Exercícios+-+métodos+de+colmatação

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Teoria Geral do Direito – Profa. Adriana de Oliveira Gonzaga Bisi
Exercícios (métodos de colmatação de lacuna jurídica).
1) Em 1998, o filho do Sr. Fernandes – Gabriel Fernandes – contraiu o vírus HIV e um ano depois a doença começou a se manifestar. Para que Gabriel tenha os efeitos da AIDS amenizados ele precisa fazer uso de uma série de medicamentos, conhecidos como “coquetel anti-AIDS”; porém, não possui recursos financeiros para tanto: calcula-se um custo anual do tratamento por pessoa no valor de US$ 11 mil. Desesperado, Sr. Francisco Fernandes vislumbrou um último recurso para ajudar o filho: fazer uso do seu FGTS – levando-se em conta o caráter social do Fundo que é, justamente, assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus dependentes – para fins de tratamento do familiar portador do vírus HIV. Ocorre que esta não é uma hipótese elencada por lei para levantamento do FGTS. 
	Partindo-se da premissa de que você é autoridade competente para decidir o caso, seria possível sustentar a possibilidade de o Sr. Francisco Fernandes retirar seu FGTS para custear o tratamento de saúde do filho? 
Dispositivos legais de apoio:
Art. 20, Lei 8036/90 (que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências – redação antiga; para fins didáticos): A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
XI – quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna (câncer).
Art. 6º, CF/88: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho [...], a assistência aos desamparados, na forma da Constituição.
Art. 196, CF/88: A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
2) Paula Lima e seu marido são casados há 9 (nove) anos e anseiam ter filhos. Recentemente descobriram que Paula não pode engravidar e resolveram adotar uma criança. Após três anos de espera o processo de adoção foi finalmente concluído e Carolina – um lindo bebê de quatro meses de idade – trará a felicidade que o casal tanto sonhou. Paula, empregada de uma empresa de informática, requereu imediatamente licença-maternidade a qual foi negada pelo INSS, sob a alegação de que não há previsão legal nem constitucional para a concessão do benefício do valor integral da remuneração, pelo período de 120 dias, para mãe adotiva (pressupor, para fins didáticos, inexistência do art. 71-A, Lei 8213/91, acrescentado em 2002). Isso porque a licença em questão prevista em dispositivo constitucional fundamenta-se na necessidade biológica de resguardo pós-parto. Irresignada, Paula perguntou-lhe se há a possibilidade de recorrer da decisão do INSS, pois acredita que o fato de a mãe da criança ser adotiva e não biológica (ter gestado o filho) não altera em aspecto algum os encargos e a atenção devidos à criança. 
Tendo por base seus conhecimentos acerca dos métodos de colmatação de lacunas jurídicas, seria possível estender a licença-maternidade para mãe adotiva? Fundamente sua resposta utilizando tanto o raciocínio analógico quanto a interpretação extensiva! 
* Dispositivos legais de apoio:
Art. 7º, CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.
Art. 6º, CF/88: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 203, CF/88: A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice.
Art. 226, CF/88: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Art. 227, CF/88: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade o direito à ...dignidade, ...à convivência familiar ..., além de colocá-los a salvo de toda negligência, discriminação...
§ 6°: Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (no mesmo sentido, Art. 20, Lei 8069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente)
Art. 41, Lei 8069/90: A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres...
Art. 71, Lei 8213/91: O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
3) Maria e Gustavo viveram maritalmente durante 13 (treze) anos e tiveram dois filhos. Maria é dançarina numa boite e, além das aulas de dança diárias, o resto de seu tempo é integralmente dedicado ao cuidado dos filhos: com o padrão adquirido pelo casal e com o incentivo da mãe as crianças têm aulas de música e de esgrima e estão aprendendo duas línguas estrangeiras. Gustavo é exportador de café e igualmente amoroso com os filhos, apesar de não poder ficar todo o tempo que gostaria em casa devido às suas constantes viagens a trabalho. Porém, o relacionamento do casal desgastou-se dadas as constantes brigas pelo jeito galanteador de Gustavo em face das mulheres e Maria resolveu divorciar-se, ou melhor: oficializar uma separação que já existia de fato durante os últimos anos. O divórcio é litigioso e não há acordo entre as partes quanto à guarda dos filhos. Nesse sentido, pergunta-se: se você fosse o órgão julgador a quem você daria a guarda dos filhos? Utilize o juízo de equidade e fundamente sua resposta!
* Dispositivos legais de apoio:
Art. 1584, CC/2002 (redação antiga; para fins didáticos): Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar as melhores condições para exercê-la.
Art. 226, CF/88: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 5°: Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 
Art. 227, CF/88: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação....
Art. 3º, Lei 8069/90 (ECRIAD): A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.