CCJ0003 Apresentação da aula 10

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CCJ0003 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Aula 10: Fontes e Integração do Direito II
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Introdução ao Estudo do Direito
Conteúdo desta aula
AULA 10: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
JURISPRUDÊNCIA
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DOUTRINA JURÍDICA
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PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO
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SEGURANÇA JURÍDICA
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PRÓXIMOS 
PASSOS
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Jurisprudência
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Sentido amplo
Sentido estrito
Em sentido amplo, é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. 
Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).
Em sentido estrito, é o conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.
Na prática, tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos. É, em outras palavras, a criação da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem força obrigatória.
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AULA 10: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juízes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. 
Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.
A contra legem não é considerada como fonte legítima.
Jurisprudência
Introdução ao Estudo do Direito
Classifica-se em:
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A Jurisprudência cria Direito?
Introdução ao Estudo do Direito
Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. 
Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica, como o nosso, há quem reconheça seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
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A Jurisprudência cria Direito?
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Os que admitem, alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. 
O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói por meio de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. 
Em inúmeros casos, os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
Exemplo: Art 8o CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...”
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A Jurisprudência cria Direito?
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Os que negam, sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei.
Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei, interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.
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AULA 10: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Distinção entre Jurisprudência e Precedente Judicial
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Reserva-se o termo “jurisprudência” para as decisões dos tribunais e “precedentes” para as decisões de juízes de primeiro grau.
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Súmula Vinculante
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Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polariza opiniões é a chamada súmula “vinculante”.
Segundo esse novo instituto, o “Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei” (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).
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Súmula Vinculante
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A Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, também alterou o artigo 102 da CRFB ao inserir em seu parágrafo segundo que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 
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Doutrina
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A doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização, ao esclarecimento, à adequação e à inovação. 
Também alcança diversas posições:
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Funções da Doutrina
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Função criadora
Dinâmica ou vida social
Necessidade de evolução do direito
Novos princípios e formas
Funçãoprática ou técnica
Dispersão e grande quantidade de normas jurídicas
Sistematização
Análise e interpretação
Função crítica
A legislação submetida ao juízo de valor sob diferentes ângulos
Acusar falhas e deficiências
Alterar o conteúdo do Direito
Para o professor Paulo Nader: Os estudos científicos reveladores do direito vigente não obrigam os juízes, mas a maioria das decisões judiciais em sua fundamentação resulta apoiada em determinada obra de consagrado jurista (2014). 
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Procedimentos de Integração
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Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito.
Analogia Legal e os princípios gerais de Direito
Entre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e o suprimento das lacunas.
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Analogia
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O que é?
MAXIMILIANO afirma que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante.
Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados.
MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato.
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Introdução ao Estudo do Direito
É forma primordial para o preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico, também sendo conhecida como autointegração, pois é realizada com os próprios recursos do sistema legislativo.
Fundamentos
Analogia
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Espécies
Analogia
ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável.
É aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz sua aplicação aos casos similares.
ANALOGIA
LEGIS
ANALOGIA 
IURIS
Para Tércio Sampaio de Ferraz Júnior, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. 
A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios que se aplicam, então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico.
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Introdução ao Estudo do Direito
Requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia:
O caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 
Deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; 
Esse elemento deve ser essencial
e não um elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia.
Requisitos
Analogia
A analogia não é permitida no ramo do Direito Penal, salvo para beneficiar o réu; tampouco em matéria tributária para a criação de novos tributos.
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Princípios Gerais do Direito
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É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. 
A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. 
Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito. 
Entre os princípios que se designam processuais estão:
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AULA 10: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Princípios Gerais do Direito
Introdução ao Estudo do Direito
É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. 
A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. 
Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito. 
Já entre os princípios constitucionais encontram-se:
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Princípios Gerais do Direito
Introdução ao Estudo do Direito
Outros exemplos:
1. Pacta sunt servanda.
2. Auctori incumbit onus probandi.
3. Auctore nam probante, reus absolvitur.
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege.
5. Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU].
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Equidade
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É o princípio pelo qual o direito se adapta à realidade da vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. 
Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação.
Na concepção de Aristóteles, a característica do equitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da fórmula geral que se serviu.
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Equidade
Introdução ao Estudo do Direito
A equidade tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal quanto ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto, por ocasião da aplicação do direito. 
Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”.
O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.
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Direito Comparado
Introdução ao Estudo do Direito
Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha).
O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias.
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Direito Comparado
Introdução ao Estudo do Direito
Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: 
Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política;
Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas;
Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas;
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado como ciência.
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Segurança Jurídica
Introdução ao Estudo do Direito
A segurança jurídica existe para que a Justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. 
Vale dizer que a segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza da consequência dos atos praticados.
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Segurança Jurídica
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São características da segurança jurídica:
Estabilidade
Irretroatividade
Generalidade
Taxatividade
A segurança jurídica implica que o Direito seja certo, que as normas sejam conhecidas, compreendidas e fixem com razoável previsão o que ordenam.
No entanto, a segurança não se opõe a que a Administração ou os Tribunais, gozem de alguma liberdade na aplicação das leis, que possuam certa elasticidade para permitir atender às particularidades dos casos concretos por elas regulados.
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AVANCE PARA FINALIZAR A APRESENTAÇÃO.
VAMOS AOS PRÓXIMOS PASSOS?
 
Ler o capítulo 9 – Hermenêutica Jurídica, páginas 157 a 165, do Livro Didático de Introdução ao Estudo do Direito.
Resolver o caso concreto e a questão objetiva da aula 11 e postar os resultados no SAVA.
Navegar pelos demais itens das trilhas de conhecimento do SAVA.
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