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19 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a TÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO PRIVADO (OPTATIVA) Unidade II MÓDULO 3 Ementa: 1. Introdução. 2. Responsabilidade Civil Objetiva. 3. Aplicação do CDC nas relações bancárias. 4. Pagamento de Cheque Falso. 5. Considerações Finais. 6. Bibliografia. A responsabilidade civil remonta um importante instituto do Direito Privado, sendo certo não possui tratamento específico dentro da legislação pátria. Assim, o Código Civil não traz um livro dedicado ao seu estudo, como faz em outros estudos. Também é fato que a legislação extravagante tem diretrizes específicas para a análise do instituto. O estudo da disciplina da Responsabilidade Civil encontra-se, por assim dizer, dissipado, o que já por si só demonstra a dificuldade a ser vencida pelo estudioso ou ainda pelo operador do direito em geral. A Responsabilidade Civil decorre da imperfeição no cumprimento das relações jurídicas estabelecidas, tanto na forma culposa, quanto na forma dolosa, ou ainda, tecendo as minúcias de relações contratuais imperfeitas ou relações extracontratuais, das quais houve comprovado prejuízo. Há que se consignar a regulamentação do instituto na Parte Geral do Código Civil, artigo 186, na Constituição Federal artigo 5º. Inciso X e outras legislações extravagantes como um todo. Os elementos para a caracterização da obrigação de indenizar são: conduta, nexo de causalidade, dano e, em alguns casos a culpa. No presente estudo abordar-se-á a “Reponsabilidade Civil das Instituições Bancárias”. Trata- se de tema um tanto quanto extenso e desafiador devido as inúmeras situações que sucedem das atividades bancárias e que se realizadas de forma imperfeita gerarem danos, esses devem ser passíveis de indenização. Por conseguinte, devido à vastidão do tema, será realizado um corte metodológico, a fim de serem analisadas duas situações fáticas que envolvem as instituições bancárias, quais sejam: aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas bancárias e pagamento de cheque falso. As hipóteses acima narradas são casos de responsabilidade civil objetiva, por isso antes de adentrar o tema especificamente, será realizado estudo acerca da responsabilidade civil objetiva. 20 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade II Responsabilidade Civil Objetiva A responsabilidade civil objetiva tem sido justificada por nossa doutrina através do recurso ao valor da solidariedade social e da justiça distributiva. Por isso, os interesses de ordem individual não devem ser colocados acima dos interesses sociais, sendo certo que esses últimos determinarão ou não, a necessidade da reparação. A teoria do risco funda-se na ideia de socialização do direito. Havendo perigo real da insegurança material dos indivíduos, os interesses coletivos proclamam, defendem e querem a segurança jurídica. Tem–se como exemplo legislativo o art. 3º, I que institui como objetivo da República Federativa do Brasil a formação de uma sociedade livre, justa e solidária. O art. 927, parágrafo único do Código Civil de 2002 – que institui uma cláusula geral de responsabilidade civil fundada no risco – constitui projeção da diretriz da solidariedade social. O fundamento da responsabilidade civil objetiva é pacífico, contudo persistem questionamentos acerca de sua operabilidade. São esses: requisitos de incidência e limites para a defesa. Há que se realizar a distinção entre responsabilidade fundada em “culpa presumida” e responsabilidade fundada no “risco”. O primeiro caso a culpa sempre será presumida, somente admitindo como hipótese de exclusão de responsabilidade situações que configuram ausência de nexo causal, o segundo caso permite além da exclusão da responsabilidade pela atuação de excludentes de nexo causal, o afastamento da responsabilidade nas hipóteses em que o réu prove não ter agido com culpa, com o cuidado preciso. No Código Civil de 2002, o tratamento dado à responsabilidade pela guarda do animal configurou uma regra de responsabilidade objetiva, pois somente permitiu àquele que detém poder de controle sobre o animal, excluir sua responsabilidade, se demonstrar a ocorrência de hipótese de exclusão de nexo causal: culpa exclusiva da vítima e força maior. A menção de “força maior” e não ao “caso fortuito”, como excludente da responsabilidade, é mais um indicativo de que a regra institui uma responsabilidade objetiva. A distinção doutrinária esclarece em termos práticos, no caso fortuito tem-se um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto que a força maior é um acontecimento externo. Tal distinção permite estabelecer uma diversidade de tratamentos para o devedor, consoante o fundamento da sua responsabilidade. Se esta se fundar na culpa, bastará o caso fortuito para exonerá- lo. Com maioria de razão o absolverá a força maior. 21 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a TÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO PRIVADO (OPTATIVA) A responsabilidade fundada no risco, o caso fortuito não o exonerará. A responsabilidade civil por fato de terceiro teria como fundamento uma dessas três formas de presunção: culpa in vigilando, culpa in educando e culpa in eligendo. A responsabilidade do patrão/comitente por ato de seus empregados/prepostos tem por base uma culpa presumida de forma absoluta. Atualmente, o art. 932 do Código Civil, trata como responsabilidade objetiva, conforme deixa clara a disposição do art. 933. É importante ressaltar que o atual Código Civil de 2002 não apenas realiza alterações em dispositivos pontuais – regulando hipóteses específicas de responsabilidade objetiva – como estabelece uma regra geral acerca da responsabilidade fundada no risco, qual seja o art. 927, parágrafo único, que estabelece que: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. Atualmente, tem-se o “risco proveito” – que estabelece ser a responsabilidade uma decorrência do fato de organizar atividade com vistas à obtenção de proveito. São também responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob seu poder e em sua companhia; II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III – o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele; IV – os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos, onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V- os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Consequências prejudiciais que dela decorrem – o que implicaria aplicar-se o referido dispositivo legal apenas a danos decorrentes do funcionamento de “atividades econômicas”? Compreendidas no sentido de “conduta reiterada, habitualmente exercida, organizada de forma profissional ou empresarial para realizar fins econômicos”. A essa opinião opõe-se a daqueles que compreendem o referido artigo como fundado na ideia de “risco criado” – que estabelece ser a responsabilidade uma decorrência da criação de perigo, ou seja, parte-se da premissa de que aquele que põe em funcionamento, dirige e/ou controla uma fonte de risco para terceiros deve arcar com as consequências relativas à concretização desse risco – isso implicariaaplicar-se referido dispositivo legal a qualquer atividade que desempenhada, com determinada regularidade, pudesse ser classificada como “atividade perigosa”. O problema relativo à responsabilidade objetiva resume-se aos processos de seleção da fórmula Superior Risk Avoider. São utilizados dois critérios conjugados: custo transacional (informação) e a possibilidade de dispersão do risco para definir quem tem as melhores condições de administrar o custo do risco. 22 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade II A responsabilidade civil dos bancos em face do CDC O artigo 3º, parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor incluiu as atividades bancárias no conceito de serviços. Assim, as atividades bancárias como sendo atividade de prestação de serviços é objetiva. O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estatui: “FORNECEDOR DE SERVIÇOS RESPONDE, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE CULPA, PELA PRESTAÇÃO DOS DANOS, CAUSADOS AOS CONSUMIDORES POR DEFEITOS RELATIVOS À PRESTAÇAO, BEM COMO POR INFORMAÇÕES INSUFICIENTES OU INADEQUADOS SOBRE SUA FRUIÇÃO E RISCOS”. O fornecedor não está obrigado a indenizar pelo serviço defeituoso, quando comprovar que o defeito inexiste ou ainda, for comprovada a culpa exclusiva do consumidor ou cliente. As instituições financeiras têm-se mostrado renitentes no cumprimento das diretrizes legais, sob a alegação se não serem prestadoras de serviços exclusivas, pois possuem outras atividades não configuradas como tais. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por vezes, que não cabe a interpretação restritiva. Assim, “Natureza bancária, financeira, de crédito, nele contida não comporta que se afirme referir-se apenas a determinadas operações de crédito do consumidor. Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no mencionado dispositivo, estão submetidos às disposições do Código do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor dos serviços prestados pelo banco”. Essa posição foi sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça. Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Tratando-se de obrigação objetiva, a responsabilidade civil das instituições bancárias prescinde do elemento culpa, obrigando o cliente, que for lesado deverá provar o dano e o nexo de causalidade. No que concerne à prestação de serviço de cofre realizados pelo banco, o particular deve comprovar o conteúdo existente no interior do mesmo. Assim, o ônus da prova cabe ao contratante do serviço. Frise-se que o conteúdo do cofre constitui o elemento dano. Em termos gerais, com o advento do Código de Defesa do Consumidor a atividade bancária, estando consignada como prestação de serviços, é regulamentada como relação jurídica consumerista. Por isso, a prestação de serviços defeituosa impõe a obrigação de indenizar. 23 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a TÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO PRIVADO (OPTATIVA) Pagamento de cheque falso A emissão de cheque falso constitui crime de falso, sendo certo que a instituição financeira deverá restituir o valor debitado da conta corrente, visto ser o cliente o terceiro. A Súmula 28 do Supremo Tribunal Federal dispõe: “O estabelecimento bancário é responsável pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipóteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista”. Seria uma solução simples se o entendimento jurisprudencial não divergisse, apresentando ao longo do tempo várias soluções. Dessa forma, tem-se três correntes, a saber: teoria clássica, teoria do risco e a teoria contratualista. - teoria da culpa: verifica a quem cabe a responsabilidade pela emissão do cheque, se ao emitente ou ao sacado. Difícil muitas vezes aferir a quem cabe a culpa pela emissão do título falso; - teoria do risco: há como pressuposto que a atividade bancária possui fins lucrativos, assumindo o risco dos danos que vier a causar. Assim, a responsabilidade deve recair sobre aquele que aufere os lucros. - teoria contratualista: absorve a teoria do risco e a teoria da culpa, sendo certo que há caso em que se pode saber quem é o fraudador do cheque e nem sempre porque a instituição financeira possui aufere lucros deverá cumprir a obrigação. Há uma tendência mundial de se reconhecer um regime próprio para a responsabilidade civil das instituições bancárias, como sendo uma função delegada. No caso os bancos, há um incremento do risco da atividade, face ao seu conhecimento especializado. Por isso, não se indaga a presença de culpa e pressupõe-se a obrigação de indenizar no caso de cheque fraudado. A prestação de serviço bancário, no caso discutido, equivale a responsabilidade civil do Estado, a qual foi acolhida constitucionalmente, como sendo de natureza objetiva. É impossível impor ao cliente que tenha conhecimento privilegiado sobre o trabalho interna corporis da instituição financeira, já que essa atividade é complexa. No momento, as diretrizes da jurisprudência pátria anunciam: “a) quando o correntista não concorreu para o evento danoso, os prejuízos decorrentes do pagamento de cheque fraudados devem ser suportados pelo banco; b) provada, pelo banco, a culpa do correntista na guarda do talonário, fica aquele isento de culpa; c) em caso de culpa concorrente (negligência do correntista, na guarda do talonário, e do banco, no pagamento de cheque com assinatura grosseiramente falsificada) os prejuízos se repartem; d) não provada a culpa do correntista, nem do banco, sobre este é que deve recair o prejuízo”. No entanto, cumpre ressaltar que com o advento do Código de Defesa do Consumidor, os bancos também são responsáveis pelo pagamento dos cheques fraudados, quando houver culpa concorrente. O entendimento é que a vítima do crime de falso é a instituição financeira e não o cliente. 24 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade II A instituição financeira também é responsável pela recusa de pagamento de cheques, quando há provisão de fundos. Igual modo também responde, se a instituição financeira realiza o pagamento do título, mesmo com a contraordem do sacador. Dessa forma, pode-se inferir que: a) a instituição financeira possui responsabilidade objetiva quanto aos serviços prestados; b) a responsabilidade civil das instituições financeiras equivale a responsabilidade civil do Estado, visto que a instituição financeira realiza atividade delegada; c) quando houver cheque fraudado, a instituição financeira só se isenta da obrigação de indenizar, se comprovar que houve culpa exclusiva do correntista, tal como a responsabilidade civil objetiva. Considerações Finais A responsabilidade civil é tema de alta relevância para o estudioso e o operador do direito, sendo certo que a sua complexidade é decorrente das inúmeras relações jurídicas a que está afeto. No presente estudo escolheu-se a responsabilidade civil das instituições bancárias, isso porque direta ou indiretamente, todos os sujeitos de direito possuem uma relação jurídica com a mesma. Ora como clientes, ora como usuários do sistema bancário em geral. Como já foi dito, são inúmeras as relações jurídicas decorrentes das operações bancárias, do sistema financeiro e outros, mas esses dois temas remontam grandeza, tendo em vista que guardam responsabilidade civil objetiva da instituição financeira. Assim, estando diante de situaçõescheque fraudado ou aplicação do CDC é patente que a instituição financeira responderá civilmente e sob a forma objetiva, ou seja, não é necessária a comprovação da culpa. Dessa forma, pode-se inferir que: a) a instituição financeira possui responsabilidade objetiva quanto aos serviços prestados; b) a responsabilidade civil das instituições financeiras equivale a responsabilidade civil do Estado, visto que a instituição financeira realiza atividade delegada; c) quando houver cheque fraudado, a instituição financeira só se isenta da obrigação de indenizar, se comprovar que houve culpa exclusiva do correntista, tal como a responsabilidade civil objetiva. Por derradeiro, o Código de Defesa do Consumidor é aplicável a prestação de serviços bancários, situação sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, não se deslembrando que também nessa seara a responsabilidade é objetiva. GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, vol. 4, 5ª. ed., 2010. OLIVEIRA, Celso Marcelo de – Código de Defesa do Cliente Bancário. Campinas: LZN Ed., 2002. REsp 57.974-0-RS, 4ª.T, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Junior. GONÇALVES, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4, p. 247. 25 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a TÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO PRIVADO (OPTATIVA) MÓDULO 4 Ementa: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Natureza Jurídica. 4. Diferenças entre alienação fiduciária de bem imóvel e bem móvel. 5. Requisitos Contratuais. 6. Direitos e Obrigações. 7. Consolidação da Propriedade e Procedimento. 8. Considerações Finais. 9. Bibliografia. Introdução A Lei n. 9514/1997 dispôs sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, instituindo a alienação fiduciária de coisa imóvel e deu outras providências. Trata-se de um novo regramento jurídico importante para o setor empresarial, mormente o setor financeiro à época e que repercutiu no incremento das transações imobiliárias na atualidade. O instituto da alienação fiduciária em garantia surgiu no momento em que os instrumentos tradicionais de garantia, tal como a hipoteca, não mais preenchiam os requisitos de rigor e eficiência para a garantia do crédito. Foi um avanço em termos jurídicos e supriu as necessidades do mercado imobiliário como um todo, ou seja, nos segmentos de construção civil, das instituições financeiras e outros. O conceito do instituto jurídico da alienação fiduciária em garantia está previsto no artigo 22 da Lei n. 9.514/1997. Assim, dispõe: “Negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”. Nesse diapasão, a propriedade fiduciária consiste no domínio que se aliena ao credor para fins de garantia de dívida pecuniária. Mediante o translado da propriedade é assegurado o cumprimento da obrigação. A propriedade fiduciária não é direito essencialmente distinta do domínio. Sua função, ao invés de ser a de gozo exclusivo é a de garantia do negócio jurídico realizado. Trata-se de contrato típico, já que previsto em diploma legal. Nesse contrato de alienação fiduciária a propriedade fiduciária é a garantia. Negócio fiduciário que é, caracteriza-se pela existência do risco decorrente da confiança depositada pelo transmitente em garantia na pessoa do adquirente e, ainda, pelo fato de as partes realizarem o negócio jurídico com efeitos que transcendem a finalidade almejada. No caso em análise, as partes realizam a alienação do bem imóvel, fim pretendido, mas há a presença da garantia, instituto jurídico excedente a alienação. 26 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade II Natureza Jurídica O contrato de alienação fiduciária em garantia possui natureza jurídica direito real de garantia, bem como é acessório. O direito real de propriedade fiduciária depende de contrato escrito, qual seja contrato de alienação fiduciária em garantia. Os efeitos somente serão produzidos quando o contrato for levado a registro no CRI competente, possuindo o registro a natureza jurídica constitutiva, bem como produzindo o efeito de desmembrar a posse, em direta e indireta. Artigo 23 LSFI: “Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Parágrafo único: Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel”. Através do contrato de alienação fiduciária se afeta um bem ao cumprimento de uma obrigação. É contrato acessório, pois depende de dívida preexistente ou assumida concomitantemente com a atribuição da garantia. O devedor ou terceiro atribui por meio do contrato bem objeto de sua propriedade ao credor, sendo que o bem garante tal. Esta atribuição implica em transferência da propriedade a favor do credor, denominada propriedade fiduciária. O credor é titular também da posse indireta. O alienante apenas é beneficiário da posse direta e do direito de utilizar o bem. Quando se aliena a propriedade para fim de garantia celebra-se negócio jurídico de direito das coisas e num segundo plano direito obrigacional, mediante um reforço da responsabilidade do devedor, mero possuidor do bem, direto, que deve restituí-lo senão honrar a dívida. O BEM IMÓVEL NÃO PERTENCE AO DEVEDOR. O contrato de alienação fiduciária pode ter por objeto bens móveis ou imóveis. Contudo o tratamento legislativo referente aos bens móveis é diverso e será tratado em Capítulo em separado, por não ser objeto precípuo do presente estudo. Pode estar vinculado ao contrato de compra e venda ou contrato de mútuo. No que se refere ao tempo de sua realização pode ser: conjuntamente com o contrato principal, ou posteriormente à celebração do contrato principal. 27 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a TÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO PRIVADO (OPTATIVA) A plena propriedade é consolidada no devedor, se e quando paga a dívida garantida pela alienação fiduciária. Os efeitos retroagem à data da constituição da propriedade fiduciária, visto que o devedor é proprietário desde sua anterior aquisição e não a partir do resgate da dívida. Diferenças entre alienação de bem móvel e bem imóvel A primeira diferença reside no fato da classificação do bem, objeto do contrato de alienação fiduciária. Ora, se bem móvel ou bem imóvel, esse último objeto do nosso estudo. A alienação fiduciária de bem móvel foi instituída pelo Decreto-Lei n. 911/69, sendo certo que houve revogação do mesmo com a entrada em vigor da Lei n. 10.931/04. Requisitos Contratuais Deve, igualmente, conter os elementos exigidos por lei. Artigo 24 da LSFI – “O contrato que serve de título ao negócio fiduciário conterá: I- o valor do principal da dívida; II – o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III – a taxa de juros e os encargos incidentes; IV- a cláusula de constituição da Propriedade Fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; V – a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto inadimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI – a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII – a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o artigo 27”. Forma:pode ser realizado por instrumento particular, com força de escritura pública, quando o destinatário da operação for uma pessoa física. Descrição do imóvel: a descrição do imóvel e a indicação do título de aquisição devem ser interpretadas com a lei das escrituras públicas, que dispensa descrição se o imóvel for urbano. Valor do imóvel: na compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária, o valor do imóvel é verificado como o valor da compra e venda, anterior a garantia. Se o contrato for de mútuo deve-se aplicar por analogia o critério da garantia de hipoteca, no qual se verifica o valor do imóvel objeto da transação. Direitos e Obrigações A propriedade fiduciária é utilizada, em geral, nos processos de financiamento imobiliário. Por meio dela, o adquirente do imóvel, cede, ato contínuo, fiduciariamente, o domínio, que passa à esfera jurídica do credor, embora contabilmente integre o patrimônio do devedor. 28 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade II A propriedade está realmente no patrimônio do credor, para efeitos de direito. Por seu turno, sendo a propriedade o direito de garantia transferido, não existe a possibilidade de constituição de direitos sucessivos, tendo mais força executiva de seu crédito. Direito do credor fiduciário: adquire a propriedade resolúvel, de forma restrita e limitada, visto que no momento em que o devedor paga a dívida, o bem retorna a esse último. A propriedade é transferida ao credor fiduciário a título de garantia. O credor fiduciário tem a possibilidade de alienar o bem a terceiros, caso em que o adquirente se sub-rogará nos direitos e obrigações perante o devedor, principalmente na devolução da propriedade, se e quando paga a dívida. Direito do devedor fiduciante: possui direito expectativo de se tornar proprietário, com natureza real e as consequências daí resultantes. Pode ser objeto de hipoteca a terceiros. Consolidação da Propriedade e Procedimento Preliminarmente, cumpre ressaltar que a propriedade poderá se consolidar ou não na pessoa do devedor fiduciante. No normal acontecimento dos fatos, realizado o pagamento integral do preço do bem imóvel, o credor fiduciário entrega o termo de quitação ao devedor fiduciante. Assim, na hipótese de adimplemento normal da obrigação garantida, deve o fiduciário, após trinta dias de pagamento integral do preço, fornecer instrumento de quitação, o qual é o título que se presta ao cancelamento do registro da propriedade em nome do fiduciário, que é o mesmo ato que implica a reversão do domínio para o fiduciante, sem necessidade de novo ato de disposição. Como o efeito é meramente resolutivo, da condição já aposta no ato inicial, não ocorre alteração patrimonial e, portanto, não existe, nesta específica hipótese, fato gerador de tributo. O termo de quitação pode ser por instrumento público ou particular, sob pena de multa. O devedor fiduciante encaminhará o termo de quitação ao Cartório de Registro de Imóveis, a fim de proceder ao registro. Na hipótese de inadimplemento, existirá prazo de carência contratualmente estipulado para a cobrança. É necessário dispositivo contratual regulamentando o prazo 29 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a TÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO PRIVADO (OPTATIVA) Artigo 26 da LSFI – “Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. Na hipótese de não ser realizado o pagamento da obrigação pecuniária junto ao credor fiduciário ocorrerá: a) intimação para purgação de mora; b) consolidação da plena propriedade em nome do credor fiduciário; c) leilão extrajudicial e d) reintegração de posse. Na fase da intimação o artigo 26 parágrafo 2º da Lei n. 9451/97 estabelece que as partes acordem qual o prazo máximo carência para o credor fiduciante, após o mesmo iniciar o procedimento de cobrança. In verbis: “O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação”. A intimação será realizada por meio do Oficial do Registro Imobiliário e se o devedor fiduciante não for encontrado deverá ser intimado por edital. Fase da Purgação de Mora depois de realizada a intimação o devedor fiduciante tem o prazo de quinze dias para realizar a purgação de mora no registro de Imóveis. Se houver o pagamento no prazo o Oficial do Registro terá o prazo de 3 dias para entregar o valor ao credor fiduciário, ou se não pago o valor, será a propriedade consolidada na pessoa do credor fiduciário, devendo ser recolhido o ITBI. Depois de consolidada a propriedade na pessoa do credor fiduciário, haverá a fase do leilão extrajudicial. O artigo 27 da Lei n. 9.514/97 determina o prazo de 30 dias para a realização do leilão extrajudicial, realizado por leiloeiro oficial, escolhido livremente pelo credor fiduciário. Não há regramento para os editais, por isso pode ser utilizado o regramento do edital para intimação do devedor fiduciante, o qual se encontra em local incerto e não sabido. O fiduciante tem a responsabilidade pelos encargos do imóvel, a responsabilidade civil pela sua adequada utilização e o direito de posse. O fiduciário tem o dever de liberar o imóvel do gravame quando cumpridas as obrigações do fiduciante, a propriedade resolúvel e o direito de posse indireta. A posição contratual pode ser cedida tanto pelo fiduciante, quanto pelo fiduciário. No caso do fiduciário, a cessão pode implicar a cessão da garantia, por ela estar vinculada ao crédito. Há três ações principais para a proteção dos direitos e deveres decorrentes do contrato de alienação fiduciária em garantia, quais sejam: o fiduciante tem ações possessórias para a garantia da utilização efetiva e plena dos poderes dominiais, ainda em face do fiduciário proprietário e tem a ação de execução das obrigações de fazer, mesmo com tutela específica, para haver a quitação, na hipótese de o credor 30 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade II se negar a fazê-lo espontaneamente no prazo disposto. O fiduciário, para haver a posse na hipótese de consolidação do domínio, a fim de proceder à venda ou imputação em pagamento, tem a ação de reintegração de posse, dado o esbulho que o abuso de confiança representa. Considerações Finais A agilidade da economia contemporânea, entretanto, demanda cada vez mais mobilidade do crédito, ainda mais de créditos integrantes de patrimônio de afetação, como no caso do fiduciário. Para tanto, a Lei 9.514/97 com alterações posteriores veio a suprir a lacuna deixada pelo instituto da hipoteca que não evoluiu no tempo, a fim de promover a retomada do bem, objeto da garantia com maior celeridade. É um sistema inovador e que embasa, senão todas, mas quase todas as transações imobiliárias. Bibliografia TERRA, Marcelo – Alienação Fiduciária de Imóvel em Garantia. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 1998. www.abecip.org.br/m22_redir.asp?cod_pagina=669&cod_link http://jus.com.br/artigos/6406/polemicas-da-nova-alienacao-fiduciaria-de-bens- moveis#ixzz2e2deOwAF _GoBack
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