Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
117 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? Karina Elise Machado Lopez Lourenço� Fernanda Brandão Lapa� Recebido em: 29/4/2011 Aprovado em: 6/9/2011 Resumo: O presente artigo trata do direito do paciente de escolher tratamento médico, especialmente a recusa das testemunhas de Jeová à transfusão de sangue. Adotou-se o método de pesquisa qualitativa, operacionalizado com vasta pesquisa bibliográfica, buscando-se dados jurídicos, religiosos e científicos, bem como jurisprudência pátria e estrangeira. Alguns enxergam um conflito entre a liberdade de crença e o direito à vida. Outros já pregam a inexistência de conflito, na medida em que se trata de direitos de um mesmo titular, mormente considerando-se que a vida protegida pela Constituição envolve muito mais do que seu aspecto material. De grande importância para o tema é o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil. Palavras-chave: transfusão de sangue; liberdade de crença; testemunhas de Jeová; direito à vida; autonomia; consentimento esclarecido; dignidade da pessoa humana. Abstract: This article is about the pacient’s right of choosing a medical treatment, especially the refusal of blood transfusion by Jehovah’s witnesses. The qualitative research method was used, operationalized with extensive literature search, seeking legal, religious and scientific data as well as Brazilian and foreign cases. There is an understanding that this is a conflict between freedom of belief and right to life. Others argue that there is not a conflict because they are rights of the same holder, especially considering that the life protected by the Constitution involves more than its material aspect. Very important for this theme is the principle of the human dignity, basis of the Federative Republic of Brazil. Keywords: Blood transfusion; freedom of belief; Jehovah’s witnesses; right to life; autonomy; informed consent; human dignity. � Acadêmica do curso de Direito da Univille. � Professora do departamento de Direito da Univille e coordenadora da Clínica de Direitos Humanos. IntRodução Este artigo é fruto de um trabalho de conclusão de curso apresentado na Universidade da Região de Joinville acerca do direito de uma pessoa escolher seu tratamento médico, especialmente no caso da transfusão de sangue em uma testemunha de Jeová. Essa temática está inserida no debate relativo à bioética e aos direitos humanos. O vocábulo “bioética” apareceu pela primeira vez em 1970, no artigo “The science of survival”, escrito pelo oncólogo Van Rensselaer Potter e publicado na revista Perspectives in Biology and Medicine. Segundo o autor (2000, p. 27): 118 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? Uma ciência de sobrevivência deve ser mais que uma ciência somente, e por conseguinte proponho o termo “Bioética” para poder enfatizar os dois mais importantes componentes para alcançar a nova sabedoria que tão desesperadamente necessitamos: conhecimento biológico e valores humanos�. No entanto o termo ficou mais conhecido em seu livro Bioethics: a bridge to the future (POTTER, 1971), no qual esse autor, preocupado com a sobrevivência da vida no planeta, propõe uma “ponte” entre o saber científico-biológico e o saber humanista, como bem sintetiza Elio Sgreccia: [...] a ética não deve se referir somente ao homem, mas deve estender o olhar para a biosfera em seu conjunto, ou melhor, para cada intervenção científica do homem sobre a vida em geral. A Bioética, portanto, deve se ocupar de unir a “ética” e a “biologia”, os valores éticos e os fatos biológicos para a sobrevivência do ecossistema todo: a bioética tem a tarefa de ensinar como usar o conhecimento (knowledge how to use knowledge) em âmbito científico-biológico (SGRECCIA, 1996, p. 24). Todavia muitos cientistas da área médica têm reduzido o conceito de bioética a uma disciplina que se preocupa apenas com as intervenções médicas sobre o homem, desconectando-o das intervenções feitas em todas as formas de vida da biosfera. A bioética não é restrita à ética médica, pois abrange discussões referentes a toda a biodiversidade, uma vez que nasceu de reflexões acerca do progresso da ciência e da preocupação da sociedade em proteger a vida em âmbito planetário, e não somente para criar um código deontológico para os profissionais da área médica4. A palavra bioética, segundo o Dicionário de bioética, designa um conjunto de investigações, de discursos e de práticas, geralmente pluridisciplinares, tendo como objeto clarificar ou resolver questões de alcance ético suscitados pelo avanço e a aplicação de tecnociências biomédicas. A Bioética não é, para falar com propriedade, nem uma disciplina, nem uma ciência, nem uma ética novas (HOTTOIS; PARIZEAU, 1998, p. 58). É importante destacar o aspecto multidisciplinar da bioética, que é essencial, pois as reflexões devem considerar o conhecimento humano em suas perspectivas filosóficas, jurídicas, psicológicas, antropológicas, sociológicas, religiosas e biológicas. Garrafa (2002), utilizando a dicotomia “bioética de fronteira e do cotidiano”5, de Berlinguer, classifica-a em bioética das situações persistentes e bioética das situações emergentes. A primeira analisa os temas cotidianos que se 3 “Una ciencia de supervivencia deve ser más que una ciencia sola, y por consiguiente propongo el término ‘Bioética’ para poder enfatizar los dos más importantes componentes para lograr la nueva sabiduría que tan desesperadamente necesitamos: conocimiento biológico y valores humanos […]”. 4 É interessante observar que a bioética nasceu em momentos diferentes na cultura anglo-americana e europeia e, assim, com filosofias diferentes: “A reflexão bioética de tradição filosófica anglo-americana desenvolve uma normativa de ação que, enquanto conjunto de regras que conduzem a uma boa ação, caracterizam uma moral. A reflexão bioética de tradição filosófica européia prossegue uma inquirição acerca do fundamento do agir humano, dos princípios que determinam a moralidade da ação, constituindo-se numa ética” (NEVES, �999, p. 6). 5 Giovanni Berlinguer divide a bioética de duas formas: a bioética do cotidiano, que se preocupa com a ética no dia a dia, por isso está diretamente relacionada ao tema dos direitos humanos; e a bioética de fronteira, que está ligada aos temas de vida e morte diante da tecnologia genética. “Isso se deve ao fato de que o desenvolvimento da ciência e da tecnologia no campo biológico e médico propõe continuamente problemas inéditos, referentes não apenas às ‘zonas de fronteira’ da existência humana, como o nascimento, a morte e a doença, mas também à vida cotidiana de todos” (BERLINGUER, �996, p. �6). 119 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? referem à vida das pessoas e que “persistem teimosamente desde o Velho Testamento”, como a exclusão social, o racismo, a discriminação da mulher no mercado de trabalho, a eutanásia, o aborto. Já a segunda se ocupa dos conflitos originados pela contradição verificada entre o progresso biomédico desenfreado dos últimos anos e os limites e as fronteiras da cidadania e dos direitos humanos, como as fecundações assistidas, as doações e os transplantes de órgãos e tecidos, o engenheiramento genético de animais e da própria espécie humana e inúmeras outras situações, como a do tema deste artigo. Para Garrafa (2002, p. 2): [...] está claro que a bioética não significa apenas uma moral do bem ou do mal, ou um saber acadêmico a ser transmitido e aplicado na realidade concreta, como a medicina ou a biologia: pela amplitude do objeto com o qual se ocupa, seus verdadeiros fundamentossomente podem ser alcançados através de uma ação multidisciplinar que inclua, além das ciências médicas e biológicas, também a filosofia, o direito, a antropologia, a ciência política, a teologia, a economia. Para compreender a bioética, então, faz-se mister analisar as relações sociais, culturais e biológicas de forma complexa. Como já previa Potter (2000, p. �2): Ao sugerir uma nova disciplina chamada Bioética e ao especificar que buscamos fundamentá-la por fora das ciências tradicionais, não estou sugerindo que abandonemos o tratamento tradicional para uma nova ideia, mas que atravessemos as fronteiras disciplinares mais livremente e busquemos ideias que sejam suscetíveis de uma verificação objetiva em termos da futura sobrevivência do homem e o melhoramento da qualidade de vida para as futuras gerações6. Assim, busca-se com este trabalho analisar com rigor científico um tema que é muitas vezes abordado a priori de forma preconceituosa. A divisão foi feita com uma breve descrição de quem são as testemunhas de Jeová, seguida da análise dos princípios da bioética que mais se destacam nessa temática: a beneficência e a autonomia. Ademais, alguns direitos humanos e o princípio da dignidade humana são expostos na defesa de que, no caso da recusa das testemunhas de Jeová à transfusão de sangue, há uma concorrência de direitos humanos e não um conflito. testemunhAs de Jeová A questão da recusa de pacientes testemunhas de Jeová à transfusão de sangue por motivos religiosos é assunto polêmico, especialmente nas áreas do Direito, da Medicina e da religião, despertando a atenção de estudiosos e leigos. Quando ocorre essa situação, de um lado temos o profissional da Medicina com sua responsabilidade de salvar vidas, e do outro o paciente querendo ter garantido seu direito constitucional à liberdade de crença e à autonomia. Ambos creem estar agindo em conformidade com a Constituição e com todo o ordenamento jurídico vigente. Mas talvez nos perguntemos: Quem são as testemunhas de Jeová? Por que recusam a transfusão sanguínea? 6 “Al sugerir una nueva disciplina llamada Bioética y al especificar que buscamos fundamentarla por fuera de las ciencias tradicionales, no estoy sugiriendo que abandonemos el tratamiento tradicional para una idea nueva, sino que atravesemos las fronteras disciplinarias más libremente y busquemos ideas que sean susceptibles de una verificación objetiva en términos de la futura supervivencia del hombre y el mejoramiento de la calidad de vida para futuras generaciones”. 120 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? As testemunhas de Jeová constituem um grupo de mais de 7.000.000 de pessoas distribuídas em 2�6 países ou territórios (SOCIEDADE TORRE DE VIGIA DE BÍBLIAS E TRATADOS, 2010, p. �2-�9) que procura guiar sua vida diária pelas normas de Deus indicadas no livro sagrado, a Bíblia. Elas não têm esse livro apenas como um guia de orações ou possuidor de algum poder mágico ou místico, bem como não acreditam em curas pela fé, mas sim veem a Bíblia como um manual de instruções, que pode ajudá-las a ter uma vida mais satisfatória e feliz e ainda agradar a seu criador. As testemunhas de Jeová valorizam e respeitam muito a vida, por isso não fumam, não usam tóxicos nem praticam aborto. Aprenderam, pela Bíblia, a considerar a vida algo sagrado, a ser protegido e preservado, tanto para elas mesmas como para seus filhos. Mas, no que se refere à transfusão de sangue, seguem a proibição expressa no livro sagrado (Bíblia – Gênesis 9: �, 4, Levítico 17: 10, Atos 15: 28, 29). Decidem não utilizar o sangue alogênico, seja pela via oral, seja pela via venal7. Essa é a posição firme que as testemunhas de Jeová assumem. Para elas, a questão do sangue envolve os princípios mais fundamentais sobre os quais elas, como cristãs, baseiam sua vida. Entretanto reconhecem que, às vezes, é um desafio para a comunidade médica dar a assistência de que necessitam. Isso não os torna, porém, contra a Medicina. Na verdade, aceitam a maioria dos tratamentos médicos e procedimentos cirúrgicos disponíveis. Prezam a saúde e a vida e procuram tratamento médico para suas famílias. Por essas razões, estão organizadas com o Serviço de Informações sobre Hospitais e as Comissões de Ligação com Hospitais (COLIHs), com o objetivo de prover apoio aos pacientes e fornecer aos médicos informações sobre alternativas médicas às transfusões, sempre fazendo todo o possível para que o paciente receba um tratamento de saúde adequado de acordo com sua escolha esclarecida. Elas desejam a cooperação, e não a confrontação. PRIncíPIos de bIoétIcA e medIcInA Os problemas de estudo da bioética não possuem uma solução matemática. Ela lida com conflitos de juízo e valores, mormente em face das recentes questões trazidas pelo avanço da Medicina. Assim, a bioética emprega princípios para explicar e fundamentar o comportamento do homem, especialmente no que se refere às intervenções sobre a vida humana. Tom L. Beauchamp e James F. Childress (2002, p. 1�7-422) enunciam quatro princípios básicos, quais sejam: autonomia, beneficência, não maleficência e justiça. Trataremos neste artigo apenas de dois princípios, os mais diretamente relacionados ao nosso tema: autonomia e beneficência. A palavra autonomia é derivada do grego autos (próprio) e nomos (regra, governo, lei) e, portanto, refere-se à possibilidade de autogovernação, direitos de liberdade, escolhas individuais, privacidade etc. Muñoz e Fortes (1998, p. 57) definem autonomia como autogoverno, autodeterminação da pessoa de tomar decisões que afetem sua vida, sua saúde, sua integridade físico-psíquica, suas relações sociais. Refere-se à capacidade de decidir o que é “bom”, ou o que é seu “bem-estar”. A pessoa autônoma é aquela que tem liberdade de pensamento, é livre de coações internas e externas para escolher entre as alternativas que lhe são apresentadas. 7 Via oral refere-se ao consumo de sangue como ingrediente no preparo de alimentos, costume comum em muitos locais. Via venal refere-se à sua utilização para fins terapêuticos, como na transfusão sanguínea. As testemunhas de Jeová evitam o sangue nessas duas formas. 121 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? A autodeterminação é um dos direitos fundamentais do homem. Cada vez mais se percebe que os pacientes têm buscado envolver- se ativamente no rumo de seus tratamentos, estando mais presentes as figuras da recusa e do consentimento no que se refere às intervenções sobre sua vida e saúde. Assim, por esse princípio, o médico deveria expor ao paciente informações claras quanto ao diagnóstico e às opções de tratamento disponíveis e, consequentemente, respeitar sua decisão autônoma. O princípio da beneficência está baseado na obrigação do médico de promover o bem. Envolve a “obrigatoriedade moral de agir em benefício de outros. [...] afirma a obrigação de ajudar outras pessoas promovendo seus interesses legítimos e importantes” (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2002, p. 282). É exatamente com base nesse princípio que um médico insiste na aplicação de uma terapia à base de sangue mesmo quando o paciente a recusa, porque entende que assim lhe estará fazendo bem. E então entram em choque a autonomia do paciente e a beneficência do médico. Nos últimos �0 anos tem se discutido a questão dos conflitos entre beneficência e autonomia. Tradicionalmente, os médicos basearam-se em seus próprios julgamentos para decidir quanto a tratamentos, informações e consultas, mas há pouco tempo tem sido crescente a reivindicação do direito do paciente de fazer seu próprio julgamento, resultando emuma atenção especial da bioética ao problema do paternalismo. Uma corrente defende a ideia de que devem ser garantidos os direitos relativos à autonomia do paciente, obrigando o médico a revelar- lhe informações, a buscar seu consentimento informado e a garantir a confidencialidade e privacidade. Já outra corrente argumenta que a obrigação do médico se funda no princípio da beneficência e, portanto, a promoção do bem do paciente estaria acima da sua autonomia. Esse último posicionamento, contudo, cada vez mais tem sido raro, ante a grande influência nos dias atuais da supremacia dos direitos de autonomia. Nesse sentido, destaca- se o entendimento de Kipper e Clotet (1998, p. 45-46) sobre a questão do conflito beneficência- autonomia: A beneficência tem também os seus limites – o primeiro dos quais seria a dignidade individual intrínseca a todo ser humano. [...] Além disso, ainda que o princípio da beneficência seja importantíssimo, ele próprio torna-se incapaz de demonstrar que a decisão do médico ou do profissional da saúde deva sempre anular a decisão do paciente, sendo essa uma das características dos deveres num primeiro momento ou deveres numa primeira consideração. Essa é uma das razões pelas quais foi afirmado que eles não são absolutos, mas sim condicionais ou dependentes da situação ou ponto de vista com que são afirmados. Na verdade, quando o médico reconhece a autonomia do paciente e respeita sua decisão, e, com base no princípio da beneficência, se utiliza de todos os meios disponíveis para tratá- lo, está lhe fazendo o bem. É importante mencionar que o respeito do profissional da saúde a conceitos, crenças e valores do paciente deve ocorrer mesmo que não os aceite. Não compete ao médico julgar essas escolhas e sim somente respeitá-las. Nesse sentido, Muñoz e Fortes (1998, p. 58) declaram: Respeitar a autonomia é reconhecer que ao indivíduo cabe possuir certos pontos de vista e que é ele quem deve deliberar e tomar decisões segundo seu próprio plano de vida e ação, embasado em crenças, aspirações e valores próprios, mesmo quando divirjam daqueles dominantes na sociedade ou daqueles aceitos pelos profissionais de saúde. O respeito à autonomia requer que 122 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? se tolerem crenças inusuais e escolhas das pessoas desde que não constituam ameaça a outras pessoas ou à coletividade. Afinal, cabe sempre lembrar que o corpo, a dor, o sofrimento, a doença são da própria pessoa [grifos nossos]. De fato, o princípio da beneficência é basilar na orientação das atividades e decisões dos profissionais da saúde; devem pautar sua conduta em todas as situações, mas sem deixar de levar em conta, é claro, a autonomia do paciente. A beneficência deve ser aplicada nos limites impostos pela autonomia do paciente, ou seja, o profissional de saúde fará todo o possível, dentro de suas possibilidades, para oferecer um tratamento que resulte no bem do paciente, de acordo com a escolha esclarecida deste. PRIncíPIos fundAmentAIs e dIgnIdAde dA PessoA humAnA Na situação em que um paciente recusa o tratamento à base de sangue e seu médico insiste nele, surge um conflito, que precisa ser solucionado pelos princípios da bioética e do ordenamento jurídico vigente, especialmente os princípios fundamentais. Muitos defendem a existência de um conflito de princípios fundamentais nesse caso. Afirmam que ocorreria um conflito entre o direito à vida, a liberdade religiosa e a autonomia da vontade. Mas existe realmente um conflito de princípios? Analisaremos agora os princípios constitucionais envolvidos. o dIReIto à vIdA O que é realmente a vida que a Constituição resolveu proteger, em seu artigo 5.º? Será que se limita ao seu aspecto material ou biológico? Será simplesmente um conjunto de órgãos vivos? Silva (2006, p. 197, 198 e 201) ensina-nos que a vida humana não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto- atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é algo de difícil apreensão, porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria atividade. A vida humana, que é o objeto do direito assegurado no artigo 5.º, caput, integra-se de elementos materiais (físicos e psíquicos) e imateriais (espirituais). [...] No conteúdo de seu conceito se envolvem o direito à dignidade da pessoa humana [...], o direito à privacidade [...], o direito à integridade físico-corporal, o direito à integridade moral e [...] o direito à existência [grifos nossos]. Assim, o direito à vida envolve muito mais do que o seu aspecto material ou biológico, muito mais do que autoatividade funcional, mas também elementos “psíquicos” e “espirituais”, englobando valores morais, ético-sociais, culturais e religiosos do ser humano. Envolve o respeito à sua forma de pensar, aos seus padrões de moral, às suas crenças e ao seu bem-estar tanto físico como emocional. E esses valores certamente serão atingidos caso seja realizado tratamento com uso de sangue sem o consentimento do enfermo. Ainda que a sociedade os ignore ou os despreze, estes estão entre os valores mais íntimos protegidos pela Constituição Federal compreendidos no direito à vida. Feitas essas considerações, pode-se seguramente concluir que, em verdade, o respeito à decisão consciente de uma testemunha de Jeová está protegendo o direito à vida, e não o violando. Infundir sangue à força num paciente, no afã de proteger apenas uma parte de sua vida (a material), violaria diretamente seu direito à vida como um todo, que inclui suas 123 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? crenças e seus padrões de moral. Ao recusar um único tratamento, a transfusão, o paciente está a invocar o próprio direito à vida (SILVA, 2006, p. 200). LIbeRdAdes de cRençA e de conscIêncIA Bastos afirma que tais liberdades consistem na possibilidade de livre escolha pelo indivíduo da sua orientação religiosa, mas aí não se esgotam. Envolvem todos os consectários que dessa liberdade advêm, englobando a prática religiosa. A orientação religiosa há de ser seguida pelo indivíduo em todos os momentos de sua vida, independentemente do local, do horário ou da situação. De outra forma haveria apenas a “proteção aos locais de culto e a suas liturgias” (BASTOS, 2000, p. 14). Nery Junior (2009, p. 14) afiança que, “em razão da estrutura jurídica de direito fundamental (personalidade) que possui a liberdade religiosa, ela deve ser considerada irrenunciável, indisponível, intransferível e imprescritível”. O direito à liberdade religiosa pode ser concebido como a faculdade de fazer tudo aquilo que não é proibido pela lei. Esse é o sentido do princípio da legalidade. Nesse aspecto, registra- se que não existe lei proibitiva, no sistema jurídico pátrio, da opção individual em realizar transfusão de sangue. Nem há, igualmente, lei impondo aos médicos a desconsideração da vontade individual do cidadão. Assim, se nem mesmo à lei é conferida a possibilidade de interferir nesse tema, proibindo determinada opção individual sobre tratamentos médicos, o que não se dirá da decisão individual do profissional da Medicina? Dessa forma, as liberdades de crença, como todas as liberdades constitucionais, desde que não prejudiquem a terceiros, não toleram nenhuma coação e não podem sofrer limitações. Obrigar uma pessoa a receber sangue, quando isso é contrário às suas concepções religiosas e à sua consciência, é uma afronta à lei escrita e à norma constitucional expressa. Com base no exposto anteriormente,podemos concluir que a tese de que há um conflito entre vida e liberdade religiosa nessa situação é equivocada e baseada em pressupostos inverídicos e falhos. Ressalta-se que se trata de direitos de um mesmo titular, que não pretende dispor de nenhum deles. Na verdade, estamos diante do que Canotilho (1999, p. 1189-1191) chamou de “concorrência de direitos fundamentais”, que se dá “quando um comportamento do mesmo titular preenche os ‘pressupostos de facto’ de vários direitos fundamentais”, e não de “colisão de direitos fundamentais”, em que “o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”. Assim, fica evidente a inexistência de conflito de direitos fundamentais, primeiro porque o paciente não está dispondo de sua vida, na medida em que não quer morrer e aceita tratamentos alternativos; segundo porque está exercendo sua liberdade religiosa, sem que esse exercício atinja negativamente o direito fundamental de outrem; e terceiro porque, ao afirmar sua recusa, está a exercer o próprio direito à vida, o qual considera o ser humano como um todo, incluindo seus valores e sentimentos. Em consequência, não há falar em eleição de um dos direitos, mas sim em conjugação deles, norteando-se pelo princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil. InvIoLAbILIdAde ou IndIsPonIbILIdAde O constituinte, no art. 5.º da Constituição Federativa da República do Brasil, decidiu garantir a inviolabilidade do direito à vida, in verbis: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 124 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...] (BRASIL, 1988). O que é inviolável? O Dicionário Aurélio define como o “que está legalmente protegido contra qualquer violência e acima da ação da justiça” (FERREIRA, 1999). Isso indica proteção contra terceiros, inclusive da ação da justiça/Estado. Dispor significa renunciar a um direito ou dar a ele uma finalidade diversa, como lhe convier. Assim, pela inviolabilidade se reconhece uma proteção contra terceiros e pela disponibilidade a possibilidade de cada pessoa guiar-se de acordo com a própria concepção de vida. Podemos afirmar que o direito à vida é inviolável (protegido contra terceiros), mas não indisponível. A possibilidade de dispor desse direito não significa necessariamente renunciar a ele. A disponibilidade “permite ao indivíduo dar a seus direitos a finalidade que melhor lhe convier, de acordo com suas concepções pessoais” (DRUMOND, 2005, p. 125). Esse entendimento está de acordo com o ensinamento de Bastos (2000, p. 9), a seguir transcrito em parte: [...] a Constituição acaba por assegurar, tecnicamente falando, a inviolabilidade do direito à vida, assim como faz quanto à liberdade, intimidade, vida privada, e outros tantos valores albergados constitucionalmente. Não se trata, propriamente, de indisponibilidade destes direitos. [...] Por inviolabilidade deve compreender-se a proteção de certos valores constitucionais contra terceiros. Já a indisponibilidade alcança a própria pessoa envolvida, que se vê constrangida já que não se lhe reconhece qualquer discricionariedade em desprender-se de determinados direitos. No caso presente, não se fala em indisponibilidade, mas sim de inviolabilidade. O que a Constituição assegura, pois, é a “inviolabilidade do direito à vida” (art. 5.º, caput). Esse entendimento se esclarece quando o comparamos com outros direitos cuja inviolabilidade também foi garantida no mesmo dispositivo constitucional, como liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Ninguém negaria que uma pessoa, apesar de ter sua propriedade inviolável, pode dispor dela, caso deseje, vendendo-a, doando-a, reformando-a etc. Da mesma forma ocorre com a inviolabilidade da imagem, garantida no inciso X do mesmo artigo: é inviolável, mas não indisponível, ou seja, o indivíduo pode dar a esse direito o fim que bem entender. De fato, a inviolabilidade do direito à vida aplica-se até mesmo ao Estado. O direito à vida consta do artigo 5.º da Constituição Federal, entre os chamados direitos de liberdade. Segundo a tradicional classificação doutrinária, estes se referem aos direitos de primeira geração, os quais constituem limites à atuação do Estado. Dessa forma, o Estado deve proteger esse direito até dele mesmo. Nem o próprio Estado pode interferir na maneira como o indivíduo quer usar seu direito, que é, como indica a própria classificação da Constituição Federal, individual. A confusão existente entre as noções de inviolabilidade e disponibilidade tem trazido a ideia de “dever de viver imposto pelo Estado – frise-se, inexistente no ordenamento jurídico brasileiro” (DRUMOND, 2005, p. 124). Todavia não se está fazendo aqui uma apologia ao direito à morte, visto que esses fiéis prezam por demais a vida. Aceitam a maioria dos tratamentos médicos, sendo a única ressalva a transfusão de sangue. Assim, conclui-se esse tópico afirmando- se que ambas as noções – inviolabilidade e indisponibilidade – têm de compor o direito à vida. Esta última deve ser entendida como a possibilidade de o indivíduo dar a seu direito (a vida) a finalidade que lhe convier e da maneira que lhe agradar. 125 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? dIgnIdAde dA PessoA humAnA É o princípio norteador do nosso ordenamento jurídico e um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III, CRFB). Ensina-nos Moraes (2006, p. 60): A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na auto-determinação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Este fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A ideia de vida digna pode ser considerada subjetiva. É claro que, ao estabelecer um mínimo de dignidade, um mínimo existencial, este será objetivo, sob pena de acabarmos por tolerar situações extremas. Contudo será muito difícil estabelecer um padrão, tendo em vista que o indivíduo difere em valores e conceitos pessoais. Não é possível que um terceiro, aí incluso o próprio Estado, determine o que seria digno para o indivíduo. Somente ele pode estabelecer o que seria uma vida digna para si. O Estado tentar impor um padrão de “vida digna” ao indivíduo fere o próprio fundamento da República e do Estado Democrático de Direito (DRUMOND, 2005, p. 124). Um paciente ter seu próprio corpo violado, por receber, contra a sua vontade, um tecido vivo de pessoa desconhecida, talvez ainda correndo o risco de contrair doenças mortais, com certeza representa violação da sua dignidade. O entendimento de Coutinho (1994, p. 16- 17), conceituado médico que foi membro do Conselho Federal de Medicina (CFM), está transcrito a seguir: É claro que, na busca constanteda perfeição, o médico, mais do que ninguém, está obrigado a respeitar não só a vida, mas o ser humano como um todo. É degradante e não merece exercer a profissão aquele que utiliza seus conhecimentos para ferir essa dignidade. Dessa forma, a postura adotada pelos médicos e juristas de que um terceiro deve decidir o que é uma vida digna para o indivíduo é, no mínimo, perigosa. Abre-se uma porta que pode levar a outras formas de desrespeito à liberdade humana, talvez um caminho sem volta. Um dos bens mais preciosos que o indivíduo possui é sua dignidade, a possibilidade de gerenciar sua vida. Uma sociedade que tolhe essa liberdade não é livre! consentImento InfoRmAdo versus constRAngImento ILegAL A teoria do consentimento informado ou esclarecido vem ganhando força na jurisprudência internacional e nacional. É digna de nota a importância maior dada a ele pelo Novo Código de Ética Médica. Houve um enfoque nas questões de autonomia do paciente com destaque para o direito à informação, bem como recomendações expressas aos médicos para que colham o assentimento do menor de idade em qualquer ato médico a ser realizado. O consentimento informado não é simplesmente uma autorização do paciente para determinado tratamento ou mesmo uma decisão tomada em conjunto por ele e o médico. 126 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? Trata-se de um processo contínuo, que ocorrerá em várias oportunidades durante o tratamento, nas quais o profissional da Medicina prestará com clareza informações sobre o procedimento, as alternativas disponíveis, os riscos e os benefícios, permitindo assim ao paciente uma decisão esclarecida e autônoma. As testemunhas de Jeová utilizam-se de um documento intitulado Instruções e procuração para tratamento de saúde, no qual deixam clara sua posição quanto ao uso do sangue, esclarecendo quais procedimentos aceitam e quais não, bem como nomeando um procurador para garantir o cumprimento de sua vontade em caso de inconsciência. O respeito a essas diretrizes antecipadas do paciente está de acordo com a teoria do consentimento informado, e seu desrespeito poderia caracterizar-se como constrangimento ilegal, crime previsto no artigo 146 do Código Penal. O artigo 15 do novo Código Civil estabelece: “Ninguém pode ser constrangido a submeter- se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica” (BRASIL, 2002). Assim, quando um determinado tratamento ou terapia apresenta “risco de vida”, é necessário o consentimento do paciente, sob pena de afronta direta ao referido dispositivo legal, que está entre os direitos de personalidade. Já não restam dúvidas quanto aos riscos da transfusão de sangue, já que pode resultar em uma série de reações transfusionais, bem como transmitir doenças, sendo certo que não existe sangue 100% seguro (AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA, 2008). Como a transfusão é um procedimento de risco, só pode ser aplicada com o consentimento do paciente. Bem verdade é que o médico tem o dever de zelar pela saúde do paciente a seus cuidados, o que por vezes exige que atue de forma “paternalista”. Nesse aspecto, é interessante o esclarecimento de Ferreira Filho. Ele afirma que há uma hierarquia entre os dois institutos. “O dever médico é de fonte legal, o direito do paciente de aceitar, ou não, um tratamento, ou um ato médico, é expressão de sua liberdade – direito seu de ordem fundamental, declarado e garantido pela Constituição” (FERREIRA FILHO, 1994, p. 24). Questiona-se a posição do médico no caso de iminente perigo de vida. Nery Junior defende a tese de que seria inconstitucional eventual portaria, resolução ou até mesmo lei que viesse a autorizar a realização de transfusão de sangue quando há recusa expressa do paciente, mesmo em caso de “iminente risco de vida”. “Esta inconstitucionalidade não advém apenas da violação ao exercício da liberdade religiosa, mas, também, da desconsideração do próprio Estado Democrático de Direito” (NERY JUNIOR, 2009, p. 19-21). Assim, com base nos elementos mencionados, conclui-se que, pela regra prevista no artigo 15 do Código Civil, alicerçada no direito fundamental de liberdade, o paciente não pode ser obrigado a submeter-se a procedimento que lhe imponha risco de vida, como é o caso da transfusão de sangue, sem seu consentimento. É dever o médico prestar-lhe todas as informações necessárias, propiciando- lhe o consentimento informado, para que possa decidir quais riscos pretende correr, se os da transfusão de sangue ou os do tratamento alternativo. consIdeRAções fInAIs A questão discutida neste trabalho de fato conduz a sérias reflexões; não pode ser resolvida com soluções simplistas e, muito menos, preconceituosas. As pessoas que professam a crença das testemunhas de Jeová entendem que a sua relação com Deus está acima de qualquer coisa e consideram a imposição de transfusão de sangue alogênico uma violência contra seu corpo e sua mente e uma violação de sua dignidade. 127 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? Nas últimas décadas, a ética médica evoluiu do paradigma paternalista, baseado no conceito da beneficência hipocrática, para um modelo fundado na autonomia do paciente. A regra, no mundo atual, passou a ser a do consentimento esclarecido do paciente. A inviolabilidade do direito à vida, garantida constitucionalmente, envolve, além dos elementos materiais e biológicos da pessoa humana, também os valores morais, emocionais e espirituais. Permitir que o Estado desrespeite esses valores, forçando o paciente a aceitar terapia médica contra a sua vontade, significa violar a sua dignidade e o próprio direito à vida. Assim, conclui-se que é legítima a recusa de testemunhas de Jeová a tratamento que envolva a transfusão de sangue. Tal decisão se funda no exercício de liberdade religiosa, um direito fundamental emanado da dignidade da pessoa humana, que assegura a todos o direito de fazer suas escolhas existenciais. Os direitos do paciente de ter seu corpo respeitado e de decidir os rumos da sua vida estão entre os pilares da democracia, são direitos fundamentais de todos os seres humanos, independentemente da religião que professem! RefeRêncIAs AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. Boletim de hemovigilância 2008. Disponível em: <http://portal. anvisa.gov.br/wps/portal/anvisa/home/ sanguetecidoorgaos/boletimhemovigilancia>. Acesso em: 1.º out. 2010. BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de recusa de pacientes, de seus familiares ou dependentes, às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. BEAUCHAMP, Tom L.; CHILDRESS, James F. Princípios de ética biomédica. Tradução de Luciana Pudenzi. São Paulo: Loyola, 2002. BERLINGUER, Giovanni. Ética da saúde. Tradução de Shirley Morales Gonçalves. São Paulo: Hucitec, 1996. BRASIL. Presidência da República. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 5 de outubro de 1988. ______. Presidência da República. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 10 de janeiro de 2002. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e a teoria da Constituição. �. ed. Lisboa: Almedina, 1999. COUTINHO, Léo Meyer. Código de ética comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. DRUMOND, José Geraldo de Freitas. Bioética e direito na terminalidade da vida. Revista Bioética, Brasília, v. 1�, n. 2, 2005. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa. �. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Questões constitucionaise legais referentes a tratamento médico sem transfusão de sangue. Parecer Jurídico. São Paulo: Associação Torre de Vigia de Bíblias e Tratados, 1994. GARRAFA, Volnei. Reflexões bioéticas sobre ciência, saúde e cidadania. Disponível em: <http://www.cfm.org.br/revistabio1v7/ reflexoes.htm>. Acesso em: 10 fev. 2002. HOTTOIS, Gilbert; PARIZEAU, Marie-Hélène. Dicionário de bioética. Tradução de Maria de Carvalho. Lisboa: Instituto Piaget, 1998. 128 A transfusão de sangue e as testemunhas de Jeová: conflito ou concorrência de direitos? KIPPER, Délio José; CLOTET, Joaquim. Princípios da beneficência e não-maleficência. In: COSTA, Sérgio I. F.; GARRAFA, Volnei; OSELKA, Gabriel. Iniciação à bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998. LEPARGNEUR, Hubert. Bioética, novo conceito: o caminho do consenso. São Paulo: Loyola, 1996. MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos artigos 1.º a 5.º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2006. MUÑOZ, Daniel Romero; FORTES, Paulo Antonio Carvalho. O princípio da autonomia e o consentimento livre e esclarecido. In: COSTA, Sérgio I. F.; GARRAFA, Volnei; OSELKA, Gabriel. Iniciação à bioética. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1998. NERY JUNIOR, Nelson. Escolha esclarecida de tratamento médico por pacientes testemunhas de Jeová. Parecer Jurídico. São Paulo: s.n., 2009. NEVES, Maria do Céu Patrão. A fundamentação antropológica da bioética. Disponível em: <http://www.rudah.com/cfm/revista/411996/ fundam.htm>. Acesso em: 25 abr. 1999. POTTER, Van Rensselaer. Bioethics: a bridge to the future. Englewood Cliffs: Prentice Hall, 1971. ______. Bioética, la ciencia de la supervivencia. In: ESCOBAT, Afonso Llano. Que és la bioética? – según notables bioeticistas. Bogotá: �R Editores, 2000. SGRECCIA, Elio. Manual de bioética: fundamentos e ética biomédica. São Paulo: Loyola, 1996. p. 2�-201. SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. SOCIEDADE TORRE DE VIGIA DE BÍBLIAS E TRATADOS. Anuário das testemunhas de Jeová: 2010. Cesário Lange, 2010.
Compartilhar