1ª Semana Direito Penal II

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DIREITO PENAL II - aula da 1ª semana
Professor Adolpho Eugenio de Oliveira Nery Filho
Obs: O estudo desta apostila deve ser complementado com a leitura das doutrinas indicadas.
Semana Aula: 1
CONCURSO DE PESSOAS
TÍTULO IV – DO CONCURSO DE PESSOAS
Art.29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Circunstâncias incomunicáveis
Art.30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.
Casos de impunibilidade
Art.31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
1 - Nomenclatura
É também conhecido por codelinquência, concurso de agentes ou concurso de delinquentes. Com a reforma penal de 1984, passou-se a adotar, no Título IV, a denominação “concurso de pessoas”, no lugar de “coautoria”, visto que se trata de expressão “decerto mais abrangente, já que a coautoria não esgota as hipóteses de concursus delin­quentium” (CP, Exposição de Motivos).
Com efeito, não é correto dizer que todos os casos de concurso de agentes caracterizam coautoria, dada a existência de outra forma de concurso chamada de participação. A expressão adotada pela nova legislação, qual seja, “concurso de pessoas”, é bem mais adequada, pois abrange tanto a coautoria, que é apenas uma de suas espécies, quanto à participação.
2 – Conceito
É a colaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a realização de um crime ou de uma contravenção penal.
2.1 - Distinção entre concurso necessário e eventual de pessoas:
a) Concurso necessário: refere-se aos crimes plurissubjetivos, os quais exigem o concurso de pelo menos duas pessoas. Aqui, a norma incri­minadora, no seu preceito primário, reclama, como conditio sine qua non do tipo, a existência de mais de um autor, de maneira que a conduta não pode ser praticada por uma só pessoa. A coautoria é obrigatória, podendo haver ou não a participação de terceiros. Assim, tal espécie de concurso de pessoas reclama sempre a coautoria, mas a participação pode ou não ocorrer, sendo, portanto, eventual. Exemplo: a rixa só pode ser praticada em coautoria por três ou mais agentes. Entretanto, além deles, pode ainda um terceiro concorrer para o crime, na qualidade de partícipe, criando intrigas, alimentando animosidades entre os rixentos ou fornecendo-lhes armas para a refrega.
b) Concurso eventual: refere-se aos crimes monossubjetivos, que podem ser praticados por um ou mais agentes. Quando cometidos por duas ou mais pessoas em concurso, haverá coautoria ou participação, dependendo da forma como os agentes concorrerem para a prática do delito, mas tanto uma como outra podem ou não ocorrer, sendo ambas eventuais. O sujeito pode cometer um homicídio sozinho, em coautoria com alguém ou, ainda, ser favorecido pela participação de um terceiro que o auxilie, instigue ou induza.
3 - Natureza jurídica do concurso de pessoas
3.1 - Teorias:
Uma das questões a ser resolvida diante do fenômeno da codelinquência é a de como deve ser valorado o fenômeno delitivo quando participam vários indivíduos. Tem-se discutido se a conduta delituosa praticada em concurso constitui um ou vários crimes. Algumas teorias procuram definir esse complexo problema da criminalidade coletiva: pluralística, dualística e monística.
a) Pluralista
Segundo essa teoria, a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso. Chegou-se a ver na participação um crime distinto, especial, o “crime de concurso”. Contudo, essa ideia era insustentável, já que, em regra, as condutas praticadas em concurso de agentes dirigem-se à realização de um mesmo crime, mantendo-se a unidade de imputação para todos aqueles que nele participam. O crime que se pune é o do tipo especificamente violado, e não uma suposta figura par ticular para cada um dos participantes. Imagine-se, por exemplo, a prática do crime de roubo quando quatro pessoas entram em acordo para subtrair o dinheiro existente na caixa forte de uma agência bancária, mediante o emprego de grave ameaça contra o diretor da sucursal. Nesse caso, não estamos diante de quatro crimes de roubo, ou do “crime de concurso”, mas, sim, de um único crime que para a sua execução contou com a intervenção de quatro agentes. O resultado produzido também é um só. Na verdade, a participação de cada concorrente não constitui atividade autônoma, mas converge para uma ação única, com objetivo e resultado comuns.
b) Dualista
Para essa teoria há dois crimes: um para os autores, aqueles que realizam a atividade principal, a conduta típica emoldurada no ordenamento positivo, e outro para os partícipes, aqueles que desenvolvem uma atividade secundária, que não realizam a conduta nuclear descrita no tipo penal. Assim, os autores realizam a conduta principal, durante a fase executória, constitutiva do tipo de autoria (ou de coautoria), enquanto os partícipes integram-se ao plano criminoso, colaborando na fase preparatória ou mesmo na fase executória contribuindo com conduta secundária, de menor importância, e realizam o tipo de participação. Contudo, apesar dessa concepção dupla, não estamos diante da prática de dois crimes distintos, pelo contrário, o crime continua sendo um só, e, muitas vezes, a ação daquele que realiza a atividade típica (o executor) é tão importante quanto a do partícipe que atua no planejamento da ação executória que é levada a cabo pelos demais. Mas, enfim, a teoria consagra dois planos de condutas, um principal, a dos autores ou coautores, e um secundário, a dos partícipes.
c) Monística ou unitária
Para essa teoria o fenômeno da codelinquência deve ser valorado como constitutivo de um único crime, para o qual converge todo aquele que voluntariamente adere à prática da mesma infração penal. No concurso de pessoas todos os intervenientes do fato respondem, em regra, pelo mesmo crime, existindo, portanto, unidade do título de imputação. Contudo, essa visão unitária do fenômeno criminoso, que é a resposta mais adequada à primeira questão formulada, isto é, à pergunta acerca de como deve ser valorado o fenômeno delitivo quando participam vários agentes, não deve ser confundida com a segunda questão formulada, ou seja, com a indagação acerca de como deve ser valorada a conduta individual daqueles que participam no mesmo crime.
A esse respeito existem duas possibilidades: a) considerar todos os intervenientes no mesmo crime como autores de uma obra comum, sem fazer qualquer distinção de qualidade entre as condutas praticadas, ou b) considerar o crime praticado como o resultado da atuação de sujeitos principais (autor, coautor e autor mediato), e de sujeitos acessórios ou secundários (partícipes), que realizam condutas qualitativamente distintas. O primeiro modelo é conhecido como sistema unitário de autor, e o segundo, como sistema diferenciador.
Para o sistema unitário clássico desenvolvido, fundamentalmente, na Itália, todo aquele que concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente6. Embora o crime seja praticado por diversas pessoas que colaboram de maneira distinta, todos respondem na qualidade de autor. O crime é o resultado da conduta de cada um e de todos, indistintamente. Essa concepção parte da teoria da equivalência das condições necessárias à produção do resultado. No entanto, o fundamento maior dessa teoria é político-criminal, que prefere punir igualmente a todos os participantes de uma mesma infraçãopenal.
Essa foi a teoria adotada pelo Código Penal de 1940, que evitou uma série de questões que naturalmente decorreriam das definições de autores, partícipes, auxílio necessário, auxílio secundário, participação necessária etc.. A Reforma Penal de 1984 não se distanciou desse modelo, na medida em que o caput do art. 29 foi redigido com uma visão causalista do fenômeno da codelinquência, vinculado à teoria da equivalência das condições, aliás, na verdade, repetiu a redação do Código Penal de 1940, acrescentado, somente, a locução final “na medida de sua culpabilidade, in verbis: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
O legislador da reforma penal procurou, contudo, atenuar os seus rigores, distinguindo com precisão a punibilidade de autoria e participação. Estabeleceu, inclusive, alguns princípios disciplinando determinados graus de participação, que permitem a interpretação da atual normativa acerca do concurso de pessoas no sentido do sistema diferenciador, que será analisado mais adiante.
Como veremos ao longo deste capítulo, o legislador penal brasileiro adotou a teoria monística, determinando que todos os participantes de uma infração penal incidem nas sanções de um único e mesmo crime, e, quanto à valoração das condutas daqueles que nele participam, adotou um sistema diferenciador distinguindo a atuação de autores e partícipes, permitindo uma adequada dosagem de pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada participante, na medida da culpabilidade, perfeitamente individualizada. Na verdade, os parágrafos do art.29 permitiram a transição da adoção do conceito unitário de autor, imposto inicialmente pelo Código Penal de 1940, para um conceito diferenciador, ao determinar a punibilidade diferenciada da participação. Por outro lado, como diz René Ariel Dotti, a referência à culpabilidade no final do referido artigo “é uma proclamação de princípio que ilumina todo o quadro do concurso e introduz uma ‘cláusula salvatória’ contra os excessos a que poderia levar uma interpretação literal e radicalizante” com base no sistema unitário clássico, o que levou João Mestieri a afirmar que o legislador adotou “uma teoria unitária temperada”.
4 – Requisitos
Para o aperfeiçoamento do concurso eventual de pessoas é indispensável a presença de elementos de natureza objetiva e subjetiva. Porém, outros requisitos devem somar-se àqueles. Examinemo-los individualmente.
4.1 - Pluralidade de Pessoas e de conduta.
Esse é o requisito básico do concurso eventual de pessoas: a concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal. Embora todos os participantes desejem contribuir com sua ação na realização de uma conduta punível, não o fazem, necessariamente, da mesma forma e nas mesmas condições. Enquanto alguns, segundo Esther Ferraz, praticam o fato material típico, representado pelo verbo núcleo do tipo, outros limitam-se a instigar, induzir, auxiliar moral ou materialmente o executor ou executores praticando atos que, em si mesmos, seriam atípicos. A participação de cada um e de todos contribui para o desdobramento causal do evento e respondem todos pelo fato típico em razão da norma de extensão do concurso.
4.2 - Relevância causal de cada conduta.
A conduta típica ou atípica de cada participante deve integrar-se à corrente causal determinante do resultado. Nem todo comportamento constitui “participação”, pois precisa ter “eficácia causal”, provocando, facilitando ou ao menos estimulando a realização da conduta principal. Assim, no exemplo daquele que, querendo participar de um homicídio, empresta uma arma de fogo ao executor, que não a utiliza e tampouco se sente estimulado ou encorajado com tal empréstimo a executar o delito. Aquele não pode ser tido como partícipe pela simples e singela razão de que o seu comportamento foi irrelevante, isto é, sem qualquer eficácia causal.
4.3 - Vínculo subjetivo entre os participantes
Deve existir também, repetindo, um liame psicológico entre os vários participantes, ou seja, consciência de que participam de uma obra comum. A ausência desse elemento psicológico desnatura o concurso eventual de pessoas, transformando-o em condutas isoladas e autônomas. “Somente a adesão voluntária, objetiva (nexo causal) e subjetiva (nexo psicológico), à atividade criminosa de outrem, visando à realização do fim comum, cria o vínculo do concurso de pessoas e sujeita os agentes à responsabilidade pelas consequências da ação”.
O simples conhecimento da realização de uma infração penal ou mesmo a concordância psicológica caracterizam, no máximo, “conivência”, que não é punível, a título de participação, se não constituir, pelo menos, alguma forma de contribuição causal, ou, então, constituir, por si mesma, uma infração típica. Tampouco será responsabilizado como partícipe quem, tendo ciência da realização de um delito, não o denuncia às autoridades, salvo se tiver o dever jurídico de fazê-lo, como é o caso, por exemplo, da autoridade pública.
4.4 - Identidade de infração penal
Para que o resultado da ação de vários participantes possa ser atribuído a todos, “tem que consistir em algo juridicamente unitário”. Como afirma Damásio, não é propriamente um requisito, mas consequência jurídica diante das outras condições. Alguém planeja a realização da conduta típica, ao executá-la, enquanto um desvia a atenção da vítima, outro lhe subtrai os pertences e ainda um terceiro encarrega-se de evadir-se do local com um produto do furto. É uma exemplar divisão de trabalho constituída de atividades díspares, convergentes, contudo, a um mesmo objetivo típico: subtração de coisa alheia móvel. Respondem todos por um único tipo penal ou não se reconhece a participação ou o próprio concurso na empresa criminosa.
5 - Autoria:
O conceito de autoria, como vimos no princípio deste Capítulo, pode abranger todos os intervenientes no crime, quando partimos de um sistema unitário de autor, ou pode estar limitado à conduta dos agentes principais, se partimos de um sistema diferenciador de autor. Neste tópico trataremos, especificamente, da autoria como conceito restrito, nos termos do sistema diferenciador, adotado pela Reforma Penal de 1984.
Um sistema verdadeiramente diferenciador de autor caracteriza-se, fundamentalmente, pela adoção do princípio de acessoriedade da participação, pois é através deste princípio que podemos entender a participação como uma intervenção secundária, cuja punibilidade se estabelece em função de determinados atributos da conduta do autor. Além disso, a adoção desse princípio conduz à necessidade de estabelecer critérios de distinção entre as condutas de autoria e as condutas de participação, tema que será analisado nos tópicos seguintes. O estudo específico do princípio de acessoriedade será feito mais adiante, quando trataremos da participação em sentido estrito.
A autoria dentro de um sistema diferenciador não pode circunscrever-se a quem pratica pessoal e diretamente a figura delituosa, mas deve compreender também quem se serve de outrem como “instrumento” (autoria mediata). É possível igualmente que mais de uma pessoa pratique a mesma infração penal, ignorando que colabora na ação de outrem (autoria colateral), ou então, consciente e voluntariamente, coopere no empreendimento criminoso, praticando atos de execução (coautoria). Várias teorias procuram definir o conceito do autor dentro de um sistema diferenciador.
5.1 - Teorias acerca do conceito de autor:
a) Teoria unitária: todos são considerados autores, não existindo a figura do partícipe. Autor é todo e qualquer causador do resultado típico, sem distinção. Arrima-se na teoria da conditio sine qua non, pois, segundo esta, qualquer contribuição, maior ou menor, para o resultado é considerada sua causa. É adotado na Itália, cujo Código Penal, em seu art.10, pune do mesmo modo todos aqueles que concorrerem para o crime, e era a posição adotada pelo Brasil, no Código Penal de 1940 (art.25). Não é maisadotada no Brasil, na Espanha, nem na Alemanha. No direito alemão, porém, adota-se a corrente unitária para os crimes culposos, entendendo-se como autores todos os que contribuam para o crime (não se admite, por lá, a participação em crime culposo).
b) Teoria extensiva: do mesmo modo que o conceito unitário, toma por base a teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non) e não faz qualquer diferenciação entre autor e partícipe: todos são autores. Entretanto, mais moderada que a perspectiva unitária, tal corrente admite a existência de causas de diminuição de pena, com vistas a estabelecer diferentes graus de autor. Surge, então, a figura do cúmplice, ou seja, o autor menos importante, aquele que contribuiu de modo menos significativo para o evento. Pode-se dizer, então, que, embora não fazendo distinção entre autoria e participação, acaba por aceitar uma autoria mitigada (na realidade, uma forma de participação mascarada), que é aquela em que se aplicam as causas de redução de pena, em face da menor importância da conduta. Passam a existir a figura do autor e a do cúmplice (autor menos relevante).
c) Teoria restritiva: faz diferença entre autor e partícipe. A autoria não decorre da mera causação do resultado, pois não é qualquer contribuição para o desfecho típico que se pode enquadrar nesse conceito. Quanto ao significado da expressão “autor”, o conceito restritivo comporta três vertentes:
c1) Teoria ou critério objetivo-formal: somente é considerado autor aquele que pratica o verbo, isto é, o núcleo do tipo legal. É, portanto, o que mata, subtrai, obtém vantagem ilícita, constrange etc. Autor é quem realiza a conduta principal, entendida como tal aquela descrita na definição legal. Em contrapartida, partícipe será aquele que, sem realizar a conduta principal (o verbo), concorrer para o resultado. Assim, o mandante de um crime não é considerado seu autor, visto que não lhe competiram os atos de execução do núcleo do tipo (quem manda matar, não mata, logo, não realiza o verbo do tipo). Igualmente, o chamado “autor intelectual”, ou seja, aquele que planeja toda a empreitada delituosa, não é autor, mas partícipe, na medida em que não executa materialmente a conduta típica. Pelo mesmo entendimento, se um agente segura a vítima enquanto outro com ela mantém conjunção carnal, ambos devem ser considerados autores de estupro, já que a figura típica do art.213 do CP tem como núcleo a conduta de “constranger” (forçar a vítima a ter conjunção carnal ou a praticar outro ato libidinoso), e não a de “manter conjunção carnal”. A principal crítica a esse critério é a de que, não só o verbo do tipo pode ser considerado conduta principal, o que o torna insatisfatório na solução de determinados casos concretos. “Seria admissível considerar meros participantes, porque não realizaram nenhuma fração de condutas típicas, o chefe de uma quadrilha de traficantes de drogas, que tem o comando e o controle de todos os que atuam na operação criminosa, ou o líder de uma organização mafiosa que atribui a seus coman­dados a tarefa de eliminar o dirigente de uma gangue rival? Seria razoável qualificar como partícipe quem, para a execução material de um fato típico, se serviu de um menor inimputável ou de um doente mental?”. Pesem embora tais críticas, o critério oferece segurança jurídica e está arrimado na reserva legal. A conduta principal é aquela definida no tipo, com o qual o compor­tamento do agente no caso concreto deve se ajustar, e o que está definido no tipo é o verbo, logo, este é, por vontade da lei, o núcleo da ação principal.
c2) Teoria ou critério objetivo-material: autor não é aquele que realiza o verbo do tipo, mas a contribuição objetiva mais importante. Trata-se de critério gerador de insegurança, na medida em que não se sabe, com precisão, o que vem a ser “contribuição objetiva mais importante”. Fica-se na dependência exclusiva daquilo que o intérprete irá considerar relevante. Por essa razão, não é adotado.
c3) Teoria do domínio do fato: partindo da teoria restritiva, adota um critério objetivo-subjetivo, segundo o qual autor é aquele que detém o controle final do fato, dominando toda a realização delituosa, com plenos poderes para decidir sobre sua prática, interrupção e circunstâncias. Não importa se o agente pratica ou não o verbo descrito no tipo legal, pois o que a lei exige é o controle de todos os atos, desde o início da execução até a produção do resultado. Por essa razão, o mandante, embora não realize o núcleo da ação típica, deve ser considerado autor, uma vez que detém o controle final do fato até a sua consumação, determinando a prática delitiva.
Da mesma forma, o chamado “autor intelectual” de um crime é, de fato, considerado seu autor, pois não realiza o verbo do tipo, mas planeja toda a ação delituosa, coordena e dirige a atuação dos demais. É também considerado autor qualquer um que detenha o domínio pleno da ação, mesmo que não a realize materialmente.
Wessels, partidário dessa corrente, ensina que “autor é quem, como ‘figura central’ (= figura-chave) do acontecimento, possui o domínio do fato (dirigido planificadamente ou de forma coconfigurada) e pode, assim, deter ou deixar decorrer, segundo a sua vontade, a realização do tipo. Partícipe é quem, sem um domínio próprio do fato, ocasiona ou de qualquer forma promove, como ‘figura lateral’ do acontecimento real, o seu cometimento”. Assim, autor é quem dirige a ação, tendo o completo domínio sobre a produção do resultado, enquanto partícipe é um simples concorrente acessório.
Alberto Silva Franco sustenta: “O autor não se confunde obrigato­riamente com o executor material. Assim, o chefe de uma quadrilha de roubos a estabelecimentos bancários, que planeja a ação delituosa, escolhe as pessoas que devam realizá-la, distribuindo as respectivas tarefas, e ordena a concretização do crime, contando com a fidelidade de seus comandados, não é um mero participante, mas, sim, autor porque possui ‘o domínio final da ação’, ainda que não tome parte na execução material do fato criminoso. Do mesmo modo, não deixa de ser autor quem se serve de outrem, não imputável, para a prática de fato criminoso, porque é ele quem conserva em suas mãos o comando da ação criminosa”.
Damásio E. de Jesus, partidário dessa teoria, em complementação à restritiva, já que sustenta serem ambas conciliáveis, observa: “apresentando finalidade como fundamento, é amplamente adotada pela doutrina: Welzel, Stratenwerth, Maurach, Wessels, Roxin, Schröder, Jescheck, Gallas, Blei, Zaffaroni, Muñoz Conde, Córdoba Roda, Rodriguez Devesa, Mir Puig, Bacigalupo, Enrique Cury e Bockelman. No Brasil: Manoel Pedro Pimentel, Alberto Silva Franco, Nilo Batista, Luis Régis Prado, Cezar Bitencourt, Pierangeli e Luiz Flávio Gomes. É a teoria que passamos a adotar. De notar-se que a teoria do domínio do fato não exclui a restritiva. É um complemento”.
O domínio do fato é a corrente dominante na Alemanha, atualmente. Sua base está no finalismo, na medida em que é autor aquele que detém o controle final do fato. Para Jescheck, situa-se entre a extensiva e o critério formal-objetivo, pois combina elementos objetivos (prática de uma conduta relevante) com subjetivos (vontade de manter o controle da situação até a eclosão do resultado). É, por conseguinte, uma teoria objetivo-subjetiva.
Posição de Fernando Capez: o conceito unitário deve ser rechaçado de plano, pois não se pode equiparar aquele que realiza a conduta principal com o que coopera acessoriamente, como se ambos tivessem igualmente dado causa ao crime. Quem empresta a faca não está no mesmo patamar de quem desfere os golpes. A teoria extensiva padece do mesmo vício e tenta remediar a injusta equiparação unitária, com um subjetivismo perigoso: todos são autores, mas, no caso concreto, se uma conduta não se revelar tão importante, aplica-se uma causa de diminuição de pena. Ora, não é mais fácil separar autor de partícipe? A posição mais correta é a restritiva. Dentro dela, o critério formal-objetivo, ainda que padecendode certas deficiên­cias, é o que mais respeita o princípio da reserva legal. Com efeito, conduta principal não é aquela que o operador do direito acha que é relevante, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto. Conduta principal é aquela que o tipo elegeu para descrever como crime. Assim, a realização do verbo da conduta típica é, por opção político-criminal da sociedade, a ação considerada principal. Todas as demais, incluídas aí, a autoria intelectual, a do mandante, a do instigador ou indutor etc., por mais importantes que se revelem, são acessórias e devem, por isso, ser consideradas modalidades de participação. A teoria do domínio do fato não explica satisfatoriamente o concurso de agentes no crime culposo, pela prosaica razão de que, neste delito, o agente não quer o resultado, logo, não pode ter domínio final sobre algo que não deseja. Tanto é verdade que, segundo informa Santiago Mir Puig, “en Alemania los defensores de la teoría del dominio del hecho excluyen a los delitos imprudentes y limitan a los dolosos el ámbito de aplicación de la misma”. Somente o critério formal-objetivo pode, com exatidão, aplicar a participação ao delito culposo. Assim, será autor aquele que realizar o verbo do tipo culposamente, isto é, com imprudência, negligência ou imperícia, e partícipe, o que tiver concorrido com culpa, sem, no entanto, realizar o verbo do tipo. Por exemplo: motorista imprudente atropela e mata um pedestre. Ele é o autor, pois foi ele quem matou a vítima. O acompanhante que, ao lado, o excitava, instigando-o a imprimir maior velocidade, é o partícipe. Convém notar que nenhum deles detinha o domínio final do fato.
Teoria adotada pelo Código Penal
O art.29, caput, do Código Penal, acolheu a teoria restritiva, no prisma objetivo-formal.
Em verdade, diferencia autor e partícipe. Aquele é quem realiza o núcleo do tipo penal; este é quem de qualquer modo concorre para o crime, sem executar a conduta criminosa. A teoria deve, todavia, ser complementada pela teoria da autoria mediata.
Contudo, é preciso destacar que no julgamento da Ação Penal 470 – o famoso caso do “mensalão” – alguns ministros do STF se filiaram à teoria do domínio do fato. Essa teoria também ganhou força com a edição da Lei 12.850/2013 – Lei do Crime Organizado, mais especificamente em seu art. 2.º, § 3.º: “A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução”.
5.2 - Espécies de autoria.
5.2.1 - Coautoria (autor executor)
O autor propriamente dito, é aquele que pratica o núcleo do tipo penal.
5.2.2 – Coautoria parcial ou funcional
Conceito adotado pela teoria do domínio do fato. Os atos executórios do iter criminis são distribuídos entre os diversos autores, de modo que cada um é responsável por um elo da cadeia causal, desde a execução até o momento consumativo. As colaborações são diferentes, constituindo partes e dados de união da ação coletiva, de forma que a ausência de uma faria frustrar-se o delito. Exemplo: no roubo, são divididas as ações de apoderamento do dinheiro, constrangimento dos sujeitos passivos mediante ameaça, vigilância e direção do veículo; no homicídio, um sujeito segura a vítima e outro a esfaqueia; no estupro, um ameaça com emprego de arma e outro mantém com ela conjunção carnal.
Distingue-se da coautoria direta, na qual todos os autores realizam a conduta principal, ou seja, praticam o verbo do tipo. Entendemos que o CP adotou isoladamente a teoria restritiva; logo, não há lugar para a coautoria funcional, na qual os coautores não passam de partícipes, já que não realizam a conduta principal. Só existe coautoria mesmo na chamada coautoria direta, pois somente nela os autores praticam o verbo do tipo. Assim, para nós, não existe essa classificação, nem tampouco coautoria funcional.
5.2.3 – Coautoria intelectual
É aquele que planeja mentalmente a empreitada criminosa. É autor, e não partícipe, pois tem poderes para controlar a prática do fato punível. Exemplo: o líder de uma organização criminosa pode, do interior de um presídio, determinar a prática de um crime por seus seguidores. Se, e quando quiser, pode interromper a execução do delito, e retomá-la quando melhor lhe aprouver.
5.2.4 - Autoria mediata.
É a modalidade de autoria em que o autor realiza indiretamente o núcleo do tipo, valendo-se de pessoa sem culpabilidade ou que age sem dolo ou culpa.
5.2.5 - Autoria colateral.
Mais de um agente realiza a conduta, sem que exista liame subjetivo entre eles. Exemplo: “A” e “B” disparam simultaneamente na vítima, sem que um conheça a conduta do outro. Ante a falta de unidade de desígnios, cada um responderá pelo crime que cometeu, ou seja, um será autor de homicídio consumado e o outro, de homicídio tentado, sendo inaplicável a teoria unitária ou monista.
5.2.6 - Autoria incerta.
Ocorre quando, na autoria colateral, não se sabe quem foi o causador do resultado. No exemplo acima, surgirá a autoria incerta quando for impossível determinar-se qual dos dois executores efetuou o disparo causador da morte. Sabe-se quem realizou a conduta, mas não quem deu causa ao resultado (é certo que “A” e “B” atiraram, mas, se as armas têm o mesmo calibre, como saber qual o projétil causador da morte?). Nesse caso, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo, ambos devem responder por homicídio tentado.
Convém lembrar aqui o famoso exemplo dos dois garçons que, desejando matar o indesejável freguês, o qual os ofende todos os dias, resolvem envenená-lo, sem que um saiba da conduta do outro. Uma pura coincidência: ambos decidiram matar a vítima no mesmo dia. Um ministra raticida na cervejinha e o outro na comida do ofendido, que vem a falecer. A perícia aponta a morte por envenenamento. Como não se sabe se a morte foi provocada pelo veneno da comida ou da bebida, a solução será aplicar o princípio do in dubio pro reo, responsabilizando ambos por tentativa. A inexistência do liame subjetivo impede que sejam condenados pelo resultado morte, sendo, conforme já assinalado, inaplicável a teoria unitária ou monista. Observe-se que, se as doses fossem, por si sós, insuficientes para causar a morte, haveria crime impossível para os dois garçons, pois o que vale é o comportamento de cada um, isoladamente considerado, sendo irrelevante que a soma dos venenos tenha atingido a quantidade letal, pois não se pode responsabilizá-los objetivamente. Em outras palavras: como um não sabia da conduta do outro, não pode por ela responder.
5.4 - Diferença entre autor e partícipe
a) Autor: aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo incriminador.
b) Partícipe: aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para a sua realização.
De acordo com o que dispõe nosso Código Penal, pode-se dizer que autor é aquele que realiza a ação nuclear do tipo (o verbo), enquanto partícipe é quem, sem realizar o núcleo (verbo) do tipo, concorre de alguma maneira para a produção do resultado ou para a consumação do crime.
5.5 - Punibilidade no Concurso de Pessoas
O art.29, caput, do Código Penal, filiou-se à teoria unitária ou monista. Todos os que concorrem para um crime, por ele respondem. Há pluralidade de agentes e unidade de crime.
Assim sendo, todos os envolvidos em uma infração penal por ela são responsáveis. Exemplo: quatro indivíduos cometeram, em concurso, um crime de homicídio simples (CP, art.121, caput). Sujeitar-se-ão às penas de 6 (seis) a 20 (vinte) anos de reclusão.
A identidade de crime, contudo, não importa automaticamente em identidade de penas. O art.29, caput, do Código Penal curvou-se ao princípio da culpabilidade, ao empregar em sua parte final a expressão “na medida de sua culpabilidade”.
Nesses termos, as penas devem ser individualizadas no caso concreto, levando-se em conta o sistema trifásico delineado pelo art.68 do Código Penal. Exemplificativamente, um reincidente e portador de péssimos antecedentes deve suportar uma reprimenda mais elevada do que a imposta a um réu primárioe sem antecedentes criminais. Para o Supremo Tribunal Federal:
A circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art.59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena. Com base nessa orientação, o Plenário indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o afastamento da mencionada circunstância judicial. Consignou-se que a previsão do aludido dispositivo legal atinente à culpabilidade mostrar-se-ia afinada com o princípio maior da individualização, porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais do réu seria indispensável à adequação temporal da pena, em especial nos crimes perpetrados em concurso de pessoas, nos quais se exigiria que cada um respondesse, tão somente, na medida de sua culpabilidade (CP, art.29). Afirmou-se que o dimensionamento desta, quando cotejada com as demais circunstâncias descritas no art.59 do CP, revelaria ao magistrado o grau de censura pessoal do réu na prática do ato delitivo. Aduziu-se que, ao contrário do que sustentado, a ponderação acerca das circunstâncias judiciais do crime atenderia ao princípio da proporcionalidade e representaria verdadeira limitação da discricionariedade judicial na tarefa individualizadora da pena-base.
Ademais, é importante destacar que um autor ou coautor não necessariamente deverá ser punido mais gravemente do que um partícipe. O fator decisivo para tanto é o caso concreto, levando-se em conta a culpabilidade de cada agente. Nesse sentido, um autor intelectual (partícipe) normalmente deve ser punido de forma mais severa do que o autor do delito, pois sem a sua vontade, sem a sua ideia o crime não ocorreria.
O próprio Código Penal revela filiar-se a esse entendimento, no tocante ao autor intelectual, ao dispor no art.62, I: “A pena será ainda agravada em relação ao agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”.
Em suma, o autor intelectual, além de responder pelo mesmo crime imputado ao autor, tem contra si, por mandamento legal, uma agravante genérica.
6 - Participação:
É a modalidade de concurso de pessoas em que o sujeito não realiza diretamente o núcleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime. É, portanto, qualquer tipo de colaboração, desde que não relacionada à prática do verbo contido na descrição da conduta criminosa. Exemplo: é partícipe de um homicídio aquele que, ciente do propósito criminoso do autor, e disposto a com ele colaborar, empresta uma arma de fogo municiada para ser utilizada na execução do delito.
Portanto, a participação reclama dois requisitos: (1) propósito de colaborar para a conduta do autor (principal); e (2) colaboração efetiva, por meio de um comportamento acessório que concorra para a conduta principal.
6.1 - Teorias sobre a participação
A conduta do partícipe tem natureza acessória, pois não realiza o núcleo do tipo penal. Na visão do Superior Tribunal de Justiça: “A participação penalmente reprovável há de pressupor a existência de um crime, sem o qual descabe cogitar punir a conduta acessória”.
Sem a conduta principal, praticada pelo autor, a atuação do partícipe, em regra, é irrelevante. Exemplificativamente, não há crime na simples conduta de mandar matar alguém, se a ordem não for cumprida pelo seu destinatário.
Nesses termos, a conduta acessória do partícipe somente adquire eficácia penal quando adere à conduta principal do autor. A adequação típica tem subordinação mediata, por força da norma de extensão pessoal prevista no art.29, caput, do Código Penal.
A acessoriedade da conduta do partícipe é consagrada pelo art.31 do Código Penal: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
Para a punição do partícipe, portanto, deve ser iniciada a execução do crime pelo autor. Exige-se, pelo menos, a figura da tentativa.
Há diversas teorias acerca da acessoriedade, formuladas com base em seus graus:
6.1.1 - Acessoriedade máxima ou extrema: 
Reclama, para a punição do partícipe, tenha sido o fato típico e ilícito praticado por um agente culpável. Exemplo: “A” contrata “B”, imputável, para dar cabo à vida de “C”, o que vem a ser fielmente concretizado. “B” é autor do crime de homicídio, e “A”, partícipe.
Em sintonia com a posição sustentada por Beatriz Vargas Ramos:
O grau de acessoriedade da participação é, portanto, o grau máximo. É preciso que a conduta principal seja típica, ilícita e também culpável. Sempre que faltar um desses atributos na ação empreendida pelo agente imediato, desaparecerá a participação, surgindo a figura do autor mediato.
6.1.2 - Acessoriedade mínima.
Para a punibilidade da participação é suficiente tenha o autor praticado um fato típico. Exemplo: “A” contrata “B” para matar “C”. Depois do acerto, “B” caminha em via pública, e, gratuitamente, é atacado por “C”, vindo por esse motivo a matá-lo em legítima defesa. Para essa teoria, “A” deveria ser punido como partícipe.
Essa concepção deve ser afastada, por implicar na equivocada punição do partícipe quando o autor agiu acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude, ou seja, quando não praticou uma infração penal.
6.1.3 - Acessoriedade limitada.
É suficiente, para a punição do partícipe, tenha o autor praticado um fato típico e ilícito. Exemplo: “A” contrata “B”, inimputável, para matar “C”. O contratado cumpre sua missão. Estaria presente o concurso de pessoas, figurando “B” como autor e “A” como partícipe do homicídio.
É a posição preferida pela doutrina pátria. Não resolve, todavia, os problemas inerentes à autoria mediata. No exemplo, inexiste concurso entre “A” e “B” (inimputável), em face da ausência de vínculo subjetivo. Conforme explica Flávio Augusto Monteiro de Barros sobre a teoria da acessoriedade limitada:
Sua dificuldade é a compatibilização com a autoria mediata. Realmente, são incompatíveis. Na autoria mediata, a execução do crime é feita por pessoa que atua sem culpabilidade. Aquele que induziu, instigou ou auxiliou não é partícipe, e, sim, autor mediato. A teoria da acessoriedade limitada só tem cabimento entre os que repudiam a autoria mediata, considerando-a uma modalidade de participação.
6.1.4 - Hiperacessoriedade.
Para a punição do partícipe, é necessário que o autor, revestido de culpabilidade, pratique um fato típico e ilícito, e seja efetivamente punido no caso concreto. Destarte, se “A” contratou “B” para matar “C”, no que foi atendido, mas o executor, logo após o crime, suicidou-se, não há falar em participação, em decorrência da aplicação da causa de extinção da punibilidade contida no art.107, I, do Código Penal.
Essa teoria faz exigência descabida, permitindo em diversas hipóteses a impunidade do partícipe, embora o autor, com ele vinculado pela unidade de elemento subjetivo, tenha praticado uma infração penal.
Teoria adotada
O Código Penal não adotou expressamente nenhuma dessas teorias. De acordo com a sua sistemática, porém, devem ser afastadas a acessoriedade mínima e a hiperacessoriedade.
O intérprete deve optar entre a acessoriedade limitada e a acessoriedade máxima, dependendo do tratamento dispensado ao instituto da autoria mediata.
E vai aí um conselho: a doutrina nacional inclina-se pela acessoriedade limitada, normalmente esquecendo-se de confrontá-la com a autoria mediata. Todavia, em provas e concursos públicos a acessoriedade máxima afigura-se como a mais coerente, por ser a autoria mediata aceita de forma praticamente unânime entre os penalistas brasileiros.
6.2 - Espécies de participação:
A participação pode ser moral ou material.
Participação moral é aquela em que a conduta do agente restringe-se a induzir ou instigar terceira pessoa a cometer uma infração penal. Não há colaboração com meios materiais, mas apenas com ideias de natureza penalmente ilícitas.
6.2.1 - Induzimento.
É fazer surgir na mente de outrem a vontade criminosa, até então inexistente. Exemplo: “A” narra a “B” sua inimizade com “C”, criada em razão de uma rivalidade esportivaantiga. “B” o induz a matar seu desafeto, dizendo ser o único meio adequado para se livrar desse problema.
6.2.2 – Instigação
É reforçar a vontade criminosa que já existe na mente de outrem. No exemplo citado, “A” diz a “B” que deseja matar “C”, sendo por ele estimulado a prosseguir em seu intento.
O induzimento e a instigação devem ser relacionados à prática de crime determinado e direcionados a pessoa ou pessoas determinadas. Em suma, o partícipe deve criar ou reforçar, frente a um indivíduo determinado, o cometimento de uma infração penal também determinada.
Assim sendo, se alguém induzir ou instigar pessoas indeterminadas à realização de um crime, necessariamente determinado, não será tratado como partícipe, mas como autor de incitação ao crime, figura delineada pelo art.286 do Código Penal.
Além disso, como o induzimento e a instigação se limitam ao aspecto moral da pessoa, normalmente ocorrem na fase da cogitação. Nada impede, entretanto, sejam efetivados durante os atos preparatórios. E, relativamente à instigação, é possível a sua verificação até mesmo durante a execução, principalmente para impedir a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. Exemplo: “A” atinge “B” em uma de suas pernas com um tiro. Para e reflete se prossegue ou não na execução do crime. Nesse instante, surge “C” para reforçar o propósito criminoso já existente, encorajando o autor a consumar o delito.
Frise-se ser o induzimento incompatível com os atos executórios. Com efeito, se o autor já iniciou a execução, é porque já tinha em mente a ideia criminosa.
Por sua vez, na participação material a conduta do sujeito consiste em prestar auxílio ao autor da infração penal.
6.2.3 - Auxílio.
Consiste em facilitar, viabilizar materialmente a execução da infração penal, sem realizar a conduta descrita pelo núcleo do tipo. Exemplo: levar o autor ao local da emboscada com a finalidade de assegurar a prática de um crime de homicídio.
O auxílio pode ser efetuado durante os atos preparatórios ou executórios, mas nunca após a consumação, salvo se ajustado previamente.
O partícipe que presta auxílio é chamado de cúmplice
6.3 - Punibilidade no Concurso de Pessoas
a) Cooperação dolosamente distinta
Também chamada de desvios subjetivos entre os agentes ou participação em crime menos grave, está descrita pelo art.29, §2º, do Código Penal: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a 1/2 (metade), na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.
Esse dispositivo pode ser fracionado em duas partes:
1ª parte: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste.
Essa regra constitui-se em corolário lógico da teoria unitária ou monista adotada pelo art.29, caput, do Código Penal. Destina-se, ainda, a afastar a responsabilidade objetiva no concurso de pessoas.
A interpretação a ser dada é a seguinte: dois ou mais agentes cometeram dois ou mais crimes. Em relação a algum deles (o mais grave), entretanto, não estavam ligados pelo vínculo subjetivo, isto é, não tinham unidade de propósitos quanto à produção do resultado.
Vejamos um exemplo: “A” e “B” combinam a prática do furto de um automóvel que estava estacionado em via pública. Chegam ao local, e, quando tentavam abrir a porta do veículo, surge seu proprietário. “A” foge, mas “B”, que trazia consigo um revólver, circunstância que não havia comunicado ao seu comparsa, atira na vítima, matando-a. Nesse caso, “A” deve responder por tentativa de furto (CP, art.155 c/c o art.14, II), e “B” por latrocínio consumado (CP, art.157, §3º, in fine).
Se um dos concorrentes quis participar de crime menos grave, diz a lei penal, é porque em relação a ele não há concurso de pessoas. O vínculo subjetivo existia somente no tocante ao crime menos grave.
Veda-se, destarte, a responsabilidade penal objetiva, pois não se permite a punição de um agente por crime praticado exclusivamente por outrem, frente ao qual não agiu com dolo ou culpa.
Finalmente, o Código Penal empregou a palavra “concorrente” de forma genérica, com o escopo de englobar tanto o autor como o partícipe, ou seja, a pessoa que de qualquer modo concorra para o crime.
2ª parte: Essa pena será aumentada até a 1/2 (metade), na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Diz o Código Penal que o crime mais grave não pode ser imputado, em hipótese alguma, àquele que apenas quis participar de um crime menos grave. Esse mandamento legal deve ser interpretado em sintonia com o anterior.
Quando o crime mais grave não era previsível a algum dos concorrentes, ele responde somente pelo crime menos grave, sem qualquer majoração da pena. É o que ocorre no exemplo já mencionado.
Agora, ainda que fosse o crime mais grave previsível àquele que concorreu exclusivamente ao crime menos grave, subsistirá apenas em relação a este a responsabilidade penal. Por se tratar, contudo, de conduta mais reprovável, a pena do crime menos grave poderá ser aumentada até a 1/2 (metade).
Muita atenção: o agente continua a responder somente pelo crime menos grave, embora com a pena aumentada até a metade. A ele não pode ser imputado o crime mais grave, pois em relação a este delito não estava ligado com a terceira pessoa pelo vínculo subjetivo.
Imaginemos que, no exemplo indicado, “A” tivesse agido da mesma forma, isto é, queria cometer um furto e evadiu-se com a chegada da vítima. Era objetivamente previsível, contudo, o resultado mais grave (latrocínio), pois tinha ciência de que “B” andava armado com frequência e já tinha matado diversas pessoas. Se não concorreu para o resultado mais grave, pois não quis dele participar, responde pela tentativa de furto, com a pena aumentada da metade, em face da previsibilidade do latrocínio.
Essa previsibilidade deve ser aferida de acordo com o juízo do homem médio, ou seja, o resultado mais grave será previsível quando a sua visão prévia era possível a um ser humano dotado de prudência razoável e inteligência comum.
b) Participação de menor importância
Estabelece o art.29, §1º, do Código Penal: “Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6 (um)   sexto a 1/3 (um terço)”.
Cuida-se de causa de diminuição da pena. É aplicável, pois, na terceira fase da fixação da pena.
Em que pesem posições em contrário, trata-se de direito subjetivo do réu. Assim, se provada sua participação de menor importância, o magistrado deve diminuir a pena. Sua discricionariedade reserva-se apenas no que diz respeito ao montante da redução, dentro dos limites legais.
Participação de menor importância, ou mínima, é a de reduzida eficiência causal. Contribui para a produção do resultado, mas de forma menos decisiva, razão pela qual deve ser aferida exclusivamente no caso concreto. Nessa linha de raciocínio, o melhor critério para constatar a participação de menor importância é, uma vez mais, o da equivalência dos antecedentes ou conditio sine qua non.
Anote-se que a diminuição da pena se relaciona à participação, isto é, ao comportamento adotado pelo sujeito, e não à sua pessoa. Portanto, suas condições pessoais (primário ou reincidente, perigoso ou não)   não impedem a redução da reprimenda, se tiver contribuído minimamente para a produção do resultado.
Como a lei fala em “participação”, não é possível a diminuição da pena ao coautor. A propósito, não há como se conceber uma coautoria de menor importância, ou seja, a prática de atos de execução de pouca relevância. O coautor sempre tem papel decisivo no deslinde da infração penal. Consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça:
Não se trata, no §1º, de “menos importante”, decorrente de simples comparação, mas, isto sim, de “menor importância” ou, como dizem, “apoucada relevância”. (Precedente do STJ). O motorista que, combinando a prática do roubo com arma de fogo contra caminhoneiro, leva os coautores ao local do delito e, ali, os aguarda para fazer as vezes de batedor ou, então, paraauxiliar na eventual fuga, realiza com a sua conduta o quadro que, na dicção da doutrina hodierna, se denomina de coautoria funcional.
Além disso, prevalece na doutrina o entendimento de que o dispositivo legal não se aplica ao autor intelectual, embora seja partícipe, pois, se arquitetou o crime, evidentemente a sua participação não se compreende como de menor importância.
Não se deve confundir participação de menor importância com participação inócua.
Participação inócua é aquela que em nada contribuiu para o resultado. É penalmente irrelevante, pois se não deu causa ao crime é porque a ele não concorreu. Exemplo: “A” empresta uma faca para “B” matar “C”. Precavido, contudo, “B” compra uma arma de fogo e, no dia do crime, sequer leva consigo a faca emprestada por “A”, cuja participação foi, assim, inócua.
c) Multidão delinquente
O fenômeno da multidão criminosa tem ocupado os espaços da imprensa nos últimos tempos e tem preocupado profundamente a sociedade como um todo. Os linchamentos em praça pública, as invasões de propriedades e estádios de futebol, os saques em armazéns têm acontecido com frequência alarmante, perturbando a ordem pública. Essa forma sui generis de concurso de pessoas pode assumir proporções consideravelmente graves, pela facilidade de manipulação de massas que, em momentos de grandes excitações, anulam ou reduzem consideravelmente a capacidade de orientar-se segundo padrões éticos, morais e sociais. A prática coletiva de delito, nessas circunstâncias, apesar de ocorrer em situação normalmente traumática, não afasta a existência de vínculos psicológicos entre os integrantes da multidão, caracterizadores do concurso de pessoas. Nos crimes praticados por multidão delinquente é desnecessário que se descreva minuciosamente a participação de cada um dos intervenientes, sob pena de inviabilizar a aplicação da lei. A maior ou menor participação de cada um será objeto da instrução criminal.
Aqueles que praticarem o crime sob a influência de multidão em tumulto poderão ter suas penas atenuadas (art.65, e, do CP). Por outro lado, terão a pena agravada os que promoverem, organizarem ou liderarem a prática criminosa ou dirigirem a atividade dos demais (art.62, I, do CP).
d) Participação impunível
Preceitua o art.31 do Código Penal: “O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
A impunibilidade prevista no dispositivo legal não deve ser atribuída ao agente, mas ao fato. Cuida-se de causa de atipicidade da conduta do partícipe, e não de causa de isenção da pena.
Ajuste é o acordo traçado entre duas ou mais pessoas. Determinação é o que foi decidido por alguém, almejando uma finalidade específica. Instigação é o reforço para a realização de algo a que uma pessoa já estava determinada a fazer. E, por fim, auxílio é a colaboração material prestada a alguém para atingir um objetivo.
O ajuste, a determinação, a instigação e o auxílio devem se dirigir a pessoa ou pessoas determinadas, visando a prática de um crime ou de crimes também determinados.
Essa regra decorre do caráter acessório da participação: o comportamento do partícipe só adquire relevância penal se o autor (conduta principal)   iniciar a execução do crime (princípio da executividade da participação). E para fazê-lo, deve ingressar na esfera da tentativa, pois o art.14, II, do Código Penal a ela condicionou a punição dos atos praticados pelo agente. Destarte, não é punível, exemplificativamente, o simples ato de contratar um pistoleiro profissional para matar alguém. A conduta do partícipe (encomendar a morte)   somente será punível se o contratado praticar atos de execução do homicídio, pois, caso contrário, estará configurado o quase crime.
Antes da Reforma da Parte Geral do Código Penal na Lei 7.209/1984 era prevista a aplicação de medida de segurança ao partícipe ligado ao quase crime. Atualmente, nenhuma sanção penal pode ser imposta. Acertou o legislador, por se tratar de causa de atipicidade do fato.
Destaca-se, porém, a locução “salvo disposição expressa em contrário”.
O Código Penal assim agiu para ressaltar que, em situações taxativamente previstas em lei, é possível a punição do ajuste, da determinação, da instigação e do auxílio como crime autônomo. Reclama, evidentemente, expressa previsão legal. É o que se dá nos delitos de incitação ao crime (CP, art.286) e de associação criminosa (CP, art.288).
Na associação criminosa, por exemplo, a lei tipificou de forma independente a conduta de associarem-se três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes. Existe o delito com a associação estável e permanente, ainda que os agentes não venham efetivamente a praticar nenhum delito. E, não fosse a exceção apontada pelo art.31 do Código Penal, seria vedado punir o ato associativo, enquanto não se praticasse um crime para o qual o agrupamento fora idealizado.
7 - Concurso de Pessoas e crimes culposos.
Crime culposo é o que se verifica quando o agente, deixando de observar o dever objetivo de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia, realiza voluntariamente uma conduta que produz um resultado naturalístico indesejado, não previsto nem querido, mas objetivamente previsível, e excepcionalmente previsto e querido, que podia, com a devida atenção, ter evitado.
Para facilitar o estudo do assunto é razoável abordar o cabimento do concurso de pessoas nessa categoria de delitos com amparo em suas duas modalidades: coautoria e participação.
Coautoria e crimes culposos
A doutrina nacional é tranquila ao admitir a coautoria em crimes culposos, quando duas ou mais pessoas, conjuntamente, agindo por imprudência, negligência ou imperícia, violam o dever objetivo de cuidado a todos imposto, produzindo um resultado naturalístico.
Imagine-se o exemplo em que dois indivíduos, em treinamento, efetuam disparos de arma de fogo em uma propriedade rural situada próxima a uma estrada de terra pouco movimentada. Atiram simultaneamente, atingindo um pedestre que passava pela via pública, o qual vem a morrer pelos ferimentos provocados pelas diversas munições. Há coautoria em um homicídio culposo.
Veja-se, a propósito, o clássico exemplo de E. Magalhães Noronha:
Suponha-se o caso de dois pedreiros que, numa construção, tomam uma trave e a atiram à rua, alcançando um transeunte. Não há falar em autor principal e secundário, em realização e instigação, em ação e auxílio, etc. Oficiais do mesmo ofício, incumbia-lhes aquela tarefa, só realizável pela conjugação das suas forças. Donde a ação única – apanhar e lançar o madeiro – e o resultado – lesões ou morte da vítima, também uno, foram praticados por duas pessoas, que uniram seus esforços e vontades, resultando assim coautoria. Para ambos houve vontade atuante e ausência de previsão.
Participação e crimes culposos
Firmou-se a doutrina pátria no sentido de rejeitar a possibilidade de participação em crimes culposos.
Com efeito, o crime culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Por corolário, é autor todo aquele que, desrespeitando esse dever, contribui para a produção do resultado naturalístico. Nos ensinamentos de Damásio E. de Jesus:
Todo grau de causação a respeito do resultado típico produzido não dolosamente, mediante uma ação que não observa o cuidado requerido no âmbito de relação, fundamenta a autoria do respectivo delito culposo. Por essa razão, não existe diferença entre autores e partícipes nos crimes culposos. Toda classe de causação do resultado típico culposo é autoria.
Frise-se, por oportuno, que a unidade de elemento subjetivo exigida para a caracterização do concurso de pessoas impede a participação dolosa em crime culposo. Na hipótese em que alguém, dolosamente, concorre para que outrem produza um resultado naturalístico culposo, há dois crimes: um doloso e outro culposo. Exemplo: “A”, com a intenção de matar “B”, convence “C” a acelerar seucarro em uma curva, pois sabe que naquele instante “B” por ali passará de bicicleta. O motorista atinge velocidade excessiva e atropela o ciclista, matando-o. “A” responde por homicídio doloso (CP, art.121), e “C” por homicídio culposo na direção de veículo automotor (Lei 9.503/1997 – CTB, art.302).
8 - Concurso de Pessoas em crimes omissivos.
Não se pode confundir participação em crime omissivo com participação por omissão em crime comissivo. A participação no crime omissivo ocorre normalmente através de um agir positivo do partícipe que favorece o autor a descumprir o comando legal (tipificador do crime omissivo). O paciente que instiga o médico a não comunicar a existência de uma enfermidade contagiosa às autoridades sanitárias não é autor de delito autônomo, mas partícipe de um crime omissivo. Já o caixa que deixa o cofre aberto para facilitar o furto é partícipe, com sua ação omissiva, de um crime comissivo. Assim como o crime comissivo admite a participação através de omissão, o crime omissivo também admite a participação através de comissão. O que ocorre — segundo Bustos Ramirez — é a impossibilidade de participação omissiva em crime omissivo, sob a modalidade de instigação. Não se pode instigar através de omissão, pela absoluta falta de eficácia causal dessa inatividade.
Se o agente estiver igualmente obrigado a agir, não será partícipe, mas autor ou, como pensamos ser possível, coautor, desde que haja a consciência de anuir à omissão de outrem. Esse vínculo subjetivo, caracterizador da unidade delitual, tem o mesmo efeito tanto na ação ativa quanto na passiva. Assim como o comando é comum nos crimes omissivos, a proibição da conduta criminosa é igualmente comum nos crimes comissivos, o que, nem por isso, impede a coautoria. Do afirmado fica claro que entendemos ser perfeitamente possível a coautoria em crime omissivo próprio. Se duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo, sem risco pessoal, praticarão, individualmente, o crime autônomo de omissão de socorro. Agora, se essas duas pessoas, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, nas mesmas circunstâncias, serão coautoras do crime de omissão de socorro. O princípio é o mesmo dos crimes comissivos: houve consciência e vontade de realizar um empreendimento comum, ou melhor, no caso, de não realizá-lo conjuntamente.
Pensamos que a participação também pode ocorrer nos chamados “crimes omissivos impróprios” (comissivos por omissão), “mesmo que o partícipe não tenha o dever jurídico de não se omitir”. Claro, se tivesse tal dever seria igualmente autor, ou coautor se houvesse a resolução conjunta de se omitir. É perfeitamente possível que um terceiro, que não está obrigado ao comando da norma, instigue ao garante a não impedir o resultado. Qual seria a natu reza da responsabilidade desse instigador, autor do crime consumado? Claro que não. A sua atividade acessória, secundária, contribuiu moralmente para a resolução criminosa do garante. Este é autor do crime ocorrido, do qual tinha o domínio do fato e o dever jurídico de impedir sua ocorrência; aquele, o instigador, que não estava obrigado ao comando legal e não dispunha do domínio da ação final, contribuiu decisivamente para a sua concretização. Não pode ficar impune, mas tampouco cometeu ilícito autônomo. A tipicidade de sua conduta só pode ser encontrada através da norma integradora, na condição de partícipe. Se tiver o dever jurídico de não se omitir será autor, ou coautor, conforme já referimos, mas jamais partícipe.
9 - Circunstâncias incomunicáveis: o art. 30 do código penal
Circunstâncias incomunicáveis são as que não se estendem, isto é, não se transmitem aos coautores ou partícipes de uma infração penal, pois se referem exclusivamente a determinado agente, incidindo apenas em relação a ele.
Nesse sentido, estabelece o art. 30 do Código Penal: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.
A compreensão desse dispositivo depende, inicialmente, da diferenciação entre elementares e circunstâncias.
Distinção entre elementares e circunstâncias
Elementares são os dados fundamentais de uma conduta criminosa. São os fatores que integram a definição básica de uma infração penal. No homicídio simples (CP, art. 121, caput), por exemplo, as elementares são “matar” e “alguém”.
Circunstâncias, por sua vez, são os fatores que se agregam ao tipo fundamental, para o fim de aumentar ou diminuir a pena. Exemplificativamente, no homicídio, que tem como elementares “matar” e “alguém”, são circunstâncias o “relevante valor moral” (§ 1.º), o “motivo torpe” (§ 2.º, I)   e o “motivo fútil” (§ 2.º, II), dentre outras.
O critério que melhor possibilita a distinção é o da exclusão ou da eliminação.
Com efeito, excluindo-se uma elementar, o fato se torna atípico, ou então se opera a desclassificação para outra infração penal. Assim, é atípica, sem correspondência em um tipo penal, a conduta de “matar” um objeto, e não alguém. E tomando como ponto de partida um desacato (CP, art. 331), a eliminação da elementar funcionário público desclassifica a conduta para o crime de injúria (CP, art. 140).
Por outro lado, a exclusão de uma circunstância tem o condão de apenas aumentar ou diminuir a pena de uma infração penal. Não lhe altera a denominação jurídica, incidindo somente na quantidade da reprimenda a ser aplicada. O crime ou contravenção penal, contudo, são mantidos. Por exemplo, a eliminação do “motivo torpe” diminui a pena do homicídio, que de qualificado passa a ser simples, mas de qualquer modo subsiste o crime definido pelo art. 121 do Código Penal.
Em suma, as elementares compõem a definição da conduta típica, enquanto as circunstâncias são exteriores ao tipo fundamental, funcionando como qualificadoras ou causas de aumento ou de diminuição da pena.
Espécies de elementares e de circunstâncias
O art. 30 do Código Penal é claro: há elementares e circunstâncias de caráter pessoal, ou subjetivo. Consequentemente, também existem elementares e circunstâncias de caráter real, ou objetivo.
Subjetivas, ou de caráter pessoal, são as que se relacionam à pessoa do agente, e não ao fato por ele praticado. Exemplos: a condição de funcionário público, no peculato, é uma elementar de caráter pessoal (CP, art. 312). E os motivos do crime são circunstâncias de igual natureza no tocante ao homicídio (CP, art. 121, §§ 1.º e 2.º, I, II e V).
Objetivas, ou de caráter real, são as elementares e circunstâncias que dizem respeito ao fato, à infração penal cometida, e não ao agente. Exemplos: o emprego de violência contra a pessoa, no roubo, é uma elementar objetiva (CP, art. 157, caput), e desse naipe é também o meio cruel como circunstância para a execução do homicídio (CP, art. 121, § 2.º, III).
Condições de caráter pessoal
Paralelamente às elementares e circunstâncias, o art. 30 do Código Penal trata ainda das condições de caráter pessoal.
Condições pessoais são as qualidades, os aspectos subjetivos inerentes a determinado indivíduo, que o acompanham em qualquer situação, isto é, independem da prática da infração penal. É o caso da reincidência e da condição de menor de 21 anos.
As regras do art. 30 do Código Penal
Com base nos conceitos e espécies de elementares, circunstâncias e condições acima analisados, é possível extrair três regras do art. 30 do Código Penal:
1ª As circunstâncias e condições de caráter pessoal, ou subjetivas, não se comunicam: pouco importa se tais dados ingressaram ou não na esfera de conhecimento dos demais agentes.
Exemplo: “A”, ao chegar à sua casa, constata que sua filha foi estuprada por “B”. Imbuído por motivo de relevante valor moral, contrata “C”, pistoleiro profissional, para matar o estuprador. O serviço é regularmente executado. Nesse caso, “A” responde por homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1.º), enquanto a “C” é imputado o crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe (CP, art. 121, § 2.º, I).
O relevante valor moral é circunstância pessoal, exclusivade “A”, e jamais se transfere a “C”, por mais que este não concorde com o estupro.
2ª Comunicam-se as circunstâncias de caráter real, ou objetivas: é necessário, porém, que tenham ingressado na esfera de conhecimento dos demais agentes, para evitar a responsabilidade penal objetiva.
Exemplo: “A” contrata “B” para matar “C”, seu inimigo. “B” informa a “A” que fará uso de meio cruel, e este último concorda com essa circunstância. Ambos respondem pelo crime tipificado pelo art. 121, § 2.º, III, do Código Penal. Trata-se de circunstância objetiva que a todos se estende.
Se, todavia, “B” fizesse uso de meio cruel sem a ciência de “A”, somente a ele seria imputada a qualificadora, sob pena de caracterização da responsabilidade penal objetiva.
3ª Comunicam-se as elementares, sejam objetivas ou subjetivas: mais uma vez, exige-se que as elementares tenham entrado no âmbito de conhecimento de todos os agentes, para afastar a responsabilidade penal objetiva.
Exemplo: “A”, funcionário público, convida “B”, seu amigo, para em concurso subtraírem um computador que se encontra na repartição pública em que trabalha, valendo-se das facilidades proporcionadas pelo seu cargo. Ambos respondem por peculato-furto ou peculato impróprio (CP, art. 312, § 1.º), pois a elementar “funcionário público” transmite-se a “B”.
Entretanto, se “B” não conhecesse a condição funcional de “A”, responderia por furto, evitando a responsabilidade penal objetiva.
Elementares personalíssimas e a questão do estado puerperal no infanticídio
Nélson Hungria sustentou, após a entrada em vigor do Código Penal de 1940, a existência de elementares personalíssimas, que não se confundiam com as pessoais. Estas seriam transmissíveis, aquelas não. Em síntese, seriam fatores que, embora integrassem a descrição fundamental de uma infração penal, jamais se transmitiriam aos demais coautores ou partícipes. Confira-se:
Deve-se notar, porém, que a ressalva do art. 2636 não abrange as condições personalíssimas que informam os chamados delicta excepta. Importam elas um privilegium em favor da pessoa a quem concernem. São conceitualmente inextensíveis e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do crime. Assim, a “influência do estado puerperal” no infanticídio e a causa honoris no crime do art. 134: embora elementares, não se comunicam aos cooperadores, que responderão pelo tipo comum do crime.
Para ele, na hipótese em que o pai ou qualquer outra pessoa auxiliasse a mãe, abalada pelo estado puerperal, a matar o próprio filho, durante o parto ou logo após, não seria justo nem correto que o terceiro fosse beneficiado pelo crime de infanticídio, pois o puerpério não lhe atinge. Portanto, somente a mãe responderia pelo crime previsto no art. 123 do Código Penal, imputando-se ao terceiro, coautor ou partícipe, a figura do homicídio.
Humilde, porém, Nélson Hungria posteriormente constatou seu equívoco e alterou o seu entendimento, levando em consideração a redação do Código Penal: “salvo quando elementares do crime”. Concluiu, então, que todos os terceiros que concorrem para um infanticídio por ele também respondem.
Destarte, justa ou não a situação, a lei fala em elementares, e, seja qual for sua natureza, é necessário que se estendam a todos os coautores e partícipes. Essa é a posição atualmente pacífica, que somente será modificada com eventual alteração legislativa.
DOUTRINAS INDICADAS PARA COMPLEMENTAÇÃO DO ESTUDO DESTA APOSTILA: 
- Curso de Direito Penal - Vol 1 - Fernando Capez
- Direito Penal - Parte Geral - Vol 1 - Cleber Masson
- Tratado de Direito Penal - Vol 1 - Parte Geral - Cezar Roberto Bitencourt
- Código Penal Comentado - Cezar Roberto Bitencourt
- Outras doutrinas disponíveis na biblioteca da Estácio