Resumo Direito Comparado

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Resumo
Direito Comparado
A definição do Direito Comparado está diretamente ligada à determinação da sua natureza, ou seja, se é uma ciência ou simplesmente um método. Neste ponto há grande divergência entre os estudiosos. De um lado, entendem que é uma ciência Lévy-Ullmann, Saleilles, Kõhler, Maine, Salmon, Wigmore, Holland, Pollock, Bryce, Zweigert, Kutz, Rodière, Caio Mário da Silva Pereira e Marc Ancel, entre outros conceituados especialistas. De outro, vislumbram um simples método («Rechtsvergleichung») René David, Jescheck, Gutteridge, de Francisci, Káden e Lino de Moraes Leme, apenas para citar os mais conhecidos. Ainda, autores como Lambert consideram o Direito Comparado como ciência e como arte; Blagojevic situa que, a título instrumental, não passa de um método (a ciência seria, consequentemente, a instrumentalizada pelo método comparação).
Direito comparado é expressão que resulta, claramente, da junção de dois termos: direito, que, no caso, se refere a sistema jurídico, e comparado, que tem a ver com a comparação, na busca por semelhanças e diferenças entre objetos comuns pesquisados, sejam eles um sistema jurídico sejam eles um instituto jurídico. Neste sentido, Carlos Ferreira de Almeida escreve que, a princípio, “o direito comparado (ou estudo comparativo de direitos) é a disciplina jurídica que tem por objecto estabelecer sistematicamente semelhanças e diferenças entre ordens jurídicas”. Decerto, pela hipótese de trabalho já apresentada, não se diz, de maneira alguma, que não exista nem que nunca tenha existido o que se nomeia comumente direito comparado, a fim de evitar qualquer malentendido, repetem-se as palavras de Pizzorusso: “[...] ainda que a comparação entre os diferentes ordenamentos jurídicos tenha sido praticada pelos juristas desde a Antiguidade, a reflexão sistemática sobre ela e a tentativa de individualizar um campo específico de estudos e de ação prática próprio do “direito comparado” é relativamente recente e seu início pode-se remontar aos últimos anos do século XIX ”.
Observação feita há mais de meio século por René David, diz que “não há um acordo quanto ao conceito, à definição, o método e a função do Direito Comparado”. Com mais ênfase vem crítica feita por Felipe de Solá Cañizares: “Direito Comparado é a expressão consagrada pelo uso, especialmente nos países latinos, nos de língua inglesa e também nos países escandinavos e eslavos. E, todavia, os autores contemporâneos coincidem ao considerar esta expressão inadequada, podendo levar a confusões, porque pode fazer crer que se trata de um ramo do direito que trata de uma matéria determinada, como é o sentido das expressões direito civil, direito penal, direito comercial etc “.
Héctor Fix-Zamudio, que, apesar de também defender a existência de um “direito” comparado, fornece argumentos para caracterizá-lo mais como método comparado de interpretação que como direito: “Em um enfoque superficial do ‘direito comparado’ nos atrevemos a afirmar que seu conteúdo pode se dividir em três setores essenciais, de acordo com o seu desenvolvimento atual:
“a) Exposição do direito estrangeiro, a qual, como tem assinalado certeiramente a doutrina, constitui o antecedente necessário para a comparação jurídica, que não pode se realizar sem a análise prévia dos ordenamentos estrangeiros com os que se pretende efetuar o confronto;
“b) Análise dos problemas metodológicos da comparação jurídica, que em nossa opinião pode ser considerado como o objeto próprio da ciência do direito comparado em sentido estrito;
“c) Estudo das disciplinas comparativas de caráter específico, tais como o direito privado comparado, o direito constitucional comparado, etc., ainda abarcando este setor também a comparação de instituições jurídicas particulares e não na forma exclusiva de disciplina ou ramos do direito. Não pretendemos sustentar que se esgote completamente a matéria do ‘direito comparado’ com estes três setores, mas é possível afirmar que, devido à evolução dos estudos jurídicos comparativos, os citados setores constituem o conteúdo fundamental, e, portanto, o objeto das revistas especializadas em ‘direito comparado’ ”.
Inocêncio Mártires Coelho escreve que “o direito comparado, essencialmente, é apenas um processo de busca e constatação de pontos comuns ou divergentes, entre distintos sistemas jurídicos, a ser utilizado pelo intérprete como um recurso a mais para aprimorar o trabalho hermenêutico”. O “direito” comparado constitui-se, pois, em técnica ou método interpretativo, aplicável a qualquer área do direito, a fim de ajudar no entendimento de algum instituto jurídico, ou mesmo a fim de servir para a formação de novas normas jurídicas. Isso não quer dizer que, automaticamente, o direito estrangeiro, elaborado dentro de uma área territorial específica, objeto de estudo comparado com o direito nacional, elaborado dentro de outra área territorial, obterá a coercibilidade e a obrigatoriedade que este possui dentro do território em que foi criado, e, assim, se tornará direito nacional, também. Essas características o direito estrangeiro só adquirirá se, pelo devido procedimento, houver a sua incorporação ao ordenamento legal.
Ao precisar o campo de utilização do Direito Comparado, Ivo Dantas (2000, p. 61-62) o divide em dois quadrantes bem definidos: o primeiro grupo denominou objetivos pessoais; o segundo, profissional, conforme se percebe nesta passagem:
“Pelo primeiro, ao qual denominados de objetivos pessoais, visa-se uma maior satisfação intelectual daquele que lança mão dos estudos sobre os sistemas jurídicos estrangeiros para verificar a forma como os fatos sociais, econômicos e políticos estão sendo tratados por outros povos. O objetivo, pois, é meramente subjetivo, cultural [...]. 
O segundo grupo de finalidades – em nosso entender – pode ser denominado de profissional e encontra-se mais ligado à Técnica e Política Jurí- dica ou mesmo Política Legislativa, oferecendo os elementos necessários à análise, por parte dos operadores do Direito, para melhor compreensão de institutos jurídicos – sobretudo aqueles que foram recepcionados pelo sistema nacional – existentes em outros ordenamentos, exatamente porque, queiramos ou não, assistimos, nos dias atuais, a uma tendência de universalização dos conceitos no campo da Ciência Jurídica”.
Por seu turno, Carlos Ferreira de Almeida (1998, p. 15), lançando mão do vocábulo funções, delimita, de modo pormenorizado, as diversas utilidades do Direito Comparado. Carlos Ferreira de Almeida (1998) vislumbra as seguintes funções do Direito Comparado: funções utópicas e realistas; funções relativas aos direitos nacionais; funções relativas à uniformização e harmonização de Direitos; funções relativas à construção de regras de aplicação subsidiária e funções de cultura jurídica. Cabe aqui, en passant, demonstrar as linhas gerais das concepções formuladas por Carlos Ferreira de Almeida (1998). Por funções utópicas entende ele aquelas dotadas de generalidades (por exemplo, formação de uma ciência jurídica universal). E as funções realistas seriam aquelas dotadas de maior racionalismo, concentrando o jurista esforços no sentido de construir finalidades utilitárias (por exemplo, regras de uniformização e harmonização de direitos). Com relação às funções relativas aos direitos nacionais, sobressaem aquelas clássicas, quais sejam: interpretação, aplicação e integração do ordenamento jurídico, a partir de um certo conhecimento do Direito Comparado.
A propósito das funções relativas à construção de regras de aplicação subsidiária, Carlos Ferreira de Almeida (1998) esclarece que certos tratados internacionais preveem a aplicação, a título subsidiário, de princípios gerais comuns aos ordenamentos jurídicos envolvidos no pacto transnacional. Finalmente, as funções de cultura se concretizam na formação dos juristas.
O instituto da recepção legislativa, genericamente percebido por Felipe de Solá Cañizares (1954, p. 111) como perfeccionamiento de la legislación nacional, requer o maior dos cuidados,posto que não se trata simplesmente de se copiar os institutos estrangeiros e introduzi-los na legislação pátria.
A problemática do presente estudo é denunciada desde logo por uma imprecisão terminológica muito bem detectada por Ana Lúcia de Lyra Tavares (1987, p. 3) ao constatar que o termo recepção legislativa é tido como sinonímia de migrações jurídicas, transplantes legais, empréstimos legislativos e importações de direitos. E o mais grave é que esses termos são usados de maneira aleatória, tanto na micro quanto na macro comparação.
Conclusões:
1. A moderna concepção o Direito Comparado não se exaure no mero cotejo entre ordenamentos diversos, mas sobretudo como fator de observação para futuras políticas legislativas, além da compreensão dos ordenamentos nacionais.
2. O estudo do Direito Comparado decorre do interesse de se cotejar ordens jurídicas diversas para posterior utilização das conclusões auferidas.
3. Várias são as utilidades do Direito Comparado, as quais podem ser enquadradas em dois grandes grupos: o primeiro, podemos denominar aquele cujo conteúdo é de objetivos pessoais; o segundo plasmado em preocupação profissional.
4. As diversas utilidades do Direito Comparado ratificam o destino pragmático da ciência, mas não amesquinha a alta indagação científica desse ramo do conhecimento jurídico.
5. Uma das mais importantes utilidades do Direito Comparado é a recepção legislativa; fenômeno por meio do qual as ordens jurídicas se alinham com o que há de mais avançado no campo do Direito.