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• DIREITO PENAL IV • USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA • Art. 328 - Usurpar o exercício de função pública: • Pena - detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa. • Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. • Introdução histórica • -O delito de usurpação pública já era conhecido no direito romano, previsto na Lex Julia de Maiestate e era punido com uma pena severíssima. Equiparava-se ao peculato, e era considerado um crime de lesa-majestade, como aparece no Digesto de Justiniano. • -Heleno Fragoso comenta que a Lex Cornelia de Falsis punia como usurpação, o fato de alguém se fazer passar por militar (qui se pro milite gessit), como aparece no Digesto de Justiniano (§2º da Seção 48.10.27). • -No direito germânico da Idade Média, o delito de usurpação era considerado um crime de lesa majestade. • -Na região que se tornou a Itália, no século XIX, o crime também era previsto no Código Penal da Sardenha, em1859 (arts. 289 e 290) e no Código da Toscana, em 1853 (arts. 152 e 154). • -O Código Francês de 1810 previa o delito no art. 258 e punia a intromissão ilegítima em funções públicas, tanto civis como militares, ou o exercício de quaisquer funções “sem prejuízo da pena de falsidade”, se o fato também fosse punido como tal. • -No Brasil independente, o Código de 1830 contemplou o delito de usurpação de função pública no Título V (Dos crimes contra a boa ordem e Administração Pública), estabelecendo o delito no art. 137, que dizia: “Arrogar-se, e efetivamente exercer, sem direito ou motivo legítimo, qualquer emprego, ou função pública” . • -Se a conduta tivesse por objeto comando militar, haveria um delito mais grave, previsto no art. 141. • -A pena do artigo 137 era branda, mas a do art. 141 era severíssima: “de desterro para fora do império por 15 anos no grau máximo; e degredo para uma das províncias mais remotas da residência do réu, por oito anos no grau médio; e, por quatro, no mínimo”. • -O Código de 1890, no artigo 224, reproduziu praticamente o art. 137 da legislação imperial, humanizando a sanção, até chegar o Código de 1940, com a redação introduzida em 1969 no art. 366, empregando-se o delito como usurpação de cargo, função ou emprego público. Na reforma de 1984, permaneceu a redação do art. 328, como simplesmente usurpação de função pública. • CONCEITO • -Trata-se de um delito praticado por particular que perturba o bom andamento e o prestígio da Administração Pública. • -Segundo GALDINO SIQUEIRA, não haveria ordem social se a qualquer um fosse dado investir-se de cargo ou função pública sem observância da forma e condições legais. • -Nesse delito, além da perturbação da ordem, haveria ofensa ao direito do Estado de escolher seus próprios funcionários. • Objetividade Jurídica • -O objeto (bem) jurídico a ser tutelado pela norma penal na figura típica do artigo 328 do CP é a normalidade do funcionamento da Administração Pública, pois a conduta do agente com o exercício ilegal e abusivo da função pública, prejudica o funcionamento da Administração e põe em seu risco seu prestígio e confiabilidade . • -Segundo já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: • “no crime de usurpação de funções, há intromissão, no aparelhamento legal, de um intruso que se arroga prerrogativas de legítimo funcionário e, realmente, se lhe substitui na função. • Sujeito Ativo • -Pode ser qualquer pessoa. • -Também um funcionário público pode praticar o delito, segundo RICCIO, quando ele pratica a função atribuída a outro funcionário público; ou seja, exerce uma função bem estranha àquela que normalmente desempenha. • -Deve-se excluir do delito do artigo 328 aqueles que praticam a conduta típica definida no art. 324 do CP (exercício antecipado ou prorrogado das funções), uma vez que se trata de crime praticado por funcionário público contra a Administração e não por particular, além de ser um tipo penal autônomo. • Sujeito Passivo • -É o Estado, representado pela União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, mas aqui não se aplica o §1º do art. 327 do CP, pois o artigo 328 trata de função pública relacionada com cargo, e não de emprego público ou empregado privado no exercício de função pública por concessão. • Elemento Objetivo do Tipo • -O núcleo do tipo, no delito do art. 328 está centrado no verbo usurpar, que consiste na ação de adquirir com fraude, tomar à força, alcançar sem direito, arrebatar, apossar-se, apoderar-se. • -No tipo legal, significa que alguém (um particular ou outro funcionário)assumiu ou executou arbitrariamente uma função pública. • -Trata-se de uma assunção da função pública sem título de nomeação, sem a necessária autorização da Autoridade Pública. • -Segundo MANZINI o delito está na invasão arbitrária de um cargo público, por falta de norma jurídica ou ato de autoridade competente, que legitime o ato. • -Na lição de RICCIO, não basta a assunção do cargo ou arrogar-se à função, sendo indispensável que seja praticado um ato de ofício. • -Esta também é a lição de HELENO FRAGOSO,pois, se a ação do agente se limitar a arrogar-se funcionário público, ele pratica a contravenção penal do art. 45 da Lei das Contravenções Penais (simulação da qualidade de funcionário) e não o crime do artigo 328 do CP. • -Diferentemente do que ocorre na legislação penal italiana, o CP brasileiro não faz referência à natureza da função pública, mas torna-se evidente entender que estão compreendidas no tipo penal objetivo a função civil, militar, gratuita ou remunerada. • -Como na concepção de usurpação está implícita a ideia de arbitrariedade, existe o delito somente quando o exercício da função pelo agente não seja consentido pelo ordenamento jurídico. • -Nesse sentido, é salutar a lição de NELSON HUNGRIA, onde diz que há casos em que o particular, independentemente de investidura oficial, pode exercer, ex vis legis, uma função pública inerente ao cargo, quando ocorre, por exemplo, uma prisão em flagrante. • Elemento Subjetivo do Tipo • -Consiste no dolo (genérico) que tem o agente, ao manifestar a vontade livre e consciente de praticar a conduta, ciente da ilegitimidade de sua conduta, visto que lhe falta título legal para o exercício da função pública. • -Faltando o animus de usurpar, inexistirá o delito. • -Como já decidiu a jurisprudência, não há delito no caso do interrogatório judicial assinado por escrivão e redigido por escrevente de cartório, diante da comprovação da vontade de apenas colaborar para o bom andamento dos serviços forenses. • -O erro ou ignorância acerca da legitimidade do fato exclui o dolo, por faltar na conduta a vontade de usurpar, segundo MANZINI, PAGLIARO, GAVAZZI, ROMANO e MAGALHÃES NORONHA. • Consumação e Tentativa • -Para a consumação não basta o agente arrogar-se ou atribuir-se a função pública. • -Exige-se a prática de um ato concreto, isto é, a execução de um ato de ofício. • -A simples jactância não é penalmente ilícita, salvo se contribui para um fingimento, pois, em tal caso, é reconhecida a contravenção do art. 45 da LCP. • -Ainda que o agente pratique vários atos, o crime será único. • -A tentativa é possível e ocorre quando o agente pratica vários atos inequívocos dirigidos à prática do ato incriminado, mas não logra atingir o seu objetivo, por circunstâncias alheias a sua vontade. • USURPAÇÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA QUALIFICADA • -Ocorre quando, além da realização do tipo fundamental (que não exige para sua caracterização obtenção de vantagem), se advier vantagem para o agente, seja de natureza patrimonial, moral, social ou política, o delito torna-se qualificado,agravando-se a pena. • Distinção com outros Delitos • -A simples falsa apresentação do agente, manifestando uma falsa qualidade de funcionário público, configura uma contravenção penal prevista no art. 45 da LCP, que fica absorvida pelo crime de usurpação quando o agente efetivamente usurpa a função pública. • -Assim, se o agente apenas se apresenta publicamente como funcionário, usando um uniforme, colete ou ostentando um distintivo ou emblema que identifica uma função pública, sem praticar qualquer ato de ofício, responde somente pela contravenção do art. 45 ou do art. 46 da LCP (se houver uso de uniforme ou distintivo). • -Quando o agente, intitulando-se funcionário sem o ser, atua com dolo ab initio, buscando uma vantagem ilícita para si ou para outrem, haverá estelionato, posto que a falsa afirmação funcionou não como crime-fim, mas apenas como meio para outro delito. • Ação Penal • -É pública incondicionada. • RESISTÊNCIA • Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos. § 1º - Se o ato, em razão da resistência, não se executa: • Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. § 2º - As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. • INTRODUÇÃO HISTÓRICA • -Nos dizeres de CARRARA, a resistência é uma “luta dos particulares contra os agentes da força pública com a finalidade de impedir um ato justificável (de justiça). • -A resistência significa, portanto, um ato de violência contra ato de autoridade. • -Trata-se de um antagonismo entre duas forças físicas: o ato da autoridade pública e o ato do particular. -Nos dizeres de PESSINA, é uma violência contra a autoridade do Estado. • -No Direito Romano, o fato criminoso definido como resistência era reprimido pelos magistrados, definido como crimen maiestratis, ingressando no rol dos crimen vis publicae, que pela Lex Julia era punido com a pena capital para plebeus e de deportação, para os cidadãos patrícios. • -Após o período medieval e na era moderna, a Constitutio Criminalis Carolina alemã, de 1523, e a Constitutio Criminalis Theresiana austríaca, de 1768, puniam severamente a resistência sob o nome de rebelião. • -Os Códigos franceses de 1791 e 1810 também empregavam a mesma denominação, punindo todo ataque ou resistência praticada mediante violência ou vias de fato de particular contra certos funcionários públicos, que atuassem na execução de leis, ordens ou mandamentos de autoridade pública. • -No Brasil do século XIX, o Código Criminal do Império de 1830 reprimia a resistência no artigo 116, complementado pelo artigo 117, incluindo esse delito entre os crimes contra a segurança interna do Império e pública tranquilidade . • -Se a diligência de funcionário público não fosse realizada em função da oposição do particular, a pena para este era de prisão com trabalho de um a quatro anos, além das penas relativas à ofensa. • -A redação do artigo 329 do atual Código Penal de 1940 é baseada no art. 337 do Código italiano de 1930, e repetida nos anteprojetos que se seguiram, com a reforma penal de 1984. • Conceito • -O delito de resistência consiste no ato do agente em se opor, mediante violência ou grave ameaça, à execução de ato legal de funcionário público, competente para executá-lo ou a quem lhe estava prestando auxílio. • -A ordem de funcionário deve ser, portanto, legal, e o ato deve ser praticado por funcionário público, que pode ser coadjuvado por alguém que não tem essa qualidade. • Objeto (bem) jurídico a ser tutelado • -A tutela jurídica da norma penal é bifacial, mas centrada no interesse da Administração Pública, ao proteger o poder de atuação do funcionário público na execução de suas decisões autonomamente tomadas. • -Segundo MANZINI, a norma penal garante também a liberdade de ação do funcionário público contra uma oposição violenta. • -Daí que afirma RICCIO que a tutela penal no crime de resistência é “constituída pelo interesse da Administração Pública com referência à liberdade de ação e à execução da própria vontade”. • -Segundo ensina HELENO FRAGOSO, na tipificação da resistência enquanto delito, protege a lei penal a normalidade do funcionamento da Administração, visando garantir o prestígio e a eficiência de seus agentes e daqueles que lhes prestam auxílio, para a execução de seus fins. • Sujeito Ativo • -O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, podendo ser pessoa diversa daquela com quem é praticado o ato do funcionário público; ou seja, pode ser qualquer pessoa que obste a execução de ato legal por funcionário público, mediante violência ou grave ameaça. • Sujeito Passivo • -O sujeito passivo é a Administração Pública, que se vê ofendida nos órgãos que a compõem, abrangendo os pertencentes à União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios e o particular que lhe presta auxílio, tenha ou não havido solicitação de funcionário público, bastando a adesão particular do particular que auxilia, ao ato praticado por funcionário. • -Segundo RÉGIS PRADO, a ação isolada do particular no caso de prisão em flagrante, não recebe a proteção penal inserida no artigo 329 do Código Penal , uma vez que eventual resistência do agente não se direciona a ato legal de funcionário público. • Elemento Objetivo do Tipo • -A conduta incriminada consiste em opor-se o agente, mediante violência ou grave ameaça, a ato legal de funcionário público competente, ou a ato de quem lhe estava prestando auxílio, objetivando o agente impedir a execução de tal ato. • -A violência e ameaça devem estar voltadas a impedir a execução do ato, representando um obstáculo. • -Trata-se de uma oposição ilícita a uma atuação lícita do funcionário competente para a execução do ato. • -Ato legal é aquele emanado de autoridade competente, em que são observados todos os requisitos legais. • -Lembra FRAGOSO que a doutrina alemã moderna considera a legalidade da ordem uma condição objetiva de punibilidade, no delito de resistência, que não integra o tipo e nem está abrangida pelo dolo do agente, mas deve ser levada em conta para ser considerada a conduta punível. • -O pressuposto do delito é ser legal o ato praticado por funcionário Se ilegal, a oposição é legítima, pois questiona-se se há ou não um direito de resistência contra o arbítrio da autoridade pública. • -Nesse caso, no caso de ilegalidade, a resistência deixa de ser infração penal e passa a ser um direito plenamente defensável. • -A respeito da resistência, no que tange a sua objetividade típica, existem 3 (três) teorias: a) a absolutista ou autoritária; b) a teoria liberal ou ultraliberal; c) a teoria moderadora ou intermediária. • A) Teoria absolutista ou autoritária: • -Por essa teoria, defendida por pensadores como Puffedorf, Kant, Hobbes Santo Agostinho, Santo Tomás de Aquino, Espinosa, Grotius, De Maistre, Camignani, Lutero, Hilmer e Jagemann, inexiste defesa contra um agente da força pública, e em caso algum se pode tolerar um ato de resistência contra o funcionário do Estado. • -Pela teoria absolutista, todo ato de resistência representa um ato de rebeldia contra a autoridade, porque os agentes públicos agem sob uma presunção absoluta de legalidade, o que implica na incondicional submissão do particular, ressalvado o direito de ulterior reclamação junto às autoridades superiores ou perante o órgão jurisdicional competente. • B) Teoria liberal ou ultraliberal • -Baseada nas obras de Locke e Rousseau, não existe somente um direito, mas também um dever de resistência à autoridade,que se opõe à lei, ou seja, atua contra legem. • -Como diria Rudolph von Ihering, a resistência contra a ilegalidade é um dever. • -Dizia Ihering: “quando o arbítrio e a ilegalidade se aventuram audaciosamente a levantar a cabeça, é sempre um sinal certo de que aqueles que tinham por missão defender a lei não cumpriram o seu dever. Toda gente tem a missão e a obrigação de esmagar, em toda parte onde ela se erga, a cabeça da hidra que se chama o arbítrio e a ilegalidade”. • -Além de ROUSSEAU, LOCKE e IHERING, essa teoria também é defendida por PESSINA e CARRARA, tendo suas raízes no direito romano. • -Em Roma, os imperadores autorizavam a resistência dos contribuintes aos abusos praticados pelos cobradores de impostos nas províncias. Com o Iluminismo e a Constituição Francesa de 1791, proclamou-se o direito ( e mesmo o dever), de resistência ao ato ilegal. • C) Teoria moderadora ou intermediária • -Entende esta teoria, também conhecida como mista ou eclética, adotada pelo Código Penal vigente, que a resistência é legítima quando a ilegalidade do ato é manifesta, evidente, flagrante, claramente perceptível, induvidosa. • -Entretanto, diante de qualquer dúvida ao ato praticado pelo funcionário, deve o particular abster-se da resistência. • -Segundo NELSON HUNGRIA: “Se há dúvida sobre a ilegalidade, a abstenção da resistência é um racionale obsequium ao princípio da autoridade. • -Para HUNGRIA, permitir a resistência ainda quando não seja líquida ou reconhecível prima facie a ilegalidade do ato, importaria num incentivo à indisciplina social. • -Não se deve confundir a ilegalidade material do ato com a injustiça de uma decisão que lhe serve de fundamento. • -Contra essa não se justifica a rebelião, podendo apenas dela recorrer o cidadão à superior instância. • -Ilegalidade e injustiça não se confundem. Se o ato estiver fundado em leis ou decisões judiciais, se forem cumpridos os requisitos legais, não cabe distinguir acerca de sua procedência ou justiça. • -A oposição do agente deve se manifestar através de violência física (vis physica, vis corporalis) ou moral (vis moralis, vis compulsiva). • -O importante é estabelecer o grau de violência ou de ameaça necessário para que se considerar cumprida a conduta típica, isto é, sua capacidade de afetar a liberdade física ou moral do funcionário público executor. • -Da violência empregada na resistência resultam lesões pessoais, mas completam a estrutura típica, segundo PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JR., “qualquer outra forma de emprego de força física bruta, que não se ja tênue, socialmente relevante”. • -Segundo MANZINI, a adequação típica não reclama a causação de um dano físico, mas também não é suficiente para caracterizar a violência um empurrão ou segurar o funcionário pela gola e sacudi-lo. • -Também não significa resistência a atividade de alguém que se agarra a um tronco de árvore, a uma porta de automóvel, ou se atira no chão para não se deixar conduzir, condutas que podem caracterizar o delito de desobediência (art. 330 do CP) e não resistência. • -Segundo RUI STOCO, as meras palavras ultrajantes, quando despidas da intenção de ameaçar, não configuram o delito de resistência, podendo eventualmente haver desacato. • -Para CARRARA, nem mesmo caracteriza o delito uma negativa energicamente manifestada. • -Segundo a lição de NELSON HUNGRIA: “Se não há emprego de violência ou de ameaça, capaz de incutir medo a um homem de tipo normal, limitando-se o indivíduo à inação, à atitude ghânica, a fuga ou tentativa de fuga, à oposição branca, à manifestação oral de um propósito de recalcitrância, a simples imprecação de males (pragas) não se integra a resistência”. • -A prática do ato legal e a oposição violenta do agente devem ocorrer num mesmo contexto, ou seja, deve haver uma “contemporaneitá tra la violenza e l’atto”, como diz MAGGIORE. • -Como a violência e a ameaça devem estar voltadas para o impedimento do ato, deverão ser contemporâneas ao ato, ou imediatamente antecedentes, segundo PAGLIARO. • Elemento Subjetivo do Tipo • -É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de empregar violência ou grave ameaça contra o funcionário público ou seu auxiliar. É necessário que o agente tenha ciência da competência do funcionário para a prática do ato e da legalidade deste. • -Exige-se também o chamado elemento subjetivo do tipo, consistente no fim de opor- se à execução de ato legal. Sem esse fim especial de agir não haverá o crime de resistência, podendo surgir outra infração, como ameaça, lesões corporais etc. • -Questiona-se na doutrina e na jurisprudência se a embriaguez exclui o elemento subjetivo no crime de resistência. • -Salvo se completa e provocada por caso fortuito ou força maior, a embriaguez não terá o condão de excluir o dolo integrado ao fato típico, uma vez que tal intoxicação aguda é incapaz de retirar a consciência e avontade (o que somente se opera com o caso fortuito, a força maior, os reflexos e a coação física), tampouco de eliminar a culpabilidade, em face da incidência da teoria da actio libera in causa. • Consumação e Tentativa • -Consuma-se com o emprego da violência ou ameaça contra o funcionário. • -Tratando-se de crime formal, não se exige que o agente efetivamente impeça a execução do ato legal. • -É perfeitamente possível a tentativa. Por exemplo: agente é impedido por terceiros de desferir uma paulada no funcionário público. • -Ressalve-se que, no caso do emprego de ameaça, somente haverá o conatus se ela for realizada por escrito. • Resistência Qualificada • -A resistência qualificada está prevista no § 1º: “Se o ato, em razão da resistência, não se executa: Pena — reclusão, de um a três anos”. • -O legislador previu como qualificadora o que seria mero exaurimento do crime . Justifica-se a majoração da pena. Segundo Nelson Hungria: “Não só deixa de ser cumprida a lei, como é desmoralizada a autoridade e criado um incentivo a que outros imitem o exemplo de rebeldia”. • Concurso de Crimes • -Segundo o § 2º: “As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência”. • -Trata-se de concurso material entre o crime de resistência e aqueles que resultarem do emprego de violência contra o funcionário, como a lesão corporal (leve, grave ou gravíssima) ou o homicídio. • -As vias de fato são absorvidas pela resistência. Veja-se, portanto, que o legislador afastou a possibilidade do concurso formal de crimes. • -Importa ressalvar que a violência praticada em face de mais de um funcionário configura crime único, uma vez que é o Estado que figura como sujeito passivo principal do crime em estudo. • Distinção com outros Crimes • a) Desacato e resistência: conforme assevera Victor Eduardo Rios Gonçalves, “o mero xingamento contra funcionário público constitui crime de desacato. Se, no caso concreto, o agente xinga e emprega violência, contra o funcionário público, teria cometido dois crimes, mas a jurisprudência firmou entendimento que, nesse caso, o desacato fica absorvido pela resistência.” • b) Roubo e resistência: hipótese bastante discutida na jurisprudência é a relativa à prática do crime de resistência em seguida ao crime de roubo. Sabemos que, no roubo próprio, o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa ocorre no início ou concomitantemente à subtração da coisa, ou seja, antes ou durante a retirada do bem. Finda a subtração, qualquer grave ameaça ou violência posterior caracterizará o roubo. impróprio. • -Se o agente empregou violência ou grave ameaça contra pessoa para subtrair a res (roubo próprio) e, consumado o roubo, veio a agredir ou ameaçar o policialmilitar que o prendeu em flagrante, haverá concurso material entre o roubo e o delito de resistência. • c) Desobediência e resistência: da mesma forma que o crime de desacato, o crime de desobediência resta absorvido pela resistência, quando praticados no mesmo contexto fático. • Ação Penal • - Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. • A forma simples do crime de resistência (caput) constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. A forma qualificada (§ 1º), contudo, somente admite a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95). • Desobediência • Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público: • Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. • Conceito • -Esse delito em muito se parece com o crime de resistência, uma vez que em ambos o sujeito ativo pretende subtrair-se à execução de ato legal; contudo, no crime de desobediência não ocorre o emprego de violência ou ameaça contra funcionário público. • Objetividade Jurídica • -Tutela a lei penal o prestígio e a dignidade da Administração Pública, imprescindíveis para o desempenho regular da atividade administrativa. • -Visa-se, com essa proteção, assegurar o cumprimento de ordens legais emanadas por funcionário público competente. • Elemento Objetivo do Tipo • -O núcleo do tipo está consubstanciado no verbo desobedecer: desatender, não aceitar, não se submeter, no caso, à ordem legal do funcionário público. • -Na hipótese, conforme já dito, não há emprego de violência ou grave ameaça, por exemplo, em recusar-se a abrir a porta da residência para o oficial de justiça dar cumprimento ao mandado judicial, agarrar-se a um poste, jogar-se no chão, espernear, fugir para evitar a prisão. • -Segundo o STF, 2ª Turma, no julgamento do RHC 85.624/SP, tendo como Relatora a Ministra Ellen Gracie,( j. 2-8-2005, DJ, 26-82005, p. 66), pode também cometer desobediência o agente que recusar-se a abrir a pasta, uma vez instado por policiais militares, após ultrapassar detector de metais instalado no foro e que sinalizou a existência de metal. • -Pode o delito ser praticado mediante ação, por exemplo, ordem judicial que determina que o destinatário se abstenha da prática de algum ato, vindo ele, contudo, a praticá-lo com infração da determinação judicial. • Elemento Normativo • -O crime de desobediência só ocorre quando não atendida a ordem legal. • -Assim, como no crime de resistência, a ordem deve ser material e formalmente legal, bem como o funcionário público competente para sua expedição. • -Segundo o STF: “Um dos requisitos para a configuração do crime de desobediência é a legalidade da ordem. Assim, se o juiz que a expediu não tinha competência para fazê - lo, não se tipifica, sequer em tese, o delito em apreço”. (RT, 591/422). • -Não se se deve confundir o ato ilegal com o ato injusto. • -Assim, se o ato é formalmente perfeito e se funda em preceito legal, não há como autorizar sua desobediência, ainda que ele seja injusto. • -O crime de desobediência só ocorre, portanto, quando não atendida a ordem legal. • -Assim, como no crime de resistência, a ordem deve ser material e formalmente legal, bem como o funcionário público competente para sua expedição. • Sujeito Ativo • -Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que tenha o dever jurídico de cumprir ou não a ordem legal. • -Autores como MAGALHÃES NORONHA, DAMÁSIO DE JESUS, NELSON HUNGRIA E NELSON DELMANTO, entendem que funcionário público também pode ser sujeito ativo desse delito do art. 330 do CP, desde que a ordem recebida pelo funcionário não se relacione com suas funções, isto é, não esteja incluída em seus deveres funcionais, pois, presente esse dever, ele comete o crime de prevaricação. - Desta forma, doutrinariamente considera-se que o funcionário público pode ser sujeito ativo do crime em apreço, desde que a ordem recebida não se relacione com suas funções, isto é, não esteja incluída em seus deveres funcionais, pois, presente esse dever, poderá haver o crime de prevaricação. • Sujeito Passivo • -É o Estado, titular do objeto jurídico protegido pela norma penal. • -É também o funcionário público competente para emitir a ordem. • -Questiona-se se constitui crime de desobediência recusar-se a cumprir ordem legal emanada de funcionário público de autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. • -Para MAGALHÃES NORONHA e NELSON HUNGRIA, a equiparação a funcionário público prevista no § 1ºdo art. 327 não se aplica ao sujeito passivo do crime de desobediência, mas apenas ao sujeito ativo. • -Com entendimento diferente, tem-se o posicionamento contrário de MIRABETTE. • Sujeito Passivo • -É o Estado, titular do objeto jurídico protegido pela norma penal. É também o funcionário público competente para emitir a ordem. • -Questiona-se se constitui crime de desobediência recusar-se a cumprir ordem legal emanada de funcionário público de autarquia, fundação ou sociedade de economia mista. • Elemento Subjetivo • -É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de não obedecer a ordem legal de funcionário público. • -Exige-se que ele tenha consciência da legalidade da ordem e da competência do funcionário público para expedi-la. O erro do agente exclui o dolo, tornando o fato atípico. • -No tocante à embriaguez, não tem ela o condão de excluir o dolo do crime de desobediência, e, mesmo no caso de ser completa e decorrente de caso fortuito ou força maior, atua como mera excludente da culpabilidade, e não do crime (que é fato típico e ilícito), nos termos do art. 28, § 2º, do CP. • -Ausente qualquer prazo, deverá ser fixado um tempo juridicamente relevante , que caracterize a omissão, isto é, o descumprimento da ordem. • Consumação e Tentativa • -O conteúdo da ordem emanada pode ser uma ação (determina-se que o destinatário faça algo) ou omissão (determina-se que o destinatário deixe de fazer algo). • -Nesta última hipótese, o crime se consuma no momento em que o agente pratica a ação de que deveria se abster. • -Já na primeira hipótese, para que se considere consumado o crime, é preciso verificar se o funcionário concedeu prazo para que o agente realize a ação devida, pois, ultrapassado tal prazo e tendo aquele se omitido, considera-se descumprida a ordem, e, portanto, consumado o crime. • -Ausente qualquer prazo, deverá ser fixado um tempo juridicamente relevante que caracterize a omissão, isto é, o descumprimento da ordem. • -A tentativa somente é possível na forma comissiva, quando há, por meio de uma ação, o descumprimento da ordem legal. • Causa Excludente de Ilicitude • -Se o agente estiver acobertado por alguma causa excludente da ilicitude, não há a caracterização do delito em apreço. • -Por exemplo: advogado que se recusa a prestar depoimento para resguardar o sigilo profissional (exercício regular do direito); médico que se recusa a fornecer informações relativas a seu paciente. • -Se ilegal a ordem, o particular poderá descumprir o comando sem que sua conduta tipifique o crime em tela, pois, como é sabido, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II). • -A simples recusa ao cumprimento de lei, regulamento, portaria, ou aviso que não se consubstancie em ordem não configura o crime em tela. • -Para a doutrina, a equiparação prevista no § 1ºdo art. 327 não se aplica ao sujeito passivo do crime, mas apenas ao sujeito ativo. • Distinção com outros Delitos • a)Desobediência e resistência. • -Conforme já estudado, esse delito é semelhante ao crime de resistência,uma vez que em ambos o sujeito ativo pretende subtrair-se à execução de ato legal; contudo, no crime de resistência ocorre o emprego de violência ou ameaça contra funcionário público. • b) Desobediência e exercício arbitrário das próprias razões. • -Nas hipóteses em que o agente tira, suprime, destrói ou danifica coisa própria, que se acha em poder de terceiro por determinação judicial ou convenção, não há configuração do delito de desobediência, mas sim o delito previsto no art. 346 do CP, cuja pena, inclusive, é mais severa (detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa). • c) Desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito. • -Constitui crime previsto no art. 359 do CP a ação de exercer função, atividade, direito, autoridade ou múnus de que foi suspenso ou privado por decisão judicial, constituindo-se em crime autônomo, contra a Administração da Justiça. • Ação Penal • -Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. • -Em virtude da pena máxima prevista ser de detenção, de 15 dias a 6 meses, e multa, trata-se de uma infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. • Desacato • Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela: • Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa. • Conceito • -Trata-se de qualquer ato de violência ou qualquer ato ultrajante praticado contra o funcionário público que lhe prejudica o regular andamento da própria Administração Pública. • Objeto(bem) jurídico a ser tutelado: • -Tutela-se mais uma vez a dignidade, o prestígio, o respeito devidos à função pública, de modo a possibilitar o regular exercício da atividade administrativa. Sabemos que o funcionário público representa a vontade estatal. • -Para que dê fiel execução aos atos funcionais, é necessário que o prestígio e a autoridade da função pública sejam resguardados. • Elemento Objetivo do Tipo • O núcleo do tipo penal consiste no verbo desacatar. • -O desacato consiste na prática de qualquer ato ou emprego de palavras que causem vexame, humilhação ao funcionário público. • -Pode consistir o desacato no emprego de violência (lesões corporais ou vias de fato), na utilização de gestos ofensivos, no uso de expressões caluniosas, difamantes ou injuriosas, enfim, todo ato que desprestigie, humilhe o funcionário, de forma a ofender a dignidade, o prestígio e o decoro da função pública. • -Exemplos de desacato: • -cuspir no rosto do oficial de justiça, puxar o cabelo do oficial do Cartório, atirar papéis no promotor de justiça, afirmar ao juiz, em audiência, que ele é um vendedor de sentenças, rogar praga contra funcionário, jogar urina nele, xingá-lo, ou dar uma leve bofetada na face do policial. • É, contudo, imprescindível que o ato seja praticado ou a palavra proferida na presença do funcionário público. • -Por isso, não há desacato se a ofensa é feita, por exemplo, por meio de carta, telefone, petição subscrita por advogado. • -Entretanto, a existência do desacato não pressupõe que o agente e o funcionário estejam face a face. • -Desse modo, haverá o crime se estiverem, por exemplo, em salas separadas, com as portas abertas, e o agente falar algo para o funcionário ouvir. • -Ressalve-se que, desde que presentes no mesmo local, não é necessário que o funcionário ouça ou veja o ofensor: basta que tome conhecimento da ofensa. • -Caso o funcionário público não se encontre no mesmo local que o ofensor, o crime praticado poderá ser outro: calúnia, difamação, injúria, na forma majorada (CP, art. 141, II), ameaça etc. • -Dessa forma, caso o agente mande uma carta ou um e-mail ao funcionário público afirmando que este é o maior apropriador do dinheiro público, haverá a configuração de crime contra a honra e não do delito de desacato. • Distinção com Resistência • -Importante notar que o crime de desacato em muito se parece com o crime de resistência, na medida em que este também admite o emprego de violência ou ameaça contra funcionário público. • -O que os difere é a intenção, presente no delito de desacato, de humilhar, menoscabar a autoridade pública, ao passo que na resistência há mera vontade de se opor à execução de ato legal. • Sujeito Ativo • Trata-se de crime comum; qualquer pessoa pode praticar esse delito. No entanto, a Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), em seu art. 7º, § 2º, estabelece que o advogado não comete crimes de injúria, difamação ou desacato no exercício de suas funções, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares junto à OAB. • -Dessa forma, o Estatuto da OAB ampliou as hipóteses do art. 142, I, do CP, passando a prever a imunidade penal do advogado não só nos crimes de injúria e difamação mas também no crime de desacato. • -Entretanto, tal disposição, contudo, foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade, sendo certo que o preceito legal foi suspenso parcialmente no que tange ao crime de desacato. É que, conforme entendimento do STF, a imunidade prevista no art. 133 da CF somente poderia abranger os crimes contra a honra, e não os crimes contra a Administração. Disso resulta que o advogado pode cometer desacato. • Sujeito Passivo • É o Estado, titular do bem jurídico tutelado. É também sujeito passivo o funcionário público desacatado. Se o ofendido, no momento da ofensa, não mais possui a qualidade de funcionário público, não há o crime em tela, pois a ofensa contra o particular não ofende os interesses da Administração Pública. Haverá, na hipótese, outro crime (lesão corporal, vias de fato, calúnia, difamação, injúria etc.). • -O ato de desacato praticado contra dois ou mais funcionários configura crime único, uma vez que o sujeito passivo imediato e primário do crime em tela é o Estado. • Elemento Subjetivo • É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de praticar os atos ou proferir palavras ofensivas, isto é, humilhantes, desprestigiadoras. O dolo, obviamente, deve abranger o conhecimento da qualidade de funcionário público, bem como de que este se encontra no exercício da função, ou que a ofensa é irrogada em razão dela. Caso o agente incida em erro, poderá responder por outro crime: injúria, difamação, calúnia, lesão corporal etc. • -Conforme entendimento majoritário da doutrina, exige-se o fim especial de ofender ou desprestigiar a função exercida pelo funcionário público (elemento subjetivo do tipo). • -Dessa forma, se a violência ou ameaça forem empregadas com o fim de se opor à execução de ato legal e não com o fim de humilhar, menoscabar a função pública exercida pelo agente, o crime passa a ser o de resistência. • Consumação e Tentativa • -Consuma-se no momento em que os atos ofensivos são praticados (vias de fato, lesão corporal, gestos, gritos etc.) ou as palavras ultrajantes são irrogadas (calúnia, injúria, difamação) contra o funcionário público. • -Ressalva Noronha que “o fato de o sujeito passivo ter percebido a ofensa em momento sucessivo ao em que foi praticada, não modifica a consumação que ocorreu quando o agente praticou o fato”. • -Trata-se de crime formal, de maneira que não se exige que o funcionário público se sinta ofendido com os atos praticados. Não se exige também que terceiros presenciem o desacato para que o crime se repute consumado. • -Para Noronha, dependendo do meio empregado, é possível a tentativa. Assim, ela será inadmissível se ocorrer injúria oral, pois se trata da hipótese de crime unissubsistente. • -Ocorrerá, contudo, o conatus quando, por exemplo, alguém for impedido de agredir o servidor ou quando for impedido de atirar sobre ele imundície etc • Ação Penal •-Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. • - Em face da pena máxima prevista (detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa), constitui infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95. • Tráfico de Influência • Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função: • Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário. • Conceito • -Nesse delito, o agente, sob a alegação de possuir influência, prestígio, junto à Administração Pública, reclama vantagem de outrem a pretexto de exercer influência nos atos por ela praticados. • -Segundo MAGALHÃES NORONHA, nesse crime o agente atua, “alardeando prestígio, gabando-se de influência junto à administração, lesa o prestígio, a consideração e o conceito que ela deve ter junto à coletividade, abalados pela crença difundida de que tudo se passa como no balcão de mercador. • -É a corrupção inculcada, em que o corrupto é o funcionário e o corruptor, o delinquente” • Objeto Jurídico • -Tutela-se, mais uma vez, o prestígio da Administração Pública, uma vez que, nesse delito, o agente, sob a alegação de possuir influência, prestígio, junto à Administração Pública, reclama vantagem de outrem a pretexto de exercer influência nos atos por ela praticados. • Elemento Objetivo do Tipo • Trata-se de crime de ação múltipla. Várias são as ações nucleares típicas: a) solicitar: pedir; b) exigir: ordenar, impor; c) cobrar: fazer com que seja pago; ou d) obte r: conseguir, adquirir etc. • -Assim, o agente solicita, exige, cobra ou obtém, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a pretexto de influir em ato praticado por funcionário público no exercício da função. • -Segundo MAGALHÃES NORONHA, no tráfico de influência há, assim, uma mercancia, venda de suposta influência exercida pelo agente junto à Administração Pública em troca de vantagem. • -Ex.1: indivíduo que, afirmando falsamente ser parente do Secretário de Habi tação de Urbanismo, solicita dinheiro aos camelôs situados na Praça da República na cidade de São Paulo, a pretexto de conseguir a regularização das barracas naquele local. • -Ex.2:despachante que, alegando possuir influência sobre os funcionários do Detran, solicita vantagem da vítima a pretexto de fazer com que multas de infração de trânsito não sejam cobradas. • -Como no crime de estelionato, o agente pode utilizar-se de diversas manobras fraudulentas aptas a induzir a vítima em erro. • -A mentira, por si só, pode ser um meio para ludibriar a vítima, mas é necessário que o agente não possua influência junto à Administração Pública, pois aí é que reside a fraude. • -Segundo Noronha: “É preciso ter-se presente que o fato que o legislador aqui pune é a bazófia, a gabolice ou jactância de influir em servidor público, quando tal prestígio é inexistente. • -Se, ao contrário, a pessoa realmente goza de influência e, sem estadeá-la ou proclamá-la, desenvolve atividade junto àquele, não comete o delito em apreço, podendo, entretanto, tais sejam as circunstâncias, praticar outro” (Direito penal, cit., v. 4, p. 316). • -O funcionário sobre o qual o agente alegar exercer influência, prestígio, tanto pode existir quanto ser imaginário. Não é necessário que o agente o individualize. • -Caso haja a individualização e se descubra posteriormente que o agente não detém a qualidade de funcionário público, o crime será outro: estelionato. • Objeto Material • -É a vantagem ou promessa de vantagem, a qual pode ser de natureza sexual, moral ou material. • Sujeito Ativo • -Qualquer pessoa pode praticar o delito em tela, inclusive o funcionário público. • Sujeito Passivo • -O sujeito passivo principal é o Estado. Secundariamente, é também vítima aquele que compra o prestígio, isto é, que paga ou promete a vantagem, visando obter algum benefício, o qual pode ser lícito ou não. • -Ainda que ilícito o fim visado pela vítima, como no exemplo inicialmente citado da não cobrança das penas de multa pelo Detran, ela continuará a figurar no polo passivo do delito em estudo. • Elemento Subjetivo • -O tipo, além do dolo de praticar uma das ações nucleares, aparentemente, contém a finalidade específica de influenciar o funcionário público. • -Ocorre que a conduta é praticada não com essa finalidade, mas com esse pretexto, pois o sujeito ativo não tem a real intenção de exercer qualquer influência, mas tão somente a de lesar o iludido corruptor. • Consumação e tentativa • O crime, nas modalidades solicitar, exigir e cobrar, consuma-se com a prática de uma dessas ações criminosas, independentemente da obtenção da vantagem almejada. • -Trata-se, portanto, de crime formal. Já na modalidade obter, o crime se consuma no momento em que o agente obtém a vantagem ou sua promessa. É, portanto, delito material. • -A tentativa é possível, por exemplo, sob as formas de solicitação, exigência ou cobrança de vantagem por carta, a qual é interceptada antes de chegar ao destinatário. • FORMAS • -Forma Simples Prevista no caput do artigo. • -Forma Majorada Prevista no parágrafo único: • “A pena é aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem é também destinada ao funcionário” (cf. redação determinada pela Lei n. 9.127/95). • -Não é necessária, portanto, a declaração expressa do sujeito ativo no sentido de que o funcionário receberá o suborno: basta que ele dê a entender que haverá o recebimento da vantagem por parte deste. -Ainda que a vítima não acredite que o funcionário receberá o suborno, a majorante se perfaz • Ação penal • -Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. • Corrupção ativa • Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: • Pena - reclusão de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. • Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. • Conceito • -Segundo DAMÁSIO DE JESUS, “trata-se de caso de exceção pluralista ao princípio unitário que norteia o concurso de agentes. Poderia haver um só delito para corruptor e corrupto. • -O legislador brasileiro, entretanto, para que uma infração não fique na dependência da outra, podendo punir separadamente os dois sujeitos, ou um só, descreveu dois delitos de corrupção: passiva (do funcionário; art. 317 do CP) e ativa (do terceiro; art. 333). • Objetividade Jurídica • -O tipo penal visa a proteção da moralidade da Administração Pública e o regular desempenho da função pública, os quais são colocados em risco com a corrupção, que, segundo Hungria, é o “mercado da função pública”. • -Na corrupção passiva buscasse evitar que os funcionários públicos passem, no desempenho de sua função, a receber vantagens indevidas para praticar ou deixar de praticar atos de ofício; já na corrupção ativa visa-se evitar a ação externa, isto é, do particular que promove a corrupção na Administração. • Elemento Objetivo do Tipo • -As ações nucleares do tipo estão consubstanciadas nos verbos: a) oferecer vantagem indevida, isto é, colocar à disposição ou aceitação; ou b) prometer vantagem indevida, isto é, comprometer-se, fazer promessa, garantir a entrega de algo ao funcionário. • -A corrupção pode ser praticada por escrito (carta, e-mail,fax etc.), oralmente (telefone) ou por meio de gestos ou atos. • -Admite-se que a oferta ou a promessa possa ser feita diretamente ao funcionário público, bem como indiretamente, isto é, por interposta pessoa. • -Neste último caso, o intermediário que leva a proposta ao corrompido será considerado coautor do delito de corrupção ativa. • -De acordo com a lição de NELSON HUNGRIA, nem todo oferecimento ou promessa de vantagem é considerado corrupção ativa. • -É o caso do oferecimento de gratificações de pequena monta por serviço extraordinário, como uma garrafa de vinho, e a realização de pequenas doações ocasionais, como as costumeiras “Boas Festas” de Natal ou Ano Novo, por exemplo, prometer ao lixeiro uma gorjeta para sua ceia de Natal (aplica-se o princípio da insignificância. • -Ao contrário do delito de corrupção passiva, o Código não pune a corrupção ativa subsequente, isto é, o oferecimento da vantagem após a prática do ato de ofício, sem que tenha havido qualquer influência do particular na prática, omissão ou retardamento do ato funcional. • -É que o próprio dispositivo penal é expresso no sentido de que o particular deve oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, isto é, o ato deve ser praticado após o oferecimento ou promessa de vantagem e não antes. • Objeto Material • -É a vantagem, que pode ser de qualquer natureza, isto é, patrimonial, moral, inclusive sexual. Deve ela ser indevida (elemento normativo do tipo), isto é, ilícita, pois, se devida, o fato é atípico. • -Por não se tratar de crime bilateral, prescinde-se da aceitação da vantagem pelo funcionário público. Caso aceite, o funcionário deverá responder pelo delito de corrupção passiva. • Sujeito Ativo • Trata-se de crime comum: qualquer pessoa pode praticá-lo, inclusive o funcionário público, desde que não aja nessa qualidade. • Afirma HUNGRIA que, para a existência do delito de corrupção passiva, não é preciso indagar acerca da capacidade penal do extraneus. Haverá o delito do art. 317 ainda que o particular seja menor de 18 anos. • -Podemos concluir que o menor de idade que oferece ou promete vantagem indevida a um policial que o flagrou praticando um ilícito, por exemplo, não responde pelo crime de corrupção ativa, pois é inimputável; o policial, por sua vez, que aceita a vantagem pratica crime de corrupção passiva. • Sujeito Passivo • -O Estado, titular do bem jurídico ofendido. • Elemento Subjetivo • -É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de oferecer ou prometer vantagem, ciente de que ela é indevida e de que se destina a funcionário público. Exige-se também o elemento subjetivo do tipo: “para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício”. • Consumação e Tentativa • -Trata-se de crime formal, uma vez que a consumação se dá com a simples oferta ou promessa de vantagem indevida por parte do extraneus ao funcionário público, isto é, quando chega ao conhecimento deste, independentemente de ele aceitá-la ou recusá- la. • -Também não é necessário que o funcionário pratique, retarde ou omita o ato de ofício de sua competência. • -A tentativa é possível. Figure-se a hipótese em que a correspondência contendo a oferta de dinheiro não chega às mãos do funcionário destinatário por ter sido apreendida pela polícia. • -O conatus, contudo, será inadmissível se a oferta ou promessa for feita oralmente, pois nesse caso o delito é unissubsistente. • Formas • a) Forma Simples: prevista no caput. • B) Forma Majorada: “A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional”. • -Caso o ato de ofício praticado não seja contrário ao dever funcional, não incidirá a referida majorante, devendo o agente responder apenas pela forma simples do delito de corrupção ativa. • Ação Penal • -Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada. • DESCAMINHO E CONTRABANDO • Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: • Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. • § 1º Incorre na mesma pena quem: • I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei; • II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho; • III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. • IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos. • § 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. • § 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo. • Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: • Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. • § 1º Incorre na mesma pena quem: • I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; • II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; • III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; • IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; • V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. • § 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. • § 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. • Introdução Histórica • A incriminação do contrabando remonta à Antiguidade, coincidindo com o surgimento das alfândegas e o estabelecimento de privilégios e regalias para o comércio de determinados gêneros, no interesse do Estado. • O próprio direito romano não ignorou o crime de contrabando, impondo-lhe penas severíssimas, sendo, inclusive fortalecidas na Idade Média, com a aplicação de confisco, mutilações, pena de morte etc., especialmente se o crime fosse cometido por quadrilha, à mão armada ou por reincidente, já naquela época. • -Na legislação brasileira, o Código Criminal do Império (1830) tipificava o crime de contrabando (art. 177) como integrante “Dos crimes contra o tesouro públ ico e a propriedade pública”, inserto na segunda parte do seu Título VI. • -O Código Penal de 1890, por sua vez, prescrevia o crime de contrabando (art. 265) no Título VII que tratava “Dos crimes contra a Fazenda Pública”. • -O legislador de 1940, seguindo as codificações anteriores, manteve a criminalização de contrabando e descaminho no mesmo dispositivo legal (art. 334), tratando-os como se tivessem o mesmo significado, ignorando a realidadedas coisas, inclusive o desvalor de ação, uma vez que uma coisa é importar ou exportar coisa proibida e outra, absolutamente distinta, é praticar a mesma conduta, somente tendo como objeto coisa lícita, permitida. • -Tal redação permaneceu inalterada até o advento da Lei nº 13.008, de 26 de junho de 2014, que passou a tratar o descaminho e o contrabando como crimes distintos, em tipos penais diversos, como já apontava a doutrina. • Conceito • -O contrabando diz respeito à entrada ou saída do País de mercadorias absoluta ou relativamente proibidas. • - Já o descaminho diz respeito à fraude utilizada pelo agente no intuito de evitar, total ou parcialmente, o pagamento dos impostos relativos à importação, exportação ou consumo de mercadorias, que no caso são permitidas. • -Exemplos de contrabando: indivíduo que, transportando artefatos explosivos da Bolívia em um jatinho, transpõe o espaço aéreo nacional, vindo a pousar no Amazonas; indivíduo que, vindo do Paraguai com um veículo automotor, transpõe a fronteira do Brasil, trazendo diversos explosivos no bagageiro do veículo; indivíduo que, saindo de barco do Brasil em direção à Guiana Francesa, é surpreendido no mar territorial, pela guarda costeira, transportando caixas de dinamite. • Objeto Jurídico • -No descaminho tutela-se a Administração Pública, em especial o erário público, uma vez que no descaminho o Estado deixa de arrecadar os pagamentos dos impostos de importação, exportação ou consumo. • Não se discute que os crimes de contrabando ou descaminho ofendem relevantes interesses públicos, não apenas da Administração Pública como também do erário público e da própria soberania nacional, e, considerando a tendência moderna de criminalizar cada vez mais a fraude fiscal, é absolutamente improvável que as legislações contemporâneas deixem de criminalizar o contrabando ou descaminho. • -No caso do contrabando, protege-se, também, a saúde, a moral, a ordem pública, quando os produtos forem de importação ou exportação proibida. • Elemento Objetivo do Tipo • -A conduta nuclear do artigo 334 funda-se no verbo iludir, para fins de pagamento de imposto devido à entrada e saída de mercadorias no país. • -Já no art. 334-A, a conduta é de importar ou exportar mercadoria proibida: diz respeito a entrada ou saída da mercadoria do País, compreendendo seu espaço territorial. • -Em relação ao território do pais, este pode compreender: • a) solo pátrio (espaço ocupado pela corporação política), • B) o mar territorial (faixa de mar exterior ao longo da costa, que se estende por 12 milhas marítimas de largura — art. 1ºda Lei n. 8.617/93)78 e • C) o espaço aéreo (de acordo com o art. 11 da Lei n. 7.565/86, o Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial). • O descaminho, por sua vez, é, fundamentalmente, um ilícito de natureza fiscal, lesando somente o erário público — particularmente a aduana nacional —, constituindo, numa linguagem não técnica, um “contrabando contra o fisco”. • -A simples introdução no território nacional de mercadoria estrangeira sem pagamento dos direitos alfandegários, independentemente de qualquer prática ardilosa visando iludir a fiscalização, tipifica o crime de descaminho. • -Segundo a doutrina, iludir traduz a ideia de enganar, mascarar a realidade, simular, dissimular, enfim, o agente se vale de expediente para dar impressão, na espécie, de não praticar conduta tributável. • -O descaminho pode ocorrer tanto por ação como por omissão. • -Na primeira hipótese, p. exemplo, o agente procura demonstrar que determinada mercadoria é outra e não aquela, ou que tem outras propriedades que não as verdadeiras para incidir carga tributária menor etc.; • -Na segunda forma da prática do descaminho, omissiva, o agente indagado pelo agente alfandegário, se traz consigo objeto ou mercadoria tributável, finge que não entendeu, deixa de responder ou simplesmente não toma a iniciativa de expor sua mercadoria tributável. • -Tanto em um caso como no outro, a intenção de iludir é evidente. • -Há, pois, configuração nítida do propósito de não efetuar o pagamento do tributo alfandegário. • -A materialidade do crime de contrabando, em síntese, consiste na importação ou exportação de mercadoria proibida. • -A proibição da comercialização de determinada mercadoria, no caso, de importar ou exportar, pode ser absoluta ou relativa: a proibição absoluta, via de regra, leva em consideração a natureza da mercadoria ou sua finalidade específica, sendo absolutamente impedida sua importação ou exportação. • -Já a proibição relativa, por sua vez, poderia ser mais bem definida como “condicionada”, pois é submetida a determinados acontecimentos contingenciais ou à satisfação de certas condições e, normalmente, a proibição relativa é temporária. • Ex: a importação de veículos estrangeiros, para estimular a indústria nacional, com a restrição na importação de certos produtos de origem animal, em razão de contaminações químicas ou mesmo o contágio de certas doenças, como a febre da “vaca louca” europeia ou a “gripe asiática” de frangos etc. • SUJEITOS DO CRIME • Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa inclusive funcionário público, desde que não tenha a função fiscalizadora aduaneira, pois, nesse caso, infringiria seu dever funcional, e sua conduta tipificaria a conduta descrita no art. 318 do CP, de facilitar a prática de contrabando ou descaminho, porque, em decorrência da função, tem o especial dever funcional de impedi-lo. • Nada impede que possa ocorrer a figura do concurso eventual de pessoas, seja com outra pessoa qualquer, seja com o funcionário público, desde que, logicame nte, não tenha o dever funcional fiscalizatório. • Sujeito passivo é o Estado, representado pela União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios, e especialmente o erário público e a Receita Federal, que são fraudados em sua integridade orçamentário-fiscal. • Objeto Material • -Por mercadoria entende-se o bem móvel cujo comércio, por motivo de ordem pública, o Estado proíbe. • Trata-se de norma penal em branco, pois cumpre à legislação extrapenal dizer quais mercadorias são relativa ou absolutamente proibidas. Não devem necessariamente ser estrangeiras, isto é, fabricadas no exterior. • Crimes equiparados • -Tanto no §1º do art. 334 e no §1º do art. 334-A, existem condutas assemelhadas, respectivamente, aos crimes de descaminho e contrabando. • Prática de navegação de cabotagem fora dos casos permitidos em lei • A navegação de cabotagem circunscreve-se ao território nacional e tem como objetivo a comunicação e o comércio entre os portos do País, abrangendo os rios que correm em seu território, sendo privativa dos navios nacionais. • -Sua indiscutível importância político-econômica assegura-lhe, justificadamente, assento constitucional (art. 178 da CF), embora essa equiparação ocorra na legislação brasileira desde o Decreto n. 2.304, de 1896. • Prática de fato assimilado, em lei especial a contrabando ou descaminho • -A concepção de fato assimilado a “contrabando ou descaminho”, prevista nos incisos II dos arts. 334 e 334-A, não se confunde com seu sentido vernacular, simplesmente, mas se refere a fatos que juridicamente são tratados similarmente a contrabando ou descaminho. • -Os exemplos sugeridos pela doutrina multiplicam-se: é a equiparação feita pelo Decreto-lei n. 288/674, “em relação às mercadorias saídas da Zona Franca” (Fragoso); ou pela Lei n. 4.907/65, que equipara a contrabandista “o transportador ou responsável pela violação dos elementos de segurança do cofre de carga”. • Uso comercial ou industrialde mercadoria importada, clandestina ou fraudulentamente, ou que sabe ser produto de contrabando ou descaminho • -No inciso III do art. 334 há uma série de conduta equiparadas ao descaminho, cujo objeto material dessa condutas é a mercadoria estrangeira introduzida clandestina ou fraudulentamente no País (vender, expor à venda, manter em depósito ou utilizar de qualquer forma). • -Trata-se, nessa hipótese, de crime próprio, pois pressupõe que o sujeito ativo seja comerciante ou industrialista ao exigir que as condutas criminalizadas sejam praticadas “no exercício de atividade comercial ou industrial”. • “No exercício de atividade comercial ou industrial” exige-se habitualidade, visto que é impossível “exercer” qualquer atividade representada por ato único. Elementares normativas: “mercadoria desacompanhada de documentação legal” e “que sabe serem falsos”(inciso IV do art. 334). -A conduta descrita no inciso IV do art. 334 quanto ao descaminho, antes de ser conduta equiparada, na verdade é circunstância elementar e elemento normativo do tipo penal. • -Assim como na receptação dolosa, a conduta equiparada do inciso IV do art. 334, envolve o dolo do agente, no caso, dolo direito, por, ao receber ou ocultar mercadoria sem documentação legal, no exercício de atividade comercial ou industrial, o agente sabia que o objeto material não tinha documentação ou esta era falsa.
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