AÇÕES POSSESSÓRIAS

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AÇÕES POSSESSÓRIAS
1) A FUNÇÃO SOCIAL DA POSSE
Existem na doutrina duas grandes teorias divergentes, a teoria subjetiva e a teoria objetiva, que conceituam a posse e que tiveram grande influência nas legislações atuais, sendo imprescindível o estudo dessas duas vertentes para uma melhor compreensão do conceito de posse.
A teoria subjetiva, influenciada pelo subjetivismo-individualismo do século XIX, foi formulada por Savigny, que conceituou a posse como a união de dois elementos: o corpus e o animus. O corpus constitui a apreensão física da coisa, enquanto o animus a intenção de exercer o direito de propriedade. Para a configuração da posse esses dois elementos são indissociáveis. O corpus sem o animus não é suficiente para garantir a alguém a proteção possessória, pois, não há posse sem a vontade de ter a coisa como sua, mas mera detenção. O animus, portanto, é o elemento que diferencia a posse da detenção:
Justo porque Savigny carrega no elemento intencional, somente reconhecendo posse onde há animus domini, sua teoria é qualificada de subjetiva. As maiores críticas que lhe são dirigidas visam precisamente ao seu exagerado subjetivismo, que faz depender a posse de um estado íntimo difícil de ser precisado concretamente. (GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 33)
Ihering, em contraposição à teoria de Savigny, formulou a teoria objetiva. Para Ihering a posse é a exteriorização da propriedade, embora esta não deva ser confundida com a posse. Assim, posse e propriedade são coisas distintas e autônomas, ou seja, pode existir posse sem propriedade e o contrário também, pois a posse é o poder de fato sobre a coisa, enquanto a propriedade é o poder de direito sobre o bem, posto que se fundamenta na existência de um titulo.
A posse é o exercício da propriedade, porquanto é reconhecida pela destinação econômica dada à coisa. Portanto, não é necessária a perquirição do elemento animus, já que este se encontra implícito no poder de fato exercido sobre a coisa.
Se a intenção de ter a coisa está implícita no poder de fato sobre ela, não é o animus que diferencia a posse da detenção, pois nesta também há poder físico sobre o bem. Os detentores para a teoria subjetiva são também possuidores para a teoria objetiva. A distinção entre detentores e possuidores, para Ihering, é mera questão de opção legislativa, ou seja, a lei é que estabelecerá quem será qualificado como detentor, por expressa escolha normativa. Como afirma Rosenvald (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009 p. 30), a detenção é uma posse desqualificada pelo ordenamento jurídico. É devido a isso que a teoria de Ihering recebeu a designação de objetiva.
Apesar das distinções, as duas teorias influenciaram e continuam a influenciar os ordenamentos jurídicos de vários países, contribuindo significativamente para o aperfeiçoamento da tutela possessória. A teoria subjetiva deu autonomia à posse. Porém, a teoria de Ihering, ampliou o conceito de posse, considerando como possuidores o locatário e o comodatário, por exemplo, que pela teoria de Savigny eram considerados apenas detentores. Assim, a proteção possessória ganhou novos titulares.
O Código Civil de 2002 adota a teoria objetiva, ao estabelecer que possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de alguns dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.196). O detentor, por sua vez, é aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas (art. 1.198). A lei, no entanto, exige a presença do animus para a configuração da usucapião, o que constitui uma influência da teoria subjetiva.
Porém, a teoria de Ihering empregada pelo nosso Código Civil deve ganhar nova interpretação diante dos princípios constitucionais. Assim, a posse não deve ser protegida por ser mera exteriorização da propriedade. A posse merece respeito e proteção por ser instrumento de efetivação do direito fundamental à moradia garantido a todos pela Constituição de 1988:
Nos dias atuais, as teorias de Savigny e Ihering não são mais capazes de explicar o fenômeno possessório à luz de uma teoria material dos direitos fundamentais. Mostram-se envelhecidas e dissonantes da realidade social presente. Surgiram ambas em momento histórico no qual o fundamental era a apropriação de bens sob a lógica do positivismo jurídico, na qual a posse se confina no direito privado como uma construção científica, exteriorizada em um conjunto de regras herméticas. (ROSENVALD, 2009, p. 31)
O possuidor deve ser tutelado não por exercer um dos poderes inerentes à propriedade e, assim, ser um proprietário aparente, mas porque cumpre com a função social que o proprietário não empregou ao bem. O proprietário também é possuidor e, portanto, titular das tutelas possessórias, mas a posse não se limita a defender a propriedade. O possuidor deve ser visto também como aquela pessoa que, apesar de não ter o título que lhe garanta a propriedade do bem, usa o bem como o meio de assegurar o mínimo suficiente para o desenvolvimento de uma vida digna.
Rosenvald e Chaves (2009) fazem uma revisão conceitual da posse através dos princípios constitucionais, analisando a posse a partir de sua missão perante a coletividade, tendo em vista que o Direito é construído pelo homem e para o homem.
Em verdade, tutela-se a posse como direito especial, pela própria relevância do direito de possuir, em atenção à superior previsão constitucional do direito social primário à moradia (art. 6º da CF – EC nº 26/01), e o acesso aos bens vitais mínimos hábeis a conceder dignidade à pessoa humana (art. 1º, III, da CF). A oponibilidade erga omnes da posse não deriva da condição de direito real patrimonial, mas do atributo extrapatrimonial da proteção da moradia como local de resguardo da privacidade e desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar. (ROSENVALD, 2009, p. 37)
Foi por meio dessa linha conceitual da posse que foram criados os instrumentos da usucapião em todas as suas espécies, da desocupação judicial indireta, a concessão de uso especial para fins de moradia, bem como, da legitimação da posse sobre terras devolutas.
2) EFICÁCIA DA POSSE NO CÓDIGO CIVIL
Em nosso direito a posse pode produzir os seguintes efeitos:
a) o direito à tutela possessória – art. 1.210 CC;
b) a percepção dos frutos – art. 1.214 a 1.216 CC;
c) a indenização pelas benfeitorias, o direito de retenção, a responsabilidade pela perda e deterioração da coisa – art. 1217 a 1222 ;
d) a usucapião – art. 1238 a 1244 CC.
3) A RAZÃO DA TUTELA POSSESSÓRIA
Para Kohler: “ao lado da ordem jurídica, existe a ordem da paz, que, por muitos anos, tem-se confundido, não obstante, o direito ser movimento e a paz, tranquilidade. A essa ordem de paz pertence a posse, instituto social, que não se regula pelos princípios do direito individualista. A posse não é instituto individual, é social, não é instituto de ordem jurídica, e sim da ordem da paz. Mas a ordem jurídica protege a ordem da paz, dando ação contra a turbação e a privação da posse”. A posse é protegida pela lei como exigência da paz social.
4) O ASPECTO TEMPORAL DA POSSE – FATO DURADOURO E NÃO TRANSITÓRIO
A posse para o direito não é qualquer contato mantido pela pessoa sobre a coisa. A ideia jurídica de posse traz em si a qualidade de um fenômeno duradouro, de um fato continuado. Portanto, é fato complexo continuado, na linguagem de Carnelutti.
A passividade do possuidor, assim como sua atividade insuficiente, são causas de extinção da posse, CC 1224. O fato continuado é a visibilidade da posse, o que a doutrina alemã denomina “senhorio de fato”.
5) NATUREZA JURÍDICA DA POSSESSÓRIA
A tendência da doutrina como nos modernos códigos é considerá-la um direito. Não há direito sem ser efeito de fato jurídico, e a que todo fato que tem efeitosé fato jurídico.
Como não está elencado no Código Civil , art. 1225 como direito real, os civilistas determinam que se trata de um direito pessoal com eficácia real. Para o CPC e a doutrina processualista, a posse se enquadra como direito real.
Para Caio Mário é um direito real, com todas as suas características:
a) oponibilidade erga omnes;
b) indeterminação do sujeito passivo;
c) incidência em objeto determinado.
No mesmo sentido Orlando Gomes, que ensina que a circunstância de ceder ( a posse) a um direito superior ( a propriedade) não significa que seja um direito pessoal. Neste caso as ações são reais sui generis.
Para o direito alemã, as ações possessórias são de direito real provisório, distinguindo da propriedade que é direito real definitivo. Para o direito francês, estas ações são de direito real.
6) REQUISITOS DA TUTELA POSSESSÓRIA
Somente a posse justa desfruta da proteção das ações possessórias. O art. 1200 do CC define “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária”
Posse violenta para Caio Mário é a que se adquire por ato de força, seja ela natural ou física, seja moral ou resultante de ameaças que incutam na vítima sério receio. Vale lembrar, que a posse viciada é apenas aquela em que a violência se exerce no momento da aquisição, conforme art. 1208 do CC. Após a aquisição é admitido o desforço imediato, como determina o § 1º, do art. 1210, CC.
Posse clandestina é a que se adquire às ocultas. A posse deve ser pública. Portanto, adquire-a clandestinamente aquele que, à noite, muda a cerca divisória de seu terreno, apropriando-se de parte do prédio vizinho.
É precária a posse que se origina do abuso de confiança. Segundo Orlando Gomes é a retenção indevida de coisa que deve ser restituída. Alguém recebe uma coisa por um título que o obriga à restituição, em prazo certo ou incerto, como empréstimo ou aluguel, e se recusa injustamente a fazer a devolução. É a do fâmulo da posse.
Posse injusta e posse de má-fé não são a mesma coisa. Posse de má-fé é a daquele que possui na consciência da ilegitimidade de seu direito; é a daquele que retém a coisa ciente de não lhe assiste o direito de fazê-lo. A posse como de boa-fé e má-fé interessa aos efeitos que produz em relação aos frutos e rendimentos auferidos pelo possuidor durante o tempo em que reteve a coisa
7) PROCEDIMENTO AÇÕES POSSESSÓRIAS – ARTS. 554/568 CPC
Nosso direito processual regula, como ações possessórias típicas, a de manutenção de posse, a de reintegração de posse e o interdito proibitório. A existência de três interditos distintos decorre da necessidade de adequar as providências às diferentes hipóteses de violação da posse.
A ação de manutenção da posse destina-se a proteger o possuidor contra atos de turbação da posse. Seu objetivo e fazer cessar os atos do turbador, que molesta o exercício da posse, sem contudo eliminar a própria posse.
Já a ação de reintegração da posse tem a finalidade de restituir o possuidor na posse, em caso de esbulho. Por esbulho deve-se entender a injusta e total privação da posse, sofrida por alguém que a vinha exercendo. Essa perda total da posse pode decorrer: a) de violência sobre a coisa, de modo a tirá-la do poder de quem a possuía até então: b) do constrangimento suportado pelo possuidor, diante do fundado temor de violência iminente; c) de ato clandestino ou de abuso de confiança.
Por vezes é difícil identificar a turbação e o esbulho, mas isto é resolvido pela fungibilidade característica destas ações, como preceitua o CPC 554.
O interdito proibitório é uma proteção possessória preventiva (tutela inibitória), uma variação da ação de manutenção da posse, em que o possuidor é conservado na posse que detém e é asegurado contra moléstia apenas ameaçada. É concedido para que não se dê atentado à posse, mediante ordem judicial proibitória, ordem para não fazer, na qual constará cominação de pena pecuniária para a hipótese de transgressão do preceito (CPC 567).
Competência – sobre coisas móveis, no foro do domicílio do réu (CPC 46). Sobre imóveis, o lugar onde estiver situado (CPC 47).
Legitimidade ativa – o possuidor, ou seja, “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade (CC 1.196), por ser efeito da própria posse - “o possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado” (CC 1.210). 
Na posse direta (locação, usufruto, penhor, comodato etc), o exercício dos interditos possessórios, contra moléstias de estranhos, tanto pode ser do possuidor direto como do indireto (CC 1.197). No relacionamento entre dois possuidores, qualquer um pode manejar ação possessória contra o outro.
Sobre a participação de ambos os cônjuges na ação possessória imobiliária, vide § 2º, art. 73 do CPC.
Não tem legitimidade o fâmulo da posse que somente a conserva em nome do verdadeiro possuidor e em cumprimento de ordens ou instruções suas (CC 1.198). Da mesma forma, não é possuidor o simples detentor, que ocupa a coisa alheia por mera permissão ou tolerância do verdadeiro possuidor (CC 1.208).
A posse sobre bens públicos de uso comum, como estradas e pontes, tanto pode ser defendida pelo Poder Público como pelos particulares que habitualmente se valem de ditos bens.
Legitimado passivo – réu na ação possessória é o agente do ato representativo da moléstia à posse do autor.
Petição inicial – art. 319 e 320 CPC. Além destes requisitos deve o autor individualizar a coisa possuída.
Procedimentos: as ações de força nova e de força velha
As ações de manutenção e de reintegração de posse variam de rito conforme sejam intentadas dentro de ano e dia da turbação e do esbulho, ou depois de ultrapassado dito termo. No primeiro caso a ação é força nova e no segundo de força velha.
A ação de força nova é de procedimento especial e a de força velha de rito comum (CPC 558 e parágrafo único). A diferença é mínima e restrita a possibilidade de obter-se medida liminar. De qualquer forma, após a contestação a ação de força nova toma o rito comum (CPC 318).
Medida liminar - CPC 555, parágrafo único, incisos I e II e 562.
Exceção de propriedade no juízo possessório – CC 1.210, § 2º : “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. Também 557 e parágrafo único CPC.
Natureza dúplice – CPC 556.
Interesse jurídico na proteção possesória - Nem toda violação possessória admitirá a proteção possessória. As servidões aparentes, por exemplo, ainda que não tituladas, podem admitir a tutela possessória. As servidões não aparentes, porém, somente admitem proteção possessória quando os títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este os houver – CC 1213.
Não é tutela adequada à proteção de bens imateriais ( marca comercial, direito de invento, e direito autoral). Para tanto devem ser utilizados os arts. 536 a 538, CPC. A posse aqui tutelada exterioriza-se pelo exercício de poder sobre a coisa, por isso o caráter real.
Natureza da sentença que julga procedente o pedido possessório – executiva porque o juiz ordena a imediata expedição de um mandado a ser cumprido coativamente pelos órgãos auxiliares do juízo contra o réu e a favor do autor.
Cumulação de pedidos – CPC 555.
Interdito proibitório – CPC 567 e 568 – a estrutura do interdito é de uma ação cominatória para exigir do demandado um prestação de fazer negativa, isto é, abster-se da moléstia à posse do autor, sob pena de incorrer em multa pecuniária. Por força da fungibilidade das possessórias, verificada a consumação do dano temido, a ação se transforma em interdito de manutenção ou de reintegração.