ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

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ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO
1. INTRODUÇÃO
 Trataremos do erro de tipo e do erro de proibição sob a égide da lei atual.
Antes da reforma da parte geral do Código Penal Brasileiro de 1984, este assunto estava disposto no art. 17, § 1º e 2º do mesmo estatuto, e este estabelecia:
“Art. 17 - É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
§ 1º - Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.”
Existem três tipos de erro em nossa esfera penal:
-         erro de tipo,
-         erro de proibição,
-         erro de tipo permissivo (art. 20, §1º - CP).
Este último, porém,  não vem sendo reconhecido de forma autônoma pelo Direito Penal, pois, pelos adeptos da Teoria Extrema da Culpabilidade o assunto vem sendo tratado como “erro de proibição” e pelos adeptos da Teoria Limitada da Culpabilidade, como “erro de tipo”. Sendo que o Código Penal brasileiro adota a Teoria Limitada da Culpabilidade, trataremos o “erro de tipo permissivo” dentro da categoria “erro de tipo”.
O “erro de tipo” engloba situações que, antes, estavam à luz do “erro de fato”, e outrora, à luz do “erro de direito”.
O “erro de proibição”, por sua vez, além de incluir novas situações que antes não eram previstas pelo CP, abrange, também, hipóteses classificadas, antes da lei nº 7209/84, como “erro de direito”.
4. DO ERRO DE TIPO
É o erro que incide sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da norma penal incriminadora, em outras palavras, é aquele que incide sobre as elementares ou sobre as circunstâncias da figura típica da norma penal incriminadora. Como nos ensina o doutrinador Damásio Evangelista de Jesus:
“É o que faz o sujeito supor a ausência de elemento ou circunstância da figura típica incriminadora ou a presença de requisitos da norma permissiva.”[4] 
Sendo assim, o “erro de tipo” ocorre na ausência de consciência do ato praticado, ou seja, o agente desconhece a ilicitude do fato, porém, acaba por praticá-lo.
O “erro de tipo”, como demonstra nossa legislação penal:
Art. 20 – O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Quando recai sobre os elementos que constituem o crime, sempre terá por conseqüência a exclusão do dolo.
O Art. 20 do Código Penal Brasileiro está conceitualmente muito próximo do conceito do Código Penal Alemão, que teria lhe servido de modelo. O Código Penal Alemão, em seu Art. 16, I, preleciona: “Quem, ao executar o ato, desconhece, uma circunstância que integra a tipicidade legal, não age dolosamente”.
“Quem incide sobre erro de tipo não sabe o que faz porque, em conseqüência de seu erro, não compreende o verdadeiro conteúdo de sentido do acontecimento no espaço jurídico-social; o decisivo é somente que o que atua em erro de tipo não seja alcançado pela função de apelo e advertência do tipo.”[5]
Voltando ao campo da discussão da diferença substancial de erro de tipo e erro de fato, devemos dizer que este é o erro do agente que recai exclusivamente sobre uma situação fática, enquanto aquele recai sobre os requisitos ou elementos fático-descritivos do tipo (entenda-se, os que, para serem reconhecidos, não necessitam de um juízo de valor – Exemplo: filho no Art. 123, CP), e também sobre requisitos jurídico-normativos do tipo (entenda-se, os que necessitam de um juízo de valor para a existência de seu reconhecimento – Exemplo: mulher honesta no Art. 219, CP).
 Vale lembrar as sábias palavras do doutrinador Cezar Roberto Bittencourt:
“Nada impede que o erro de tipo ocorra nos crimes omissivos impróprios. Por exemplo, o agente desconhece sua condição de garantidor, ou tem dela errada compreensão. O erro incide sobre a estrutura do tipo penal omissivo impróprio. O agente não presta socorro, podendo fazê-lo, ignorando que se trata de seu filho, que morre afogado. Desconhece sua posição de garante. Incorre em erro sobre elemento do tipo penal omissivo impróprio, qual seja, a sua posição de garantido.”[6]
5.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR
5.1.1. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ESSENCIAL
Este erro de tipo versa diretamente sobre os fatos elementares e circunstanciais do tipo, isto é, quando o erro do agente recai sobre os dados constitutivos do tipo ou sobre circunstâncias agravantes, ou seja, aquelas que sempre agravam a pena quando não constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, CP) e causas de aumento de pena (caracteriza o concurso formal de crime – art. 70, caput, CP).
No erro de tipo incriminador essencial, o agente não compreende a ilicitude do fato, portanto, sempre haverá um benefício ao réu.
O erro de tipo incriminador essencial pode recair sobre o tipo fundamental, sobre uma causa de aumento de pena, sobre uma circunstância agravante ou sobre uma qualificadora.
O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre o tipo fundamental, exclui o dolo e conseqüentemente a tipicidade, tornando assim, o fato atípico.
O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre a causa de aumento de pena, afasta a causa de aumento de pena, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.
O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma circunstância agravante, exclui a agravante, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.
O erro de tipo incriminador essencial que recai sobre uma qualificadora, exclui a qualificadora, porém, o agente responderá pelo tipo fundamental.
Nestes casos, o que se exclui são as situações que enrijeceriam a pena do autor, porém o mesmo, afora o do erro que incide diretamente sobre o tipo fundamental,  responderá sempre, pelo tipo fundamental do crime.
5.1.1.1. ESCUSÁVEL
Também chamado Inevitável ou Invencível.
Está previsto no CP - art. 20, caput, 1ª parte e § 1º, 1ª parte.
É o erro desculpável, isto é, aquele cujas circunstâncias fazem presumir boa fé do agente, justificando a prática do ato, que não se torna suspeito ou nulo. Presume-se o erro escusável quando qualquer outra pessoa, nas mesmas circunstâncias, praticasse a mesma ação que o agente. Exclui por completo o dolo e a culpa, afastando, assim, a responsabilidade penal quando era a conduta inevitável.
 5.1.1.2. INESCUSÁVEL
Também chamado Evitável ou Vencível.
Está previsto no CP – art. 20, caput, 2ª parte e § 1º, 2ª parte.
Ocorre quando o agente age de forma descuidada. Exclui o dolo, mas, não afasta a culpa, respondendo o agente por crime culposo, quando previsto em lei.
Assim, o erro essencial se enquadra, basicamente em três situações:
1.ª) Quando o agente comete um delito à um bem penalmente tutelado com a total consciência real e inequívoca de todos os elementos que constituirá o tipo incriminador, não há nenhum erro, sendo assim, responsabilizado o agente pela infração cometida.
2.ª) Quando o agente comete uma infração legal sem a consciência dos elementos que constituem o tipo incriminador e em casos de condutas que impossibilitam a conscientização, abrolha o erro de tipo essencial inevitável. Neste, exclui-se o dolo e a culpa, conseqüentemente inexiste o fato típico, excluindo a responsabilidade do agente.
3.ª) Outra situação é quando o agente não tem consciência dos elementos constitutivos do tipo penal incriminador, mas, é possível chegar a esta consciência na decorrência das circunstâncias em que praticou a conduta. Neste caso surge o erro de tipo essencial evitável. Neste, exclui-se o dolo, porém, permite a continuação existencial da culpa, permitindo a imputação do agente à um crime culposo, deste que esteja previsto em lei.
Portanto, não importando a inevitabilidade ou a evitabilidade do erro de tipo essencial, conseqüente será deste o afastamento do dolo. 
5.1.2. ERRO DE TIPO INCRIMINADOR ACIDENTAL
Conceitualmente, o erro de tipo incriminador acidental éaquele que vicia a vontade, mas não a exclui. Uma boa denominação para este erro é erro sanável, pois, pode identificar a coisa ou a pessoa cogitada. É o erro que incide sobre os dados acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução. O erro de tipo incriminador  acidental não exclui o dolo e portanto, o agente responderá pelo crime.
            5.1.2.1. ERROR IN OBJECTO
 ERRO SOBRE O OBJETO
É quando a conduta do agente recai sobre objeto (material), diverso do que gostaria de atingir. É o caso de quem rouba bijuteria acreditando ser jóia ou, simplesmente, quem rouba açúcar acreditando ser farinha. Nos casos descritos anteriormente, à luz do erro de tipo acidental sobre o objeto, não há o maximus da beneficência do réu, pois, de qualquer forma o agente praticou ato ilícito e responderá, assim, normalmente pelo crime descrito no art. 155,caput, CP.
5.1.2.2. ERROR IN PERNONA
 ERRO SOBRE A PESSOA 
Está previsto no Art. 20, § 3º, CP.
Aqui ocorre um desvio do curso causal do agente em face do resultado. É quando um agente pretende ofender o sujeito. Exemplificando no mundo fenomênico, um garoto pretende cometer um homicídio contra uma gestante. Quando em atalaia estava e percebendo a aproximação de um vulto, pôs-se a atirar contra este, porém, tardiamente, o agente vem perceber que tinha disparado contra a própria mãe. Neste caso não incidirá a agravante genérica prevista no Art. 61, II, CP, porém, a vítima acaba por incorporar, para efeitos penais, todos os requisitos da vítima pretendida, no caso a gestante (Art. 20, § 3º,  2ª parte). Mais claramente, a mãe passa a ser qualificada como gestante, mesmo não estando grávida. Na mente do agente a vítima contra quem disparou era o que ele realmente gostaria de ofender. Este erro só pode ser aplicado em crimes culposos.
5.1.2.3. ABERRATIO ICTUS
              ERRO SOBRE A EXECUÇÃO 
A aberratio ictus caracteriza-se na existência da aberração no ataque ou no desvio de golpe. Dá-se quando a ação ou omissão, pressupondo a intenção criminosa, não recai sobre o objeto desejado, ou recai de modo não adequado, além ou aquém da intenção, sempre sobre bem jurídico idêntico. Este erro acidental na execução recai sobre o erro sobre a pessoa.
Está previsto no:
 Art. 73 do CP - “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”.
Não confundir com error in persona, no qual há um erro de representação, uma confusão mental.
Exemplo: O agente dispara contra uma pessoa, erra e certa outra pessoa. O agente, devido à má pontaria, levou esta outra pessoa a óbito. Houve um erro acidental na execução devido a má pontaria do delinqüente. Vale lembrar que o aberratio ictus pode existir com unidade simples (resultado único), na qual o agente responderá por um crime, como se tivesse acertado a pessoa que queria, ou com unidade complexa (resultado duplo), na qual o agente responderá pelo concurso formal de crimes, ou seja, uma só ação produz dois ou mais resultados (art. 70, CP). 
7. ERRO DE PROIBIÇÃO
Normatizado no direito penal brasileiro pelo Art. 21 do CP, o erro de proibição é erro do agente que acredita ser sua conduta admissível no direito, quando, na verdade ela é proibida. Sem discussão, o autor, aqui, sabe o que tipicamente faz, porém, desconhece sua ilegalidade. Concluímos, então, que o erro de proibição recai sobre a consciência de ilicitude do fato.
O erro de proibição é um juízo contrário aos preceitos emanados pela sociedade, que chegam ao conhecimento de outrem na forma de usos e costumes, da escolaridade, da tradição, família, etc.
No erro de proibição, o erro se diferencia da ignorância ou da má compreensão legal. Pode-se ignorar a lei e ao mesmo tempo conhecer a norma.
7.1 – FORMAS DE ERRO DE PROIBIÇÃO
7.1.1. ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO
Este erro abrange a situação do autor desconhecer a existência da norma proibitiva, ou, se o conhecimento obtiver, considera a norma não vigente ou a interpreta de forma errônea, conseqüentemente, não reputa aplicável a norma proibitiva.
7.1.2. ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO
Neste caso, o autor possui o conhecimento da existência da norma proibitiva, porém acredita que, em caso concreto, existe uma causa que, justificada em juízo, autoriza a conduta típica.
7.1.3. ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL
Aqui não se deve reprovar a conduta do autor, pois, este não se encontra em situação de conhecimento do injusto do fato. Sendo assim, o erro de proibição invencível deve ser, sempre, desculpável. Trata do assunto o Art. 21 do nosso CP: “O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta a pena”.
7.1.4. ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL
Neste caso, o agente também desconhece o injusto do fato, porém, possui por completo a condição de chegar à consciência da ilicitude do fato por conta própria. Aqui o agente responde pelo crime doloso e há somente a possibilidade de atenuação da pena, conforme o Art. 21, 3ª parte, CP:  “(...)se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.
8. TEORIAS DA CULPABILIDADE
Para o doutrinador Sídio Rosa de Mesquita Junior,
“as teorias do dolo não mais encontram lugar na doutrina, servindo apenas como referência para estudos acadêmicos. Conseqüentemente, não adotamos a teoria limitada do dolo, eis que as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo) encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade.”[10]
Estando nós brasileiros, representados pelo Código Penal, à égide da teoria finalista da ação (impossibilidade de dissociação entre a vontade e a conduta), fica expressa a influência das teorias da culpabilidade no nosso Direito Penal.
Como bem observa Adriano Marrey,
“a posição assumida pelo legislador de 1984, representou (...), uma recusa à teoria extremada ou estrita da culpabilidade e a adesão explícita à teoria limitada da culpabilidade.”[11]
Essas teorias têm como principal característica o destaque da consciência do injusto como um requisito autônomo da culpabilidade e não como integrante do dolo do tipo.
As teorias da culpabilidade que discutiremos são: Teoria Estrita ou Extremada da Culpabilidade (strange Schuldtheorie) e Teoria Limitada da Culpabilidade (eingeschünke Schuldtheorie).
8.1. TEORIA ESTRITA OU EXTREMADA DA CULPÁBILIDADE
Empreendida pela Teoria Finalista da ação, a Teoria Estrita da Culpabilidade teve como maiores ícones representativos Welzel, Maurach e Kaufmann.
Como preleciona Luiz Flavio Gomes,
“esta teoria vê todo o erro sobre a antijuridicidade do fato como erro de proibição.”[12] 
Isto é, mesmo em hipóteses de ocorrência de descriminantes putativas sempre há um erro de proibição que, por sua vez, atenua (podendo até mesmo excluir) a culpabilidade sem afetar o dolo do tipo.
Suas principais características são: o dolo está no tipo e a ilicitude na culpabilidade; o erro do tipo é excludente do dolo, porém admitem crimes quando forem culposos.
As conseqüências da teoria em debate no erro de tipo e no erro de proibição são:
Conseqüência no erro de tipo – O erro exerce um vício na previsão, impossibilitando o dolo a atingir todos os elementos essenciais do tipo. O dolo acaba sendo completamente excluído pelo erro, conseqüentemente, exclui a tipicidade da ação. Porém, essa exclusão do dolo nada influencia na culpabilidade, podendo o fato ser configurado como crime culposo, desde que haja previsão legal – Art. 20, Caput do CP.
Conseqüência no erro de proibição – O erro aqui tem conseqüência diversa daquela no erro de tipo. Neste campo, o erro exclui a consciência da ilicitude, conseqüentemente, exclui a culpabilidade. Como não há crime sem, no mínimo, culpabilidade, e se o erro de proibição for inevitável fica impedida a condenação. Já se o erro de proibição for evitável, impõe-se a pena por crime doloso devido à inexistênciade ação dolosa-culposa simultaneamente, porém atenuada.
A grande vantagem da teoria estrita da culpabilidade é que esta preenche as brechas e lacunas legais nos fatos puníveis em caso de ignorância vencível da antijuridicidade, no caso de crime culposo.
Já no Brasil, Heitor Costa Júnior preleciona, que as descriminantes putativas previstas no § 1º do art. 20 do CP:
“estão topograficamente mal colocados, pois, o erro, nesta hipótese é uma das formas de erro de proibição, excluindo-se a culpabilidade por ausência da consciência da ilicitude do fato, mantendo-se perfeitamente íntegro o dolo.”[13]
Em síntese, quem age supondo que a conduta é lícita devido ao desconhecimento da antijuridicidade, age com dolo. Porém se o erro for sobre os fatos e inevitável, o agente não é culpado por ausência de censura pessoal e terá isenção da pena, legalmente estabelecida, ou seja, o dolo e a culpa são excluídos (art. 20, §1º, 1ª parte – CP).
9. O ERRO NAS DISCRIMINANTES PUTATIVAS EM FACE DAS TEORIAS DA CULPABILIDADE
O erro nas discriminantes putativas é o equívoco agente que recai sobre qualquer causa de exclusão da ilicitude penal.
O ponto de divergência entre as teorias da culpabilidade (brevemente discorridos acima) está no que diz respeito ao tratamento do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão de ilicitude.
Na Teoria Estrita da Culpabilidade, o erro exclui ou, no mínimo, atenua a culpabilidade dolosa, enquanto a Teoria Limitada da Culpabilidade, tem como conseqüência a exclusão do dolo.
As discriminantes putativas estão sob o prisma do erro sobre a existência de uma causa de exclusão da ilicitude (não acolhida pelo direito penal brasileiro), erro sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude (art. 23, parágrafo único, CP) e o prisma do erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima (art. 23, I, II, III, CP).
Estando os excludentes de ilicitude expressos no art. 23 do CP e seus incisos, fica observado, também, no parágrafo único do mesmo artigo que:
 “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, respondera pelo excesso doloso ou culposo”.
Estando, portanto, o assunto “dosado” por ambas as teorias da culpabilidade.
10. CONCLUSÃO
As conclusões alcançadas após breve análise do assunto em discussão foram:
O erro de tipo no Direito Penal Brasileiro atual está regrado pela teoria limitada da culpabilidade, pois, quando acontece o erro de tipo há sempre, no mínimo, a exclusão do dolo.
Estando o agente sem condições de compreender a ilicitude do fato, o erro de tipo essencialtraz benefício ao réu. De forma mais clara, em suas subcategorias acontece:
- No erro de tipo inevitável é excluído o dolo e a culpa, pois, qualquer pessoa teria a mesma ação que o agente, nas mesmas circunstâncias em que este se encontrava.Em síntese, é isento de pena quem, por erro plenamente justificado, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima e não atípica (como sustenta a teoria dos elementos negativos do tipo).
- No erro de tipo evitável inexiste a estrutura do crime doloso, o agente age sem cautela. Quando ocorre erro de tipo evitável, afasta-se o dolo, porém, permanece a culpa, podendo o agente responder por crime culposo, desde que haja previsão legal para tanto.
O erro de tipo acidental sui generis é o erro que não absolve, não favorece o réu, sendo o mesmo responsabilizado pela infração penal. Especificamente nas suas subcategorias acontece:
- No error in objecto o sujeito quer cometer, por exemplo, o furto, porém, se equivoca no objeto roubado. É o caso do agente que rouba açúcar crendo ser farinha ou bijuteria crendo ser jóias. O infrator responde normalmente pelo fato típico.
- No error in persona o agente pretendendo atingir uma pessoa se equivoca e atinge outra e tem todas as características explanadas no art. 20, §3º do CP que dita: “O erro quanto à pessoa contra qual o crime é praticado não isenta pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. O réu responde normalmente pelo crime.
- Na aberratio ictus, o agente erra na execução e atinge terceiro inocente. Responde normalmente pelo crime, inclusive pelo concurso formal de crimes, caso se aplique.
- Na aberratio delict ou criminis, o agente por acidente atinge bem jurídico diverso (pessoa),  do pretendido. Responderá em princípio por crime culposo, se estiver previsto em lei.
- Na aberratio causae, há erro quanto ao nexo causal. O agente responde normalmente pelo delito.  
- No erro determinado por terceiro, se o erro for por provocação dolosa, o agente responderá por crime doloso; se for por provocação culposa e inevitável não se constitui crime, porém, se for por provocação culposa e evitável, responderá por crime culposo, havendo previsão legal.
- No erro de tipo permissivo, podemos concluir, como já dito no decorrer da dissertação, que não há a exclusão do dolo, mas, apenas um afastamento da culpabilidade dolosa, se for evitável. Afasta-se também a culpabilidade culposa, se o erro for evitável.