posterior está descrito no tipo penal. Ex.: Extorsão – quando o sujeito obtém a vantagem, exauriu. E no “pos factum”, o fato posterior não esta descrito no tipo. 6.9. O crime fim absorve o crime meio . Ex.: a falsidade fica absorvida pelo estelionato, quando a falsidade foi o meio fraudulento utilizado para se chegar ao art. 171. Súmula 17 do STJ: “ QUANDO O FALSO SE EXAURE NO ESTELIONATO, SEM MAIS POTENCIALIDADE LESIVA, É POR ESTE ABSORVIDO.”
DA ALTERNATIVIDADE: Aplica-se esse principio para o crime múltiplo, variado ou plurinuclear. É o crime que possui vários verbos. O crime campeão, que tem 18 verbos, é o crime de drogas. (art. 33) Por força deste principio, várias condutas (condutas alternativas), no mesmo contexto fático, significam crime único. Todas essas condutas formam um contexto fático único. Em Penal, Alternatividade não tem nada a ver com o Principio da Alterabilidade , significando este que a ofensa ao bem jurídico deve afetar terceiras pessoas.
Leia o art. 69, art. 70, art. 70, parágrafo único do Código Penal
Crime continuado: o que é? quando se aplica? quais as consequências?
É no artigo 71 do Código Penal que está a definição do que vem a ser crime continuado:
Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.
Verifica-se que os requisitos são:
Mais de um crime da mesma espécie;
Mais de uma ação; e
Necessidade de que os crimes posteriores, levando-se em consideração as condições de tempo, lugar, maneira de execução, dentre outros, sejam considerados como uma continuação do primeiro crime.
Assim, apesar da prática de vários crimes, eles serão considerados como sendo um crime único, para fins de aplicação da pena, pois estarão “unidos pela semelhança de determinadas circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras formas que permitam deduzir a continuidade)”[1].
A consequência da continuação delitiva é, assim como no concurso formal, a aplicação da pena de um dos crimes, caso sejam idênticas, ou, caso sejam diferentes, a mais grave, aumentada de 1/6 a 2/3.
Assim como no caso do concurso formal, a fração a ser aplicada no caso concreto dependerá da quantidade de crimes concorrentes (STF, RTJ 143/215).
Assim, sendo 02 crimes, aumenta-se em 1/6; três, 1/5; 4, 1/4; 5, 1/3; 6, 1/2; e 7 ou mais crimes, a fração máxima (2/3).
Leia o art. 71, caput e parágrafo único, do Código Penal
Prescrição penal: extinção da pretensão punitiva e pretensão executória
Para se falar de extinção de punibilidade, é necessário ates limitar o objeto do que vai ser extinto. Afirmamos isto porque a punibilidade pode ser vista além do sentido material penal, também no sentido formal (ex reparação de dano). Limitando nosso pequeno estudo a extinção da coerção materialmente penal.
A extinção da punibilidade pode ter causa em atos ou fatos, ou circunstância do agente ou de terceiros, ou, ainda de natureza posterior ao crime.
Estas causas fazem desaparecer a pretensão punitiva do Estado, porque atuam no dizer de Mirabete, no sentido de impedir seja a persecutio criminis instaurada, ou até mesmo de executa-la depois da condenação proferida.
O artigo 107 de forma alguma esgota o rol das causas de extinção de punibilidade, pois não é taxativa inclusive estando presente em outros artigos do código tanto na parte geral como na especial.
A possibilidade jurídica do Estado exercer o seu exclusivo jus puniendi (é dogmaticamente vedada a punição privada) em muitos casos está condicionado a "ações privadas" no sentido de dar início, ou de prosseguir como veremos no caso da decadência e da perempção.
De todas as causas da extinção da punibilidade, a que mais nos deteremos é a prescrição, até porque ela está ligada diretamente a ação estatal.
De grande relevância para o estudo do direito, este tema polêmico, por muitos estudiosos não aceito, está presente em nosso código e ao longo dos anos este "instituto" vem sofrendo modificações.
Esta perda do poder de punirdo Estado, denominada prescrição, que no nosso código se apresenta em quatro modalidades, é matéria penal no nosso entendimento, e esperamos ser convincentes neste ponto de vista no decorrer do trabalho.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE E PRESCRIÇÃO
PUNIBILIDADE
Punibilidade é a aplicabilidade da pena cominada em abstrato na norma penal pela prática de um fato definido na lei como crime.
Para Mirabete(1) a punibilidade é sempre uma conseqüência jurídica a partir da verificação da conduta culpável do agente nesta fase o "jus puniendi" estatal sai do abstrato e se materializa na sanção ou na possibilidade desta.
No mesmo sentido João José Leal(2) afirma que a lei penal incriminadora define uma hipótese que se mantém no plano genérico e abstrato até o agente infringi-la.
Como vimos no semestre passado, a punibilidade está associada a elementos inseparáveis como a conduta típica, antijurídica, culpável, punível.
Zafaroni(3), seguindo a escola alemã trata a punibilidade em dois sentidos uma podendo significar o "merecimento da pena" e uma segunda como a "possibilidade de aplicar a pena".
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
Existem condições que impedem a operatividade da coerção penal, são aqueles fatos ou atos jurídicos que impossibilitam o Estado de exercer o seu "jus puniendi". A extinção da punibilidade se diferencia da "exclusão de antijuricidade" pois neste caso não há crime.
Mirabete divide em duas as causas da extinção da punibilidade: as gerais ou comuns que atingem todos os delitos, como por exemplo a morte do agente; e as especiais ou particulares relativo a determinados delitos como por exemplo a retratação do agente nos crimes contra a honra, o casamento com a ofendida...
Sendo o crime, elemento constitutivo ou agravante de outro crime a extinção deste não extingue aqueles (art. 108 CP), exemplo: furto e receptação – a extinção do crime em relação ao furto não se estende a receptação.
Quando as causas da extinção da punibilidade ocorrem antes do trânsito em julgado dizemos que a pretensão punitiva, exemplo disto a decadência e a perempção.
Quando a extinção da punibilidade ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a pretensão executória – exemplo clássico a abolitio criminis.
AS CAUSAS DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
PREVISTAS NO ART.107 E FORA DELE
O Art. 107 enumera 13 causas de extinção: morte do agente, anistia, graça, indulto, abolitio criminis, prescrição, decadência, perempção, renúncia, perdão do ofendido, retratação, casamento com a vítima ou terceiros nos casos definidos neste artigo, perdão judicial.
Apesar da enumeração, não é taxativo, há várias causas de extinção espalhadas pelas leis e no próprio código. Citando alguns: ressarcimento do dano no peculato culposo (art.312 § 3); morte do cônjuge ofendido no adultério (art. 240 § 2) ; na lei 9099/95 os artigos 74 § único; 84 § único; a ausência de representação no 88 e 91; 89 § 5 dentre outros.
A extinção antes de transitar em julgado tem efeitos absolutórios, assim mesmo o agente não sofrerá qualquer efeito da condenação.
PRESCRIÇÃO IN GENÉRICO
Inserida no Título VIII da parte geral do Código Penal, é uma das causas da extinção da punibilidade.
Conceito fundamento e modalidades
A maioria dos autores (Mirabete, Damásio, Delmanto, Leal, Salles Jr, Bastos) a definem como: a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, ou seja pelo seu não exercício no prazo previsto em lei. Beccaria(4) sustenta que o prazo da prescrição deve ser proporcional à gravidade do delito "nos delitos mais atrozes(...)deve crescer o prazo prescricional(...)mas nos delitos menores, sendo menor o dano da impunidade será menor o prazo da prescrição". O penalista catarinense João José Leal traduz bem este pensamento beccariano ao afirmar, de uma forma poética, que o decurso do tempo que apaga da memória individual ou coletiva fatos acontecidos na vida social, também ocorre no crime: "não há dúvidas de que o decurso do tempo cicatriza chagas, enxuga lágrimas, aplaca ódios acalma revoltas e faz desaparecer sentimentos de vingança."(5)
Segundo Mirabete é "matéria criminal"(6) de ordem pública portanto deve ser decretada "ex offício" ou a requerimento de uma das partes em qualquer fase do Processo como manda o artigo 61 do Código de Processo Penal (CPP).
Existem dois grandes "munus" estatais atingíveis pela prescrição: o "jus puniendi" e o "jus punitionis".
É de grande relevância para o mundo jurídico estas incidências pois afeta tanto a persecução criminal contra o autor de uma infração = prescrição da pretensão punitiva , como afeta a sanção em função do lapso temporal determinando pela obra = prescrição da pretensão executória.
Esquema - o decurso do tempo pode afetar:
Jus puniendi – pelo art. 109
Jus ponitionis - pela art. 109 c/c 110 §§
I - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E SEUS PRAZOS
Art. 109 , 111 e 119
Ocorrência
Quando o Estado perde o "jus puniendi" antes de transitar em julgado a sentença, em decorrência do decurso de tempo, entre a prática do crime e a prestação jurisdicional devida pelo poder Judiciário, pedida na acusação, para a respectiva sanção penal ao agente criminoso.
Neste caso os prazos prescricionais expresso, são taxativos e obedecem a uma escala rígida, enunciada, sendo regulados pela quantidade máxima da pena em abstrato para cada crime, conforme a tabela extraída do art. 109:
	Se a pena cominada é:
	A prescrição ocorrerá em:
	Mais que 12 anos
	Em 20 anos
	Mais que 8 até 12 anos
	Em 16 anos
	Mais que 4 até 8 anos
	Em 12 anos
	Mais que 2 até 4 anos
	Em 8 anos
	De 1 até 2 anos
	Em 4 anos
	Menos de 1 ano
	Em 2 anos
Aos crimes previstos na lei de contravenções penais como não dispões em contrário aplica-se a mesma regra.
Nas penas restritivas de direito que virem a substituir a privativa de liberdade tem a mesma duração desta. Como só são conhecidas após a sentença, acaba valendo a regra do artigo 110 e seus §§.
Verifica-se que quanto mais grave o crime maior será o prazo de prescrição da pretensão punitiva.
Dois exemplos práticos
João Falador cometeu crime de injúria contra um funcionário público em razão de suas funções (art. 140 c/c 141 I) cuja pena máxima seria de 8 meses, passados dois anos da prática do crime, sem ter sido iniciada a ação penal ou iniciada, esta, sem que a sentença condenatória tenha sido prolatada, dar-se-á a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do artigo 109 IV.
João Facada, cometeu crime de homicídio qualificado (art. 121 §2) cuja pena máxima é de 30 anos de reclusão; passados vinte anos sem ter sido iniciada a ação penal, ou sem que a sentença de pronúncia tenha sido prolatada após esta denúncia, dar-se-á a prescrição nos termos do art. 109 I.
Leva-se em conta na contagem do prazo as causas de especial aumento ou diminuição de pena constante da denúncia.
Não se considera as agravante e atenuantes da parte geral (art. 61,65...) a tentativa é regulada pelo máximo do crime tentado, e reduzido o mínimo da sua variável (1/3).
A prescrição como afirmamos é matéria de direito material, aplica-se pois os princípios do artigo 10 do CP : conta-se o dia do início não estando sujeito a suspensão por férias, domingos, feriados etc.
A regra geral está prevista no art. 111, o termo inicial da prescrição punitiva é a data da produção do resultado. Não importa a data em que foi descoberta a sua existência, (exceção para o os crimes previstos no inciso IV), num homicídio qualificado que venha a ser descoberto 20 depois estará prescrito. Se alguém ferido de morte, vir a óbito 5 meses depois, será nesta data o início do prazo.
No caso de crime permanente, como seqüestro por exemplo, conta-se o prazo prescricional a partir do momento em que a vítima readquire a liberdade ( Art. 111 III), pois a conduta contínua se prolonga no tempo.
A prescrição do crime de bigamia, começa a correr na data em que se tornou conhecido por autoridade pública.(geralmente será conhecido diante da queixa do cônjuge ofendida(o) )
No concurso de crimes, a regraé simples e não há controvérsia cada delito tem seu prazo prescricional.
Há controvérsias quanto a formalidade do ato de conhecimento, alguns tribunais entendem que é suficiente o conhecimento presumido do fato por parte da autoridade pública, outros tribunais decidem pelo formalismo do conhecimento da autoridade pública.
II - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA
ART. 110 CAPUT
Se o Estado obteve a sentença condenatória surge agora o direito-dever de executar a sentença contra o condenado. Novamente o Estado está sujeito a prazos definidos em lei, para executar a sanção.
Os prazos prescricionais são os mesmos da pretensão punitória, mas como já existe a sentença condenatória irrecorrível, eles se baseiam na pena em concreto, conforme determina expressamente o artigo 110 caput." A prescrição depois de transitar em julgado a sentença regula-se pela pena aplicada...)
Assim se João Falador foi condenado a 8 meses de detenção por qualquer crime que comportar esta pena, e se esta não for executada em dois anos, ocorrerá a prescrição da pretensão executória, nos termos do art. 110 c/c 109 V.
As causas de aumento ou diminuição de pena são considerados na contagem do prazo prescricional salvo nas hipóteses do concurso formal e crime continuado, em que o acréscimo deve ser desprezado.
A Sumula 497 do STF expressa " a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação" (prevista no artigo 71 do CP). No entanto no concurso material cada delito tem seu prazo prescricional isolado ainda que as penas tenham sido impostas na mesma sentença, explica Damásio(7)
No "caput in fine" é taxativo que para o reincidente que tem o prazo da prescrição aumentado em um terço, o que não se verifica na pretensão punitiva.
          EFEITOS
Enquanto na prescrição da pretensão punitiva o agente nada sofre em relação ao efeito da pena, na prescrição da executaridade resta-lhe o lançamento no rol dos culpados, custas, reincidência etc..)
PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE À SENTEÇA
CONDENATÓRIA OU PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - 110 § 1
A prescrição punitiva na modalidade superveniente é causa da extinção da punibilidade, que impede o conhecimento do mérito do recurso e torna isubsistente os efeitos da condenação.
Ela ocorre entre a sentença recorrida e o julgamento do recurso, pois a sentença não chega a transitar em julgado, antes de decorrer um novo prazo prescricional, cujo termo inicial é a própria decisão condenatória. A sentença só pode transitar em julgado para o condenado depois que este receber a intimação e tomado conhecimento pode exercer seu direito constitucional de recorrer a instância superior. Neste recurso pode ocorrer a prescrição superveniente, subsequente ou intercorrente, (são sinônimas).
A sanção não pode ser executada enquanto couber recurso e nesta fase o prazo é regulado pela pena aplicada, e não mais pela pena em abstrato. Se o tribunal demorar para julgar poderá ocorrer a prescrição superveniente.
Damásio comenta que a razão reside em que ou porque somente o réu apelou ou não tendo apelado pode faze-lo ou porque a decisão transitou em julgado para acusação, ou foi improvida sua apelação, a condenação, quanto à quantidade da pena, não pode mais ser alterada em prejuízo da defesa. Diante disso, a partir da sentença condenatória não existe fundamentos para que a prescrição continue a ser fixada pelo máximo em abstrato.
          OS EFEITOS
São basicamente o mesmo da prescrição da pretensão punitiva: sem custas, sem rol, sem reincidência, mas pode ser usado como antecedentes nos elementos do artigo 59 (apostila)
Alguns julgados do STJ levam em conta a reincidência do agente para efeito de contagem do prazo por esta expresso no caput (Mirabete, Damásio, Zafaroni) muito embora a prescrição intercorrente ser de natureza "puniendi" e não "punitionis" (Mirabete)
Zafaroni(8) comenta que a prescrição punitiva, de criação eminentemente brasileira causa espanto aos penalistas estrangeiros muitos dos quais são incapazes de entender seu mecanismo.
O STF com a súmula 146 (de 1961) "a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença quando não há recurso da acusação" apoiada por Nelson Hungria, entendeu que se a acusação não teve interesse em majorar a pena, com recuso, seria inadmissível a "reformatio in pejus" assim a sentença passou a ser base de cálculo da prescrição da pretensão punitiva e com a reforma da lei 7209/84, consagrou-se a jurisprudência dando-lhe conteúdo normativo transformando na norma penal do artigo 110 § 1º.
PRESCRIÇÃO RETROATIVA - ART. 110, § 2º
É uma segunda espécie de prescrição da pretensão punitiva e tem também o seu prazo regulado pela pena aplicada na decisão condenatória e não na pena em abstrato.
Conta-se o prazo para o passado, da decisão de 1ª ou 2ª instância à data em que foi recebida a denúncia ou queixa ou desta aos fatos. A origem é a mesma da superveniente, já explicitada acima.
Damásio(9) ensina que "desde que transitada em julgado para a acusação ou improvido seu recurso verifica-se o quantum da pena imposta na sentença condenatória, a seguir adequa-se tal prazo num dos incisos do artigo 109 do CP. Encontrando o respectivo período prescricional, procura-se encaixa-lo entre dois pólos: data do termo inicial de acordo com o art. 111 e a do recebimento da denúncia ou queixa, ou entre esta e a publicação da sentença condenatória." Assim por exemplo se o prazo prescricional couber, contando retroativamente, entre a data em que a sentença condenatória foi publicada e data em que houve o recebimento da denúncia, caberá a extinção da punibilidade nos termos do art. 110 § 2 do CP.
Desde que transitada em julgado para a acusação, seja da sentença até a denúncia ou da denúncia até a data da consumação ou prática do último ato de execução no caso de tentativa (111) extingue-se a pretensão punitiva.
Damásio enumera nove princípios da prescrição retroativa:
a ausência de recurso do réu não impede a P.R.
o prazo pode ser considerado entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença
pode ser considerada pena privativa de liberdade reduzida em 2ª instância.
É aplicável aos casos de condenação impostos em 2ª instância.
O recurso da acusação que visa agravação da pena, impede a P.R.
Julgado improcedente, o recurso da acusação não impede o princípio retroativo, podendo ser reconhecido no tribunal.
A prescrição retroativa atinge a pretensão punitiva, rescindindo a sentença condenatória e seus efeitos principais e acessórios.
Não pode ser reconhecida na própria sentença condenatória .
É portanto de competência superior, em apelação, revisão, habeas corpus.
EXEMPLO 1 - CASO EM QUE NÃO HOUVE RECURSO DA ACUSAÇÃO
Se "João Res Furtivo" cometeu um crime de furto simples (pena em abstrato 1 a 4 anos 155 caput ) no dia 30-05-1992, sendo sua denúncia recebida em 10-08-1992. No dia foi condenado 10-08-1996 foi condenado a 1 ano de reclusão, transitado em julgado a sentença sem recurso da acusação, esta pena está prescrita nos termos do art. 109 V c/c art. 110§ 2º, pois entre a sentença e a denúncia passou-se mais de quatro anos.
EXEMPLO 2 - CASO EM QUE HOUVE RECURSO DA ACUSAÇÃO
Se houver recurso da acusação fica suspenso provisoriamente o reconhecimento da prescrição retroativa não pode ainda se consumar. Se o recurso não é provido, o Tribunal decreta Prescrição Retroativa. Se reformar aumentando a pena e não atingir um patamar que a impeça também a decretará.
Se "João Lesão" comete crime de lesão corporal leve, cuja denúncia é recebida em 30-05-95 sendo condenado a seis meses de prisão em 15-08-1997; se o promotor apelar da sentença por entender que a pena não foi aplicada na quantidade suficiente para a reprovação do crime, e o tribunal der provimento aumentando a pena para 8 meses, isto não será suficiente para desenquadrar dos "pólos prescricionais" e evitar a prescrição retroativa, e decretará ele próprio a prescrição da pretensão punitiva, retroativa, porque entre a data da sentençae da denúncia transcorreram mais de dois anos nos termos do art. 110§§ 1º e 2º combinado com o art. 109 VI. Mas se o tribunal tivesse aumentado a pena para um ano não prescreveria pois necessitaria de um prazo de 4 anos de acordo com (art. 110§§ 1º e 2º c/c 109 V)