Parte 2 15 Tutela da vida no ordenamento Paulo Lima Ju nior e Fernando Ferreira

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TUTELA DA VIDA NO ORDENAMENTO JURIDICO: INÍCIO DA 
VIDA O DIREITO DE NASCER, OS DIREITOS HUMANOS E AS 
QUESTÕES BIOÉTICAS
PAULO GOMES DE LIMA JÚNIOR1
\FERNANDO CASTAGNA FERREIRA2
RESUMO
O Presente estudo tem o objetivo de discutir o biodireito como ramo do ordenamento jurídico é responsável pelo mais brilhante debate sobre os 
direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal. O direito à vida sempre foi uma matéria propulsora de grandes debates. Os conflitos entre 
a vida e a evolução da ciência geram discussões biológicas, filosóficas, religiosas e jurídicas que tanto atraem a opinião da sociedade. Os direitos 
dos nascituros geram debates de grandes propulsões, muitas vezes alternando entre emoções e conflito com a razão, posto que além de tratar 
de uma vida, trata-se da vida de um ser indefeso que ainda não veio ao mundo não tendo como se defender. Para uma análise completa sobre 
o nascituro é necessário, entender o que vem a ser o nascituro, quando inicia a vida do nascituro e quais são as suas proteções no ordenamento 
jurídico e quais são as questões bioéticas, neste sentido passamos pelos conceitos da vida, conceitos filosóficos de vida, aventurando-se por pela 
filosofia de São Tomás de Aquino ao conceito Jurídico de Vida. Também ressaltamos o desenvolvimento humano do início da fecundação até o 
nascimento, por fim consta neste artigo a teoria do início da vida, sendo abordada as teorias concepcionistas, natalista, a teoria da Personalidade 
Condicionada e a teoria Genética Desenvolvimentista, assim conjecturamos os preceitos éticos.
Palavras-Chave: Direito. Nascituro. Bioética.
INTRODUÇÃO
O estudo do conceito de Vida faz com que os pesquisadores de diversos ramos do co-
QKHFLPHQWR�EXVTXHP�DWXDOL]Do}HV�GRV�DYDQoRV�FLHQWt¿FRV�H�RV�DGDSWDP�DR�FRQWH[WR�VRFLDO��
'LYHUVDV�iUHDV�SRVVXHP�VXD�GH¿QLomR��FRQIRUPH�R�REMHWR�GH�VHXV�HVWXGRV��0DLV�LPSRUWDQWH�
GR�TXH�GH¿QLU�R�FRQFHLWR�GH�9LGD�p�HQFRQWUDU�XP�FRQFHLWR�DGHTXDGR��TXH�PHOKRU�VH�DSOLTXH�
as concepções jurídicas do Direito do nascituro. 
A constituição brasileira garante como direitos fundamentais e base da Constituição a 
SURWHomR�D�9LGD�H�D�'LJQLGDGH�+XPDQD��2�JUDQGH�SUREOHPD�p�TXH�D�&RQVWLWXLomR�QmR�GH¿QLX�R�
FRQFHLWR�GH�YLGD�H�GH�GLJQLGDGH��1mR�SRU�DFDVR�GHL[RX�GH�VH�ID]HU�HVWD�GH¿QLomR��H�QmR�RFRUUHX�
1 Mestre em direitos da personalidade pela UNICESUMAR. Advogado criminalista, professor dedicação ex-
clusiva e membro do nde da UNIAGES. pgl_junior@hotmail.com. 
2 Especialista em urgência e emergência pela Faculdade Integrada de Jacarepaguá. Coordenador de Estágio 
Supervisionado e Práticas Educativas de Enfermagem da UNIAGES ferreiracastagna@yahoo.com.br.
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WHQGR�HP�YLVWD�DV�PXGDQoDV�TXH�RFRUUHUDP�QD�VRFLHGDGH�H�DV�JUDQGHV�HYROXo}HV�FLHQWL¿FDV�
5LFNHQ����������FDEHQGR�j�OHJLVODomR�LQIUDFRQVWLWXFLRQDO�H�DRV�WUDWDGRV�LQWHUQDFLRQDLV�GH¿QL-
rem tais concepções, posto que, tais bens jurídicos são universais Ruiz-Mirazo (2004, p. 323 
±�������0DV�LVVR�QmR�VLJQL¿FD�GL]HU�TXH�D�YLGD�H�D�GLJQLGDGH�QmR�SRVVXD�XP�YDORU�LQWUtQVHFR��
H�TXH�HVWH�SRVVD�VHU�PRGL¿FDGR�D�TXDOTXHU�PRPHQWR�H�FRQIRUPH�D�YRQWDGH�GH�FDGD�XP��7DQWR�
D�YLGD�TXDQWR�D�GLJQLGDGH��H�D�SHUVRQDOLGDGH��HPERUD�QmR�SRVVXDP�XP�FRQFHLWR�GH¿QLWLYR��
devem ser vistos como um bem de extrema importância, de valores extra-individuais, que 
buscam o melhor para o indivíduo humano, através de diversas ciências garantem a ampla 
proteção de tais princípios. 
A palavra vida vem do latim 9LWD�H�VLJQL¿FD�D�HYROXomR�GRV�RUJDQLVPRV�GR�QDVFLPHQWR�
até a morte, Ferreira (2000, p.710). Importante observar no conceito etimológico a carac-
WHUL]DomR�GD�YLGD�FRPR�XPD�³HYROXomR´�GRV�RUJDQLVPRV��LVVR�VLJQL¿FD�TXH�D�YLGD�QmR�QDVFH�
SURQWD�H�VLP�TXH�HOD�HYROXL�FRP�R�SDVVDU�GR�WHPSR��'HVVD�IRUPD��p�QHFHVViULR�GH¿QLU�TXDQGR�
VH�LQLFLD�D�YLGD��PDWpULD�TXH�VHUi�WUDWDGD�HVSHFt¿FR�SRVWHULRUPHQWH��
CONCEITO BIOLÓGICO
2�FRQFHLWR�GH�9LGD�QmR�SRVVXL�XPD�GH¿QLomR�VDWLVIDWyULD��H�PXLWDV�YH]HV�HVWHV�VH�SUH-
ocupam muito mais em apresentar novas descobertas do que discutir o verdadeiro conceito 
GH�YLGD��'LYHUVDV�VmR�DV�WHRULDV�HQFRQWUDGDV�QD�ELRORJLD�SDUD�GH¿QLU�YLGD��GHQWUH�HODV��D�7H-
oria Evolutiva de Darwin (2007), Teoria da Autopoiesi proposta por Humberto Maturana e 
)UDQFLVFR�9DUHOD��������TXH�SDUWH�GR�SULQFtSLR�GH�XP�VLVWHPD�RUJDQL]DGR�DXWRVVX¿FLHQWH��$�
Teoria Biossemiótica Sebeok (1999) que parte do pressuposto que a vida não pode ser vista e 
entendida apenas como organização das moléculas, mas também como um fenômeno capaz 
de interpretar os signos da natureza, a características distintas dos sistemas vivos, em relação 
aos sistemas não vivos. A busca pelo conceito de vida surgiu na ciência apenas a partir do 
VpFXOR�;9,,,��H[LVWLQGR�DQWHV�DSHQDV�D�GH¿QLomR�GH�VHU�YLYR��QmR�LPSRUWDQGR�R�HVWXGR�GREUH�
a vida El-Hani, (1995, p. 311). A vida não pode ser vista para a biologia como um fenômeno 
~QLFR�H�VLP�FRPR�FDUDFWHUtVWLFDV�TXH�QRV�SHUPLWHP�FODVVL¿FDU�RV�VHUHV�FRPR�YLYRV�RX�PLQHUDLV�
etc. Dessa forma a vida seria relativa a cada critério escolhido pelo pesquisador. 
9iULDV�IRUDP�jV�OLVWDV�FULDGDV�FRPR�D�GH�&ULFN��TXH�FODVVL¿FDYD�D�YLGD�DWUDYpV�GD�UHSUR-
dução, evolução e metabolismo; John Maynard Smith (1986), estabelecia dois critérios: Me-
tabolismo (leva em consideração que as formas dos organismos vivos permaneçam constantes 
e os átomos e moléculas estão constantemente mudando), funções (cada parte do organismos 
possui uma função distinta). Farmer e Belin (1954) apresentam oito características comuns 
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aos seres vivos: processo, auto-reprodução, armazenamento de informações, metabolismo, 
interações funcionais com o ambiente, estabilidade sob perturbações e capacidade de evoluir. 
Ernst Mayr (2005, p. 57) também lista oito características que caracterizam os seres vivos e os 
diferenciam dos seres não vivos: organização complexa e adaptativa, singularidade química 
(observando as macro moléculas encontradas nos seres vivos), qualidade (seriam os sistemas 
de comunicação, diferenças entre cada indivíduo interações entre os ecossistemas), indivi-
dualidade e variabilidade, presença de um programa genético, natureza histórica, seleção 
natural e indeterminação (levando em conta os avanços das ciências), Tavares (2000, p. 23). 
6HJXQGR�R�DXWRU�0D\QDUG�6PLWK���������D�YLGD�SRGH�VHU�GH¿QLGD�SHOD�SUHVHQoD�GH�SUR-
priedades necessárias para garantir a evolução pela seleção natural. Os seres vivos devem 
possuir propriedades de multiplicação, variação e hereditariedade, caso deixem de possuir 
mais de uma dessas características não será considerado como ser vivo. 
O autor EL-HANI (1995, p. 319) no artigo citado “O que é a vida?”, diz ser difícil deli-
mitar esse conjunto de propriedade, onde os seres vivos particulares podem não apresentar 
todas as propriedade citadas, deixando claro que a lista não corresponde a um conjunto de 
SURSULHGDGHV�QHFHVViULDV�H�VX¿FLHQWHV��DGPLWLQGR�LQFOXVLYH��TXH�D�IURQWHLUD�HQWUH�SURFHVVRV�
vivos e não vivos não seja rigidamente demarcada. 
A teoria evolutiva neodarwinista tem origem através da publicação do livro A Origem 
das Espécies, Darwin (2007), de Charles Robert Darwin publicada em 1859 explicando a 
evolução dos seres vivos através da seleção natural.
Emmeche (1998, p.3-17), através dos conceitos da biologia evolutiva neodarwinista, 
GH¿QH�D�YLGD�FRPR�VHQGR�XPD�SURSULHGDGH�GH�SRSXODo}HV�GH�HQWLGDGHV�TXH�VmR�FDSD]HV�GH�
auto-reprodução; herdam característicasde seus predecessores por um processo de transfe-
rência de informação genética e, assim, de características hereditárias; apresentam variação 
em virtude de mutações aleatórias; têm as chances de deixar descendentes determinadas pelo 
sucesso de sua combinação de propriedades (herdadas como genótipo e manifestas como 
fenótipo) nas circunstâncias ambientais nas quais vivem (seleção natural). 
A Teoria da Autopoiese proposta por Humberto Maturana e Francisco Varela (1995, p. 
�������SDUWH�GR�SULQFtSLR�GH�XP�VLVWHPD�RUJDQL]DGR�DXWRVVX¿FLHQWH��2V�VLVWHPDV�YLYRV�DSUH-
sentam uma organização circular, na qual os seus componentes são produzidos e mantidos 
pelo próprio sistema apresentando assim um sistema circular fechado. Os sistemas são fecha-
dos em termos de organização, mas abertos em termos materiais, ou seja, trocam energias e 
matérias com o ambiente externo. Um ser vivo, segundo tal teoria seria um sistema do qual 
diversas classes de moléculas participam da síntese de diversas classes de moléculas. 
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 A vida segundo essa teoria seria como uma máquina organizada, como uma rede de 
processo de produção, transformando e destruindo os componentes através de interações e 
transformações que regeneram e realizam a própria rede que a produziu, constituindo assim 
uma unidade (Maturana, 1997, p.135). 
Capra (1999, p.216), defende em seu livro “Teia da Vida” a ideia de Maturana buscando 
através da teoria sistêmica, explicar os fenômenos naturais. Por mais que cada indivíduo seja 
único, suas ações interferem em todo sistema do qual ele faz parte. 
$�GH¿QLomR�%LRVVHPLyWLFD�GD�YLGD�HQWHQGH�TXH�D�YLGD�QmR�SRGH�VHU�YLVWD�H�HQWHQGLGD�DSH-
nas como organização das moléculas, mas também como um fenômeno capaz de interpretar 
RV�VLJQRV��VLJQL¿FDGRV��LQIRUPDo}HV��GD�QDWXUH]D��DV�FDUDFWHUtVWLFDV�GLVWLQWDV�GRV�VLVWHPDV�
vivos em relação aos sistemas não vivos. A teoria da semiótica vem dos ensinamentos de 
Charles Sanders Peirce (1958) que estuda a ciência dos signos.
Num trabalho mais recente, Emmeche (1998) e El-Hani (1995) reinterpretam essa 
GH¿QLomR��FRORFDQGR�D�YLGD�FRPR�XPD�SURSULHGDGH�GH�VLVWHPDV�PDWHULDLV�DXWR�RUJDQL]DGRV�
capazes de utilizar a informação de maneira a realizar funções favoráveis à sua adaptação e 
sobrevivência. 
O veículo do signo é o conjunto de moléculas na superfície da célula que permite seu 
reconhecimento como uma célula própria ou estranha ao organismo e o interpretante cor-
UHVSRQGH�DR�VLJQL¿FDGR�GDTXHOHV�VLQDLV�PROHFXODUHV�SDUD�RV�VLVWHPDV�GH�UHFRQKHFLPHQWR�GDV�
células do sistema imunológico, estabelecendo uma ligação entre a presença daquele conjunto 
de moléculas na superfície celular e a natureza da célula (própria ou estranha ao organismo), 
Tavares (2000, p.33). 
CONCEITO F ILOSÓFICO DE VIDA
$�GH¿QLomR�GH�YLGD��VHJXQGR�RV�¿OyVRIRV�QD�FRVPRORJLD�DQWLJD�H�PHGLHYDO��HVWDULD�OLJDGD�
à ideia de matéria e espírito. Para Platão a vida seria a junção do corpo e da alma. Para Aris-
WyWHOHV��������S�������D�YLGD�VHULD�R�HOHPHQWR�LUUDFLRQDO�GD�DOPD��2�SULPHLUR�¿ORVRIR�D�GH¿QLU�
um conceito de vida foi Aristóteles em seu livro “Da Alma: De Anima”, segundo o autor os 
seres possuem matéria ou forma, dessa forma a matéria seria o potencial e a forma o corpo, 
o ser seria um corpo orgânico que potencialmente possui vida. Para Aristóteles a vida seria a 
forma que o ser nutre, cresce e perece por si mesmo. O interessante dessa teoria está no fato 
de o ser possuir potencial de vida, esta forma de pensar será utilizada e explicada na discussão 
sobre quando inicia a vida humana. 
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 São Tomás de Aquino (1980) em sua obra “Suma Teológica”, através da dialética adapta 
RV�SHQVDPHQWRV�DULVWRWpOLFRV�D�¿ORVR¿D�FULVWm��DV�TXHVW}HV�GH�Ip�QD�VXD�REUD�VmR�DERUGDGDV�D�
OX]�GD�UD]mR��DVVLP�HOH�D¿UPD�TXH�D�YLGD�Vy�p�SRVVtYHO�GHYLGR�D�XPD�IRUoD�H[WHUQD�H�FRQVLGHUD�
a alma como imortal, dessa forma, separa a alma do corpo, algo impensável na teoria Aris-
WRWpOLFD��3HORV�FRQFHLWRV�GD�)LORVR¿D�UHOLJLRVD�HVWD�IRUoD�H[WHUQD�VHULD�D�DOPD��D�DOPD�VHULD�D�
força vital sem a qual a vida não poderia ser explicada, existindo duas formas de forças vitais 
R�ÀXLGR�YLWDO�TXH�SRGHULD�VHU�WUDQVIHULGR�GH�XP�FRUSR�D�RXWUR�H�DOPD��
A busca para sintetizar substâncias orgânicas a partir de material mineral, concluir que 
não era possível produzir material orgânico de uma matéria mineral, falando que os seres 
vivos possuíam uma força vital que produzia estas substancias orgânicas. Esta força poderia 
ser transmitida de um organismo para outro através da reprodução sendo inerente aos seres 
YLYRV��$�¿ORVR¿D�UHOLJLRVD�GH¿QH�HVWD�IRUoD�YLWDO�FRPR�VHQGR�D�DOPD��)UH]]DWWL�������S����������������
O organicismo teoria formulada por Whitehead (2011), defendia que o corpo é um 
sistema interligado e se um órgão não funcionar conforme o necessário terá uma patologia, 
um doença. Por essa teoria os órgãos são responsáveis pelo funcionamento correto do corpo 
humano e cada órgão está interligado. Conforme essa teoria a vida procede da ação dos órgãos 
e não de uma força que a anima, é resultado das funções realizadas pelos órgãos. Esta teoria 
WHYH�JUDQGH�LQÀXrQFLD�QD�VRFLRORJLD��$WUDYpV�GHOD�IRL�SRVVtYHO�FRQVLGHUDU�D�VRFLHGDGH�FRPR�
um organismo e cada ação dos seres das sociedades estariam interligadas, defendia também 
TXH�R�PXQGR�HUD�XP�RUJDQLVPR�YLYR�YROWDGR�SDUD�XP�¿P��FRQWULEXLQGR�SDUD�R�VXUJLPHQWR�
da Teoria Sistemática (Kearney, 1970).
TEORIA DO INICIO DA VIDA
TEORIA CONCEPCIONISTA
Nascituro possui personalidade incondicionada, desde a concepção. Bastaria reconhe-
cer o direito à vida para reconhecer o direito à personalidade. Para a teoria Concepcionista a 
vida tem origem desde a fecundação do óvulo pelo gameta masculino, Barreto (2005). Dessa 
forma, o embrião deve ser considerado um ser vivo e ter todos os seus direitos garantidos 
pelo Direito. Seria impossível considerar as pesquisas com células tronco embrionárias para 
os seguidores dessa teoria. Posto que, o embrião já é uma vida e essa vida não pode ser des-
FDUWDGD�H�PXLWR�PHQRV�XWLOL]DGD�SDUD�¿QV�WHUDSrXWLFRV���
A teoria Concepcionista entende que o embrião já é um indivíduo completo, que o óvulo 
após ser fecundado possui todas as características que o diferencia dos demais seres, pos-
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suindo em seu DNA todas as características e dons que serão desenvolvidos através da sua 
formação. A ideia que o embrião só estaria completamente desenvolvido com o nascimento 
com vida não é aceita pelos defensores dessa teoria, posto que a criança mesmo após o seu 
nascimento está em constante desenvolvimento. (Muto, 2005, p. 54-64)
Para a teoria Concepcionista o embrião é um ser que se distingue do corpo da mãe e não 
pertence a esta, sendo ele um indivíduo distinto dessa forma, não pode os pais autorizar a 
sua destruição. O professor Wanderlei de Paula Barreto (2005), diz que a autonomia do em-
brião é tamanha que o leva bem cedo a produzir a placenta, que é o órgão que vai ter contato 
com o organismo materno, promovendo-lhe acesso de oxigênio e nutrientes, protegendo-o 
de agressões tóxicas e físicas. Deve ser observado que a placenta é um órgão do feto, as suas 
células e líquidos amnióticos são células fetais, não células maternas. 
TEORIA NATALISTA
Embriãonão é pessoa, não possui capacidade e muito menos personalidade. O nasci-
turo é uma mera expectativa de vida. A teoria Natalista entende que a vida só tem início com 
o nascimento com vida, Barreto (2005). Esta é a teoria adotada no Direito Civil brasileiro 
que diz que a vida se inicia com o nascimento com vida, mas coloca a salvo os direitos dos 
nascituros. Brasil (2002). A expectativa de direitos que é garantida ao nascituro nada mais 
séria do que os direitos patrimoniais materiais relativos a doações e heranças, o nascituro 
pela teoria Natalista não possui capacidade, não tem personalidade nem legitimação plena. 
(Santos 2010, p. 119-153).
Segundo o Ministro Carlos Ayres na votação da Adin das Células tronco embrionárias 
nega a condição de vida a fecundação, dizendo que o embrião é mero material Biológico, 
pois o mesmo não pode manifestar suas vontades. Dessa forma se utilizarmos esta teoria os 
incapazes não poderiam ter vida posto que não possa expressar suas vontades. O ministro 
ainda vai além e diz que o embrião nada mais é do que o germe que está para ser formado 
e faz a comparação com um processo judicial onde diz que o embrião seria a mesmo que a 
petição inicial e que a sentença dada pelo juiz nunca poderia ser resumida apenas na petição 
inicial. (Brasil, 2011). 
Os seguidores dessa teoria entendem que a fecundação é apenas uma etapa da vida. 
Apenas a fecundação não garante a vida, posto que o embrião depende do útero materno 
para se desenvolver. 
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TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONADA
A personalidade é adquirida com a concepção, mas esta personalidade está condicio-
nada ao nascimento com vida, se nascer morto extingue a personalidade. O ilustre professor 
Wanderlei de Paula Barreto explica que a condição pode ser de duas formas na teoria da 
personalidade condicionada: Condição suspensiva de nascer com vida e condição resolutiva 
de não nascer morto, a grande diferença dessas duas teorias estão na titularidade do direito, 
para os adeptos dessa teoria da condição resolutiva o nascituro já tem vida e personalidade 
desde a concepção, mas esta personalidade se extingue se o nascituro nascer morto, já no 
caso da condição suspensiva o nascitura não possui a titularidade e sim apenas expectativa de 
direito que só irá se consolidar se nascer com vida. Dessa forma, para os adeptos da teoria da 
personalidade condicionada o nascituro seria pessoa, mas uma pessoa em formação, pessoa 
condicional. (Barreto, 2005). 
TEORIA GENÉTICA DESENVOLVIMENTISTA
A vida para tal teoria seria um processo cronológico progressivo, em contraposição da 
teoria concepcionista que defende que a vida se inicia em um momento único, ou seja, na 
fecundação 
É importante observar a teoria da nidação onde muitos defendem que até a nidação o 
embrião nada mais é do que um conjunto de células é importante observar que após o décimo 
quarto dia está a formação da placenta e a ligação completa do embrião com a gestante. Uma 
das principais correntes que defendem só existir a vida após a nidação é o relatório Warnock 
de 1985. Outro posicionamento de biólogos diz que só é vida humana a partir do momento 
TXH�R�HPEULmR�SRVVXL�DSDUrQFLD�KXPDQD�H�yUJmRV�GH¿QLGRV�RX�VHMD�DSyV�TXDWRU]H�GLDV��
Importante observar também a teoria da existência da vida após a formação do sistema 
nervoso, momento que o feto adquire condição de inteligibilidade (Barreto, 2005). Muitos 
entendem que só a partir desse momento é possível se falar em personalidade, tendo em vista 
o posicionamento a respeito da morte, onde a vida acaba com a morte encefálica dessa forma 
pelo entendimento dessa corrente a vida também só inicia com a formação do córtex cerebral. 
DIREITOS DO NASCITURO
A personalidade começa com o nascimento com vida, mas o direito resguarda os direi-
tos do nascituro. O grande problema é que como fez com a personalidade, com a dignidade 
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o direito também fez com o nascituro, deixando de conceituar nascituro e quais são os seus 
direitos que devem ser resguardados. O ilustre jurista Paulo Nader (2004, p.186), entende 
TXH�QmR�Ki�G~YLGD�TXDQWR�j�QHFHVVLGDGH�GH�SURWHJHU�R�VHU�KXPDQR�HP�IRUPDomR��$�GL¿FXO-
dade está na Teoria Geral do Direito Civil que ainda não conseguiu harmonizar a teoria dos 
direitos do nascituro com os princípios protegidos nesse âmbito. O nascituro para o Direito 
p�R�VHU�TXH�DLQGD�QmR�QDVFHX�FRP�YLGD��'LIHUHQWH�GH¿QLomR�WHP�D�ELRORJLD��RQGH�R�FRQFHLWR�GH�
nascituro estaria ligado à formação do embrião, antes de ser embrião nada mais séria do que 
um conjunto de células. Para o direito o nascituro deve ser protegido desde a fecundação do 
óvulo pelo gameta masculino, e conforme explicado no primeiro capitulo várias são as fases 
de desenvolvimento do nascituro.
O termo nascituro tem origem na palavra latina QDVFLWXUXV�TXH�VLJQL¿FD�DTXHOH�TXH�
ainda não nasceu, mas está para nascer. O nascituro seria o ser que já foi concebido, mas 
ainda não nasceu, ou seja, já foi feita a fecundação e este ser como já foi explicado possui 
características que o distingue de outro ser e da gestante. Conforme as explicações do ilustre 
professor Willian Artur Pussi (2008, p. 47), o nascituro também pode ser entendido como o 
que há de vir ao mundo, ser este já concebido (FRQFHSWXV) mas cujo nascimento ainda não se 
consumou, continuando SDUV�YHQWULV��RX�VHMD��QDV�HQWUDQKDV�PDWHUQDV� sendo aquele que 
deverá nascer, QDVFHUH�de étimo latino.
Tais expressões como, FRQFHSWXV�� OLEHUL��QRQGXP�QDWL��TXL�QDVFL�VSHUDWXU��estão re-
ÀHWLGDV�QRV�FyGLJRV�PRGHUQRV��3RGHQGR�FLWDU�R�&RGH�1iSROHyQ�e o Codigo Civil Espanhol 
(art.29 “concebido”), no $OOJHPHLQHV�/RQGUHFKW�IXU�GLH�3UHVVLVFKHQ�6WDDWHQ�e no Código civil 
do império da Austrália (ABGB, art.22: XQJHERUH�.LQGHU��³criança ainda não nascida” e no 
código civil brasileiro (art.2, nascituro). 
Através da origem da palavra nascituro, indicando como ser já concebido, segundo o 
professor Willian (2008), é importante diferenciar o nascituro da prole eventual que, também 
p�SURWHJLGD�SHOR�GLUHLWR�FRQIRUPH�DUWLJR�������HP�VXD�SDUWH�¿QDO��GR�&yGLJR�&LYLO�GH������H�R�
inciso I do artigo 1.799 do Código Civil atual. (Brasil, 2012). É importante observar que o atual 
DUWLJR�GHL[RX�GH�IDODU�HP�SUROH�HYHQWXDO��PDV�FRQWLQXRX�JDUDQWLQGR�GLUHLWR�GH�VXFHGHU�DRV�¿OKRV�
ainda não concebidos de pessoa indicada pelo testador desde que viva ao abrir a sucessão, dessa 
forma tais pessoas só terá direito a sucessão se for concebida quando a sucessão for aberta posto 
que pela teoria concepcionista a vida começa com a concepção. Dessa forma a concepção passa 
VHU�IDWRU�IXQGDPHQWDO�SDUD�DGTXLULU�GLUHLWR�UHIHUHQWH�DR�QDVFLWXUR��2�SUREOHPD�HVWi�HP�GH¿QLU�
o que seria o ser ainda não concebido, enquanto no direito comum o conceito de pessoa futura 
está ligado à pessoa não concebida, no momento em que se produz o fato ou ato jurídico, no 
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Direito Romano tal conceito estava ligado à pessoa, que mesmo tendo existência de fato, ainda 
não havia adquirido a capacidade jurídica. (Pussi, 2008, p.51). Segundo o Direito romano o 
ser humano que ainda não possui capacidade jurídica não possui personalidade, sendo dessa 
forma a personalidade ligada a condições de capacidade, deixando bem claro que o nascituronão é considerado pessoa e muito menos possui direitos da personalidade. 
3DUD�R�GLUHLWR�PRGHUQR�D�SUROH�HYHQWXDO�VHULD�RV�¿OKRV�FRPXQV�QR�FDVDPHQWR�GLVVROYLGR�
SHOD�PRUWH�GR�F{QMXJH��SRGHULD�IDODU�TXH�QRV�GLDV�DWXDLV�WDO�GLUHLWR�SURWHJHULD�R�¿OKR�SODQHMDGR�
pelos cônjuges através do planejamento familiar e da paternidade responsável, mas que não 
gerou uma gravidez. Maior exemplo quando o pai deixa seu espermatozoide congelado e a 
YL~YD��WHQGR�HP�YLVWD�D�YRQWDGH�GH�DPERV�WHU�XP��¿OKR�IHFXQGD�VHX�yYXOR�FRQFHEHQGR�XP�
¿OKR�GR�IDOHFLGR�HVWH�WHUi�GLUHLWR�D�VXFHVVmR�WHQGR�HP�YLVWD�R�SODQHMDPHQWR�IDPLOLDU�SURYDGR�
pelo fato de ter o homem congelado seu esperma. (Almeida, 2001, p.8). 
O nascituro seria um ser que já foi concebido, que vive no ventre materno, ligado pelo 
cordão umbilical à sua genitora, mas que possui características que o distingue de ser apenas 
um conjunto de células pertencente à gestante. Este ser já concebido ainda não veio ao mun-
do por isso é chamado de nascituro. É importante observar que no conceito jurídico existe 
distinção entre o óvulo fecundado fora do útero materno e os casos de fecundação in vitro. 
Para a teoria do ordenamento jurídico só é considerado nascituro o ser humano concebido 
dentro do útero materno que está para nascer. Dessa forma os casos de fertilização in vitro 
só é considerado nascituro e adquire direitos no momento em que é implantado no útero 
materno (Meneghin , 2009). 
O nascituro, desde a concepção, já é titular de direitos de personalidade, entre os quais 
o direito à vida, identidade pessoal e genética, integridade física e genética. Ele apenas não 
possui capacidade para exercer tais direitos. (Vasconcelos, 2007, p.81). Também é importante 
diferenciar o nascituro do natimorto, o natimorto segundo as explicações do já mencionado 
professor Pussi (2008, p. 51), vem do vocábulo natus (nascido) e mortis (morto), sendo que 
tal palavra é empregada para distinguir ou designar a criança que nasceu sem vida ou mesmo 
aquela que, nascendo com sinais de vida, não logrou a respirar e morreu. Deve ser observado 
que independente de ter nascido com vida ou não o nascituro já possui direito à personalida-
de segundo a teoria concepcionista a melhor forma de proteger o nascituro seria assegurar 
direitos desde a concepção independente de ser um natimorto posto que pelo simples fato 
de não sobreviver a gravidez não deixa ele de ter seus direitos garantidos. 
É com a concepção que se inicia a vida humana, o nascimento é apenas mais uma etapa 
da vida. O ser humano mesmo após o nascimento continua em constante desenvolvimento, 
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sendo esse progressivo e ininterrupto. Não há grandes transformações entre o dia do nasci-
mento e o dia seguinte ao nascimento no desenvolvimento da vida humana. Como as células 
da pele que está em constante desenvolvimento, com o crescimento do ser humano ele muda 
por completo e adquire novas células completamente diferente de quando teve o nascimento. 
Dessa forma havendo vida e está vida em constante transformação, adquire características 
humanas. A personalidade humana é uma qualidade de ser pessoa e o nascituro como um ser 
humano vivo possui todas características e dignidade da pessoa humana devendo ser protegido. 
Não pode o direito negar a qualidade de pessoa humana viva ao nascituro, da mesma forma 
não pode o direito negar a personalidade jurídica desde a concepção. (Vascolcelos 2007, p. 72). 
NASCITURO COMO SUJEITO DE DIREITO
2�QDVFLWXUR�VHULD�R�TXH�HVWi�SRU�QDVFHU��VHQGR�HVWH�UHVXOWDGR�GH�UHODo}HV�¿VLROyJLFDV�GD�
geração do embrião, concebido através da fecundação do óvulo pelos gametas masculino; já 
é um ente concebido, que irá gerar expectativas dos direitos que este ser humano vai adquirir 
DR�SDVVDU�SRU�YiULDV�HWDSDV�¿VLROyJLFDV�DWp�FRQVXPDU�R�VHX�QDVFLPHQWR��RQGH�FKHJDUi�D�VHU�
uma pessoa, adquirindo assim personalidade jurídica segundo a concepção atual de perso-
nalidade jurídica (Almeida, 200, p. 9). 
8PD�LPSRUWDQWH�GLVFXVVmR�GHYH�VHU�IHLWD�UHIHUHQWH�j�TXDOL¿FDomR�MXUtGLFD�GR�QDVFLWXUR��
como explicado anteriormente no capítulo da personalidade, o nascituro deve ter sua perso-
nalidade reconhecida. Não é possível falar que a personalidade começa com o nascimento, 
posto que, várias são as leis que garantem os direitos ao nascituro. 
Os direitos do nascituro devem ser representados pela gestante, mas esta representa-
omR�QmR�VLJQL¿FD�TXH�R�QDVFLWXUR�QmR�p�WLWXODU�GR�GLUHLWR��6LJQL¿FD�DSHQDV�TXH�HOH�QmR�SRVVXL�
capacidade postulatória por isso é representado pela sua genitora, mas o nascituro é sujeito 
GH�GLUHLWR��SRLV�D�DomR�PRYLGD�SHOD�JHVWDQWH�VHUi�HP�EHQH¿FLR�GHOH�FRPR�SHVVRD�H�QmR�DSHQDV�
como uma expectativa de vida. Nesse sentido é importante observar os ensinamentos de Silvio 
Salvo Venosa (2005, p. 153): “Entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples 
situação de expectativa de direito.” 
Após a explicação de distinções entre personalidade, capacidade postulatória e sujeitos 
de direito é importante observar os ensinamentos do ilustre autor e entender que os direitos 
do nascituro tornam o mesmo não apenas uma expectativa de direito e sim um ser humano, 
uma vida dotada de personalidade e como tal, sujeito de direito no ordenamento jurídico. 
(Alberton 2001, p. 26). A grande discussão acerca de ser o nascituro um sujeito de direito se 
Gi�SHOR�IDWR�GH�RV�VXMHLWRV�GH�GLUHLWR�VHUHP�VXMHLWRV�GH�GLUHLWRV�H�GHYHUHV�H�¿FD�R�TXHVWLRQD-
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mento sobre quais deveres poderiam ser exigidos do nascituro. A melhor forma de responder 
se dá pela análise dos direitos do nascituro. 
Frente ao direito da vida e da integridade física do nascituro, qual seria o dever que 
poderia exigir do nascituro, o desenvolvimento físico, ou seja, pelo simples fato de estar se 
GHVHQYROYHQGR�Mi�p�PRWLYR�VX¿FLHQWH�SDUD�VHU�DVVHJXUDGD�VXD�LQWHJULGDGH�ItVLFD��LQGHSHQGHQWH�
desse desenvolvimento ser completo ou incompleto como é o caso de malformações genéticas 
(Almeida, 2000, p. 158). Dessa forma mesmo o nascituro com má formação possui direito a 
WHU�UHVSHLWDGD�VXD�YLGD�H�VXD�LQWHJULGDGH�ItVLFD��2�TXH�SRGH�DFRQWHFHU�p�R�GLUHLWR�HP�FRQÀLWR�
com tais direitos, que permite retirar a vida e com isso afeta a integridade física do nascitu-
UR��FRPR�p�R�FDVR�GR�DERUWR�FRP�D�JUDYLGH]�UHVXOWDQWH�GH�HVWXSUR��RQGH�R�EHP�HP�FRQÀLWR�
p�D�GLJQLGDGH�GD�JHVWDQWH��R�EHP�HP�FRQÀLWR�p�D�YLGD�H�D�VD~GH�GD�JHVWDQWH�H�SRU�~OWLPR�RV�
FDVRV�GH�DQHQFHIDOLD�RQGH�R�EHP�HP�FRQÀLWR�p�D�VD~GH�GD�JHVWDQWH��D�GLJQLGDGH�GR�QDVFLWXUR�
e da gestante. Da mesma forma temos as proteções referentes a alimentos gravídicos onde 
a obrigação do nascituro é apenas continuar as etapas de seu desenvolvimento. Estando em 
desenvolvimento já é motivo para ter ele direito a alimentos que possam garantir a ele que 
nasça com vida. (Alberton, 2001, p. 111). 
Frente ao direito da dignidade da pessoa humana o nascituro como qualquer ser humano 
pelo simples fato de ser humano já tem direito a dignidade. Dessa forma qual seria a condição, 
o dever do sujeito de direito da dignidade da pessoa humana? O simples fato de ser humano 
já garante o direito à dignidade. (Dias, 2006, p.440). Não é possível confundir capacidade 
postulatória com sujeito de direito da mesma forma que o nascituro deve ter garantido seu 
direito à personalidade. Este é sujeito de direito posto que, vários direitos são garantidos ao 
nascituro no Brasil e no direito comparado. 
PROTEÇÃO JURÍDICADO NASCITURO 
Os direitos dos nascituros são postulados e positivados na Constituição federal, nas leis 
infraconstitucionais e nos tratados internacionais. Negar a personalidade e a dignidade de um 
ser protegido pela tutela jurisdicional seria tratar com desigualdade um ente da sociedade, 
Alberton (2005, p. 85). Outro entendimento, diz respeito aos direitos do nascituro protegi-
do pelo Código Civil que trata apenas a respeito dos direitos patrimoniais (como o direito 
de receber herança, por exemplo), tendo em vista que o Código Civil deve tratar apenas das 
questões patrimoniais restando à Constituição Federal o dever de garantir a proteção da vida 
(que seria o direito de personalidade, direito este que não possui o embrião). Desse modo o 
direito do nascituro seria meramente legal e não constitucional. 
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Várias são as disposições no ordenamento jurídico que postulam pelo direito à vida, ga-
rantindo tal direito desde a concepção como pode ser visto no artigo 4º do Pacto de São Jose. 
O direito brasileiro por ter assinado o pacto deve adotar tais concepções no seu ordenamento 
jurídico, garantindo aos nascituros direitos relacionados à pessoa e ao ser humano, em geral 
não sendo possível fazer distinção de qualquer natureza conforme artigo 5º da Constituição 
Federal, Brasil (1988). A lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, dessa 
forma, alguns doutrinadores defendem que o direito à vida deve começar desde a concepção, 
sendo assegurado o direito à vida do nascituro. (Rizardo, 2003, p. 136)
PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO NASCITURO
O direito à vida como garantia constitucional garante a todos o direito de viver e conti-
nuar vivo conforme o artigo 5º da Constituição “todos são iguais perante a lei, sem distinção 
de qualquer natureza” garantindo a todos o direito inviolabilidade do direito à vida. Dessa 
forma pelo simples fato de ser humano, e dotado de vida, o nascituro deve ter seu direito o 
direito, a inviolabilidade da vida. 
Segundo entendimento do professor Pussi (2005, p. 259) em sua obra Personalidade 
Jurídica do Nascituro:
[...] de forma expressa em seu art.5º, nossa Constituição, por proteger genericamente o direito à vida, 
VHP�QHQKXPD�UHVWULomR�RX�EHQH¿FLR�GH�RUGHP�RX�SUHIHUrQFLD��QmR�DFROKH�HP�QRVVR�&yGLJR�3HQDO�R�LQV-
tituto do Aborto . 
Pussi, (2008) entende que a vida protegida pela Constituição Federal no artigo 5º diz a 
respeito à toda a vida, desde o momento da concepção, sendo o feto sujeito de direito, devendo 
sua vida ser inviolável tanto quanto a vida da gestante, devendo, ainda, amparar em outro 
princípio constitucional que diz respeito a todos serem iguais perante a lei. Dessa forma seria 
impossível falar em aborto, tendo que ser defendido o direito do nascituro, como sendo um 
direito fundamental e indisponível. 
+DYHQGR�FRQÀLWR�HQWUH�RV�GLUHLWRV�IXQGDPHQWDLV��GD�JHVWDQWH�H�GR�GLUHLWR�j�YLGD�GR�QDV-
cituro, deve ser feita uma ponderação entre os direitos fundamentais. Segundo o autor Pussi 
(2008, p. 298) o direito do nascituro deve prevalecer perante o direito da gestante: “Assim, 
ponderando-se que em tese sempre está em jogo à vida e a saúde do nascituro, este direito 
deverá prevalecer face aos direitos da mulher grávida���´���� 
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Qualquer atentado contra a vida do nascituro já seria um atentado contra a vida, e o 
aborto se enquadra nesse contexto e, por este motivo, encontra-se positivado no Título I que 
GL]�UHVSHLWRV�DRV�FULPHV�FRQWUD�D�SHVVRD�H��GH�IRUPD�PDLV�HVSHFt¿FD��QR�FDStWXOR�,�GR�WtWXOR�
que fala dos crimes contra a vida. Destarte Pussi (2008, p. 305): “Vale dizer, portanto, que 
os direitos do nascituro, por estarem ligados diretamente à sua vida e aos interesses de sua 
saúde física e mental, preponderam sobre os demais, merecendo a mais ampla proteção legal´������
Pelo posicionamento do ilustre professor é possível observar que o nascituro é um ser dotado 
de vida e, mais ainda, que este ser possui personalidade haja vista, o capítulo que encontra 
positivado o crime de aborto, quando o mesmo será discutido. Independente do entendimento 
frente ao crime do aborto já é possível entender frente a tal crime que o nascituro possui uma 
vida e que esta vida deve ser protegida no ordenamento jurídico.
PROTEÇÃO CIVIL DO NASCITURO
O código Civil brasileiro garante o direito ao nascituro em seu artigo 2º, ao conceituar 
direito da personalidade: “2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; 
PDV�D�OHL�S}H�D�VDOYR��GHVGH�D�FRQFHSomR��RV�GLUHLWRV�GR�QDVFLWXUR´��SRU�PDLV�TXH�WDO�GH¿QLomR�
deveria ser revista, o legislador foi feliz ao defender o direito do nascituro, mesmo que tal 
direito quando foi positivado visava assegurar apenas questões patrimoniais.
Professora Maria Helena Diniz:
Embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável, com a gravidez, que se dá com a nidação, en-
tendemos que o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozoide 
no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito à vida, à 
integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida.
Varias são as teses referentes à personalidade do nascituro algumas por entender que, 
se admitisse o direito da personalidade este direito seria um direito sem sujeito, outra tese 
seria que o direito de personalidade nada mais é do que mero estado de vinculação e a teoria 
que admite uma retroação da personalidade ao momento da constituição do direito e a teo-
ria que sustenta haver lugar entre a concepção e o nascimento a uma personalidade parcial, 
reduzida, fracionada. 
O direito da personalidade não pode ser confundida com a capacidade postulatória, 
tendo em vista, todas as vidas humanas são dotadas de personalidade e dessa forma são 
sujeitos de direito, podendo sim ser diferenciado em capacidade postulatória, como os abso-
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lutamente incapazes e os relativamente incapazes mas nunca retirar a personalidade destas 
pessoas. Assim sendo, não é possível dizer que o nascituro não possui personalidade sendo 
dessa forma, necessário mudar o entendimento de início da personalidade no ordenamento 
jurídico brasileiro. 
O direito da personalidade do nascituro deve ser tratado como um direito da persona-
lidade geral sem nenhum tipo de impedimento.
CONSIDER AÇÕES F INAIS
O direito do nascituro surgiu com o intuito de garantir o nascimento do ser humano. 
Para o ordenamento jurídico é importante observar que o nascituro possui direitos desde a 
sua concepção, diferente da biologia que só considera nascituro quando o ser humano está 
na fase de feto. O código civil, ao resguardar os direitos do nascituro, o fez com o intuito de 
proteger os direitos do ser que está para nascer, foi infeliz ao adotar a teoria natalista para 
o início da personalidade porque entrou em contradição ao garantir direitos patrimoniais e 
deixar de garantir os principais direitos do ordenamento jurídico que são os direitos à vida 
e à dignidade. A dignidade da pessoa humana do nascituro deve como princípio limitador 
do poder constituinte, garantir que está vida em desenvolvimento, nasça com o mínimo de 
dignidade protegido a toda a espécie humana. O nascituro por terseus direitos protegidos 
no ordenamento jurídico e pela defesa da teoria concepcionista deve ser visto e protegido 
como um ser humano. Deve o nascituro ter sua vida e dignidade protegida pelo simples fato 
de pertencer à espécie humana, cabendo às normas que regulamentam a dignidade da pessoa 
humana impor limites a qualquer ofensa aos direitos do Nascituro e garantir condições de se 
desenvolver e concluir todo o ciclo reprodutivo até o seu nascimento saudável. 
1mR�H[LVWH�QR�RUGHQDPHQWR�MXUtGLFR�XPD�OHL�HVSHFt¿FD�TXH�JDUDQWD�RV�GLUHLWRV�GR�QDV-
cituro, motivo este que defende a aprovação do Estatuto Jurídico do nascituro. O projeto de 
lei é de fundamental importância, tendo em vista que será garantido ao nascituro o direito à 
vida, ao desenvolvimento sadio, a convivência familiar e com a sociedade através de políticas 
públicas asseguradas ao nascituro, garantindo, assim, condições dignas para o seu nascimento. 
1mR�p�SRVVtYHO�UHWLUDU�XPD�YLGD�SDUD�EHQH¿FLDU�RV�DYDQoRV�FLHQWt¿FRV�FRP�D�GHVFXOSD�GH�VHU�
o embrião uma mera expectativa de direitos. O nascituro possui direitos positivados e tais 
direitos postulam a defesa de um ser em formação como todo ser humano, posto que a vida 
nada mais é do que a transformação do indivíduo tanto biologicamente (nascer,desenvolver, 
reproduzir e morrer), quanto socialmente. 
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O Supremo Tribunal Federal votou no dia 12 de Abril mais uma possibilidade de aborto 
permitido no ordenamento jurídico, o Aborto de feto anencefálicos, deve ser observado que 
R�67)��DR�SHUPLWLU��R�DERUWR�GH�DQHQFpIDORV��QDGD�PDLV�IH]�GR�TXH�XQL¿FDU�DV�GHFLV}HV�H[LV-
tentes nos diversos tribunais de Estados. Assim o Supremo agiu conforme a necessidade da 
sociedade. O aborto de feto anencefálico devendo ser acrescentado como mais uma forma de 
aborto permitido no Brasil devendo o legislador positivar a norma no ordenamento jurídico. 
O aborto de fetos anencefálicos deve ainda passar pelo ministério da saúde para que este 
HVSHFL¿TXH�WRGRV�RV�SURFHGLPHQWRV�QHFHVViULRV�SDUD�SUHFLVDU�TXDQGR�R�IHWR�p�DQHQFpIDOR�H�
só depois de todo procedimento autorizar o aborto. 
O aborto no Brasil continua sendo crime e a principal proteção a vida do nascituro. Os 
alimentos Gravídicos também são fundamentais para a vida do nascituro, não sendo possível 
dizer que tais alimentos são para a gestante mas, para o desenvolvimento do nascituro. Por 
mais que se critique a falta de necessidade de provas para o caso de alimentos gravídicos, 
deve ser observado que o bem em questão que deve ser protegido novamente é a vida tanto é 
que não é possível reparação de danos materiais ao suposto pai se provado que este não é o 
verdadeiro pai do recém-nascido. Através daí lei dos alimentos gravídicos é possível observar 
que a vida do nascituro merece ser protegida independente do seu desenvolvimento, devendo 
ser maior que o os bens patrimoniais do suposto pai.
Várias são as proteções ao direito do nascituro, tais proteções estão positivadas no or-
denamento jurídico. Assim cabe ao legislador rever o momento do início da personalidade e 
garantir uma vida digna a este ser que não tem voz.
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