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Operações societárias A matéria está disciplinada tanto na Lei 6.404/1976 (LSA) quanto no Código Civil. Assim, se numa determinada operação societária há a participação de uma sociedade anônima, o que é o mais comum, aplicam-se as regras previstas na LSA, em razão da especialidade desse diploma legislativo. Todavia, se a operação não conta com a participação de uma sociedade anônima, o que é raro, aplicam-se as regras do Código Civil. Transformação A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro (220, LSA). O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se (1113, CC). É a mera mudança de tipo societário, ex.: sociedade limitada se transforma em S/A. A deliberação acerca da transformação exige, em regra, votação unânime, salvo nos casos em que o ato constitutivo (contrato social ou estatuto) da sociedade transformanda já contenha expressa disposição autorizando a operação. Neste caso, aprovando-se a transformação por maioria, permite a lei que o sócio dissidente se retire da sociedade. (221, LSA e 1.114, CC). A transformação não prejudicará, em caso algum, os direitos dos credores, que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia (222, LSA e 1.115, CC). A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará (222, p.ú., LSA e 1.115, p.ú., CC). A ‘transformação de registro’ prevista no art. 968, § 3º (transformação de EIRELI em sociedade empresária), e no art. 1.033, p;ú., do CC (transformação de sociedade empresária em EIRELI) não se confunde com a figura da transformação de pessoa jurídica. Incorporação A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (227, LSA). Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos (1.116, CC). Na incorporação haverá a extinção da (s) sociedade (s) incorporada (s), mas não surgirá uma nova sociedade. Apenas a sociedade incorporada desaparecerá, e será sucedida em todos os seus direitos e obrigações pela sociedade incorporadora. Aprovados pela assembleia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação (227, §3º, LSA). Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio (1.118, CC). Fusão A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (228, LSA). A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações (1.119, CC). Enquanto na incorporação não há o surgimento de uma nova sociedade, na fusão há o surgimento, sim, de uma nova sociedade, resultado da união das sociedades fundidas. Cisão A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão (229, LSA). A cisão pode ser definida, sucintamente, como transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. Se se transferem apenas alguns bens da sociedade cindida, há uma cisão parcial. Por outro lado, havendo a transferência de todos os bens da sociedade cindida, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade cindida se extingue. A sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados (229, §1º, LSA). Por fim, destaque-se que a (s) sociedade (s) que recebe (m) os bens da sociedade cindida pode (m) ser sociedade (s) já existente (s) ou sociedade (s) constituída (s) especificamente para tal operação. Tratando-se de sociedade (s) já existente (s), determina o §3º do art. 229 da LSA que “a cisão com versão de parcela de patrimônio em sociedade já existente obedecerá às disposições sobre incorporação (artigo 227)”. Submissão ao CADE Art. 88, Lei 12.529/2011. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: Pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e Pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). Dentre tais atos mencionados pelo art. 88, obviamente, merecem destaque as operações societárias. Nesse sentido, estabelece o art. 90 que: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: Duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; Uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; Uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou Duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. A lei antitruste atual optou por prever um único critério (faturamento bruto anual/ volume de negócios) para exigência de notificação dos atos de concentração. Análise prévia das operações (atos de concentração econômica) submetidas ao CADE. Coligação entre sociedades De acordo com o art. 1.097 do Código Civil, “consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes”. Dispõe o art. 243, §2º, da LSA: “considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”. No mesmo sentido, dispõe o art. 1.098 do Código Civil que é controlada: I – a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores; (chamado controle societário direto) II – a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedade ou sociedades por esta já controladas” (chamado controlesocietário indireto). Já o art. 1.099 do Código Civil trata das sociedades coligadas ou filia- das, dispondo: “diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la”. Art. 243, §2º, LSA: são coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa”. Complementando, os §§ 4.o e 5.o dispõem o seguinte: “§ 4º. Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la”; “§5º. É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la”. O art. 1.100 do Código Civil disciplina a simples participação, estabelecendo que “é de simples participação a sociedade de cujo capital outra sociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto”. Registre-se que o art. 1.101 do Código Civil determina que, “salvo disposição especial de lei, a sociedade não pode participar de outra, que seja sua sócia, por montante superior, segundo o balanço, ao das pró- prias reservas, excluída a reserva legal”. Complementando tal regra, o seu parágrafo único estabelece que “aprovado o balanço em que se verifique ter sido excedido esse limite, a sociedade não poderá exercer o direito de voto correspondente às ações ou quotas em excesso, as quais devem ser alienadas nos cento e oitenta dias seguintes àquela aprovação”. Grupos societários Art. 265 da LSA: “a sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns”. Para a constituição do grupo de sociedades será necessário estabelecer uma convenção, que disciplinará todos os detalhes da relação entre as sociedades envolvidas, conforme disposto no art. 266 da LSA: “as relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos”. Além da formalização da convenção, é preciso que seja obedecido o § 1.o, do art. 265, da LSA, o qual determina que “a sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas”. De acordo com o art. 269 da LSA, “o grupo de sociedades será constituído por convenção aprovada pelas sociedades que o componham, a qual deverá conter: I – a designação do grupo; II – a indicação da sociedade de comando e das filiadas; III – as condições de participação das diversas sociedades; IV – o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção; V – as condições para admissão de outras sociedades e para a retirada das que o componham; VI – os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuições e as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as das sociedades que o componham; VII – a declaração da nacionalidade do controle do grupo; VIII – as condições para alteração da convenção”. Para os efeitos do VII, o grupo de sociedades considera-se sob controle brasileiro se a sua sociedade de comando está sob o controle de: a) pessoas naturais residentes ou domiciliadas no Brasil; b) pessoas jurídicas de direito público interno; ou c) sociedade ou sociedades brasileiras que, direta ou indiretamente, estejam sob o controle das pessoas referidas nas alíneas a e b. Consórcios Outra forma de relação entre sociedades é a constituição de consórcio para a execução de empreendimentos específicos. De acordo com o art. 278 da LSA, “as companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento. O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade. Assim, como cada sociedade mantém sua personalidade jurídica autônoma, prevê o § 2.o que “a falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio”. Quanto à constituição do consórcio, estabelece o art. 279 da LSA que “o consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão: I – a designação do consórcio se houver; II – o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III – a duração, endereço e foro; IV – a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas; V – normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados; VI – normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver; VII – forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado; VIII – contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver. Complementando a regra, seu parágrafo único prevê que “o contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada”. Subsidiária integral O direito societário brasileiro só admite um único caso de sociedade unipessoal: trata-se da conhecida sociedade subsidiária integral, modelo específico de sociedade anônima em que todas as ações são de titularidade de um único acionista, o qual, por sua vez, será sempre uma sociedade brasileira. Pode ser que a subsidiária integral não seja constituída originariamente como tal, mas decorra da conversão de uma companhia já existente. É o que prevê o §2º, do art. 251, da LSA: “a companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações, ou nos termos do artigo 252”. Este art. 252, por sua vez, prevê a possibilidade de a subsidiária surgir após uma incorporação, estabelecendo o seguinte: “a incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225”. Sociedade de propósito específico A sociedade de propósito específico não é, na verdade, um novo tipo societário, mas apenas uma sociedade empresária – geralmente uma S/A – que terá objeto social único. Em alguns casos, a constituição de SPE é obrigatória. É o que ocorre, por exemplo, no caso das famosas parcerias público-privadas (PPPs). Com efeito, a Lei 11.079/2004 determina, em seu art. 9.o, que “antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria”. Joint Ventures Pode-se definir sucintamente uma joint venture como uma modalidade de cooperação entre sociedades empresárias com a finalidade de exercício de uma atividade econômica independente e com intuito lucrativo. Numa acepção mais ampla, pois, o conceito de joint venture compreende qualquer associação de duas ou mais sociedades empresárias com o objetivo de criar ou desenvolver uma atividade econômica.Diz-se que a joint venture exerce atividade econômica independente porque ela não é criada apenas para prestar serviços às sociedades que a criaram ou para servir como um prolongamento ou apêndice delas, mas para exercer uma atividade econômica específica. Como a joint venture compreende, num sentido amplo, qualquer associação entre sociedades empresárias com escopo lucrativo, vale destacar que tal associação não precisa assumir forma societária com personalidade jurídica autônoma e distinta das sociedades que a formaram Holdings Quando uma sociedade é sócia de outra sociedade, atribui-se àquela a qualificação de holding (sociedade que tem por objeto social participar de outras sociedades). Holding pura: sociedade empresária que tem por objeto social tão somente a participação em outras sociedades. Holding mista: também chamada de holding operadora, trata-se de sociedade empresária que tem por objeto social a participação em outras sociedades e também a exploração de outras atividades econômicas. Fundos de private equity e venture capital Pode-se definir esses fundos de capital de risco como um investimento privado através do qual se compra participação em determinadas sociedades empresárias que ostentem possibilidades reais de crescimento e desenvolvimento posterior. Os investidores assumem participação direta nos riscos e se comprometem em alavancar o negócio com potencial de sucesso, por meio de orientação administrativa, comercial, financeira etc. Como o objetivo desses fundos é ingressar em pequenas e médias sociedades empresárias com potencial de crescimento e depois sair delas, buscando novas oportunidades de investimento, é comum que eles procurem se cercar de garantias para uma saída segura e rentável. Um mecanismo muito usado para atingir tal objetivo é o drag along, também conhecido como direito de arraste. O drag along pode ser definido como o direito de um sócio que está vendendo suas ações de obrigar os demais sócios a também vendê-las, caso o comprador tenha feito oferta de compra de toda a companhia. Em suma, trata-se do direito que um sócio possui de fazer com que os demais sócios o acompanhem numa venda de ações. Essa cláusula de drag along é comumente inserida em estatutos de companhias que recebem investimentos de fundos de private equity e venture capital. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades É imprescindível distinguir o procedimento de dissolução da sociedade com o ato de dissolução da sociedade. Este precede aquele, isto é, antes há o ato de dissolução, que pode ser extrajudicial ou judicial, e após esse ato se desencadeia todo o procedimento dissolutório, que abrange ainda a liquidação e a partilha. Existem dois regimes distintos de dissolução das sociedades no direito brasileiro, um aplicável às sociedades contratuais e previsto no Código Civil, outro aplicável às sociedades institucionais e previsto na LSA (Lei 6.404/1976). Dissolução, liquidação e extinção das sociedades contratuais Segundo certa doutrina, na norma do art. 1.033 do Código Civil estariam previstas as causas de dissolução de pleno direito da sociedade – por exemplo, a falta de pluralidade de sócios – e as causas de dissolução amigável da sociedade – por exemplo, o consenso unânime. Por outro lado, na norma do art. 1.034 do Código estariam as causas de dissolução judicial da sociedade. Outros doutrinadores, porém, preferem distinguir apenas a dissolução extrajudicial da dissolução judicial, em função do instrumento usado para tal finalidade: se os sócios formalizam a dissolução em assembleia ou por distrato, a dissolução é extrajudicial; se, em contrapartida, recorrem ao Judiciário, a dissolução é judicial. O caso da falência da sociedade, que também acarreta a sua dissolução. Ocorrido o ato de dissolução da sociedade, cumpre destacar que ela não perde automaticamente a sua personalidade jurídica. O ato de dissolução deverá ser registrado na Junta Comercial, e a sociedade então inicia sua fase de liquidação, devendo acrescer ao seu nome empresarial, para a proteção de terceiros que com ela contratem, a expressão “em liquidação”, bem como designar o respectivo liquidante. No que se refere à escolha do liquidante, aplica-se a regra do art. 1.038 do CC: “se não estiver designado no contrato social, o liquidante será eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade”. O § 1.o desse dispositivo, por sua vez, estabelece que “o liquidante pode ser destituído, a todo tempo: I – se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberação dos sócios; II – em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um ou mais sócios, ocorrendo justa causa”. O liquidante passa a ser, grosso modo, o administrador da sociedade “em liquidação”. A liquidação é conduzida com a finalidade de atingir dois objetivos básicos: (i) realização do ativo, com a venda dos bens da sociedade e a cobrança de seus devedores; e (ii) satisfação do passivo, com o pagamento de todos os seus credores. Feitos os pagamentos aos credores, entra-se então na fase da partilha do acervo líquido da sociedade entre os seus sócios. Claro que se a sociedade tiver um passivo maior do que o ativo, não haverá o que partilhar. Nesse caso, aliás, caberá ao liquidante, conforme visto, confessar a insolvência da sociedade e requerer a sua falência. Após a partilha, cumpre ao liquidante prestar contas de suas atividades, nos termos do art. 1.108. Aprovadas as contas, encerra-se a liquidação, e a sociedade se extingue, ao ser averbada no registro próprio a ata da assembleia Após a liquidação, a partilha e a prestação de contas, nos termos da lei, o procedimento dissolutório se encerrará e a sociedade finalmente se extinguirá, o que será registrado na Junta Comercial. Dissolução parcial das sociedades contratuais: um sócio descontente pode requerer sua saída da sociedade e o recebimento da parte que lhe cabe no patrimônio social, preservando assim a atividade empresarial em relação aos demais. Em regra, a morte de sócio deve acarretar apenas a dissolução parcial da sociedade, com a liquidação da (s) quota (s) do sócio falecido. O direito de retirada, também chamado de direito de recesso ou direito de denúncia é mais um caso em que se permite a dissolução parcial da sociedade, com a apuração de haveres do sócio retirante e continuidade da existência da pessoa jurídica. Outra causa de dissolução parcial das sociedades contratuais é a exclusão de sócio. Haverá apenas a liquidação da (s) quota (s) do sócio excluído, com a respectiva apuração de haveres. A dissolução parcial da sociedade não acarretará a liquidação e a partilha, com a consequente extinção da pessoa jurídica. Haverá apenas um procedimento de apuração de haveres, a fim de que o valor da (s) quota (s) do sócio retirante, excluído, falecido etc. seja avaliado. Em princípio, a dissolução parcial da sociedade acarretará a redução do capital social, salvo se os sócios o complementarem. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades por ações Em se tratando de sociedades institucionais – sociedades por ações – o procedimento de dissolução não segue as regras previstas no Código Civil, e sim as regras da LSA (Lei 6.404/1976). Dissolve-se a companhia: (art. 206 da LSA) De pleno direito: a) pelo término do prazo de duração; b) nos casos previstos no estatuto; c) por deliberação da assembleia-geral (art. 136, X); d) pela existência de 1 (um) único acionista, verificada em assembleia-geral ordinária, se o mínimo de 2 (dois) não for reconstituído até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251; e) pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar. Por decisão judicial: a) quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualqueracionista; b) quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social; c) em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei; Por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em lei especial. Quanto ao fato de a sociedade conservar a sua personalidade jurídica durante o procedimento de dissolução, a LSA é expressa, destacando, em seu art. 207, que “a companhia dissolvida conserva a personalidade jurídica, até a extinção, com o fim de proceder à liquidação”. Quanto ao nome empresarial, por sua vez, o art. 212 determina que “em todos os atos ou operações, o liquidante deverá usar a denominação social seguida das palavras ‘em liquidação’”. Ocorrendo um dos atos de dissolução, passa-se então à fase de liquidação. Também da mesma forma que faz o Código Civil, a LSA cuidou do liquidante como se ele fosse, grosso modo, o administrador da companhia “em liquidação”. Periodicamente, durante o processo de liquidação da companhia, o liquidante deve prestar contas de suas atividades à assembleia-geral. Concluídas, enfim, as fases de liquidação e de partilha, cabe ao liquidante, então, proceder à sua prestação de contas final, nos termos do art. 216 da LSA: “pago o passivo e rateado o ativo remanescente, o liquidante convocará a assembleia-geral para a prestação final das contas”. Segundo o §1º desse dispositivo, “aprovadas as contas, encerra-se a liquidação e a companhia se extingue”.
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