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Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal 2ª Fase

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18/11/2017 Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase. OAB – XIV Exame Unificado
https://fabriciocorrea.jusbrasil.com.br/noticias/139489311/questoes-corrigidas-e-comentadas-da-prova-de-penal-2-fase-oab-xiv-exame-unificado 1/6
Felipe, com 18 anos de idade, em um bar com outros amigos, conheceu Ana, linda jovem, por
quem se encantou. Após um bate-papo informal e troca de beijos, decidiram ir para um local
mais reservado. Nesse local trocaram carícias, e Ana, de forma voluntária, praticou sexo oral e
vaginal com Felipe. Depois da noite juntos, ambos foram para suas residências, tendo antes
trocado telefones e contatos nas redes sociais. No dia seguinte, Felipe, ao acessar a página de
Ana na rede social, descobre que, apesar da aparência adulta, esta possui apenas 13 (treze) anos
de idade, tendo Felipe ficado em choque com essa constatação. O seu medo foi corroborado com
a chegada da notícia, em sua residência, da denúncia movida por parte do Ministério Público
Estadual, pois o pai de Ana, ao descobrir o ocorrido, procurou a autoridade policial, narrando o
fato. Por Ana ser inimputável e contar, à época dos fatos, com 13 (treze) anos de idade, o
Ministério Público Estadual denunciou Felipe pela prática de dois crimes de estupro de
vulnerável, previsto no artigo 217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. O Parquet
requereu o início de cumprimento de pena no regime fechado, com base no artigo 2º, § 1º, da
lei 8.072/90, e o reconhecimento da agravante da embriaguez preordenada, prevista no
artigo 61, II, alínea l, do CP. O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da
cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu. Felipe, por ser réu
primário, ter bons antecedentes e residência fixa, respondeu ao processo em liberdade. Na
audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas
que tinha o hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos. As
testemunhas de acusação afirmaram que não viram os fatos e que não sabiam das fugas de Ana
para sair com as amigas. As testemunhas de defesa, amigos de Felipe, disseram que o
comportamento e a vestimenta da Ana eram incompatíveis com uma menina de 13 (treze) anos e
que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze) anos, e que Felipe não
estava embriagado quando conheceu Ana. O réu, em seu interrogatório, disse que se interessou
por Ana, por ser muito bonita e por estar bem vestida. Disse que não perguntou a sua idade, pois
acreditou que no local somente pudessem frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos.
Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal na mesma oportunidade, de forma espontânea e
voluntária por ambos. A prova pericial atestou que a menor não era virgem, mas não pôde
afirmar que aquele ato sexual foi o primeiro da vítima, pois a perícia foi realizada longos meses
após o ato sexual. O Ministério Público pugnou pela condenação de Felipe nos termos da
denúncia. A defesa de Felipe foi intimada no dia 10 de abril de 2014 (quinta-feira). Com base
somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima,
redija a peça cabível, no último dia do prazo, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas
Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes. (Valor: 5,0)
Prezados alunos, a prova da ordem trouxe um dos casos mais emblemáticos no
estudo sobre erro de tipo. Bem, mas como sempre gostamos de fazer, vamos retirar
do problema todos os elementos que realmente importava para se elaborar a peça
pedida. Seguindo a lógica da estrutura de petição, esses são os elementos:
18/11/2017 Questões Corrigidas e Comentadas da Prova de Penal - 2ª Fase. OAB – XIV Exame Unificado
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1 - CLIENTE: Quanto a isso não há dificuldade, pois o problema deixou claro que sua atuação
como advogado (a) deve ser na defesa de Felipe.
2 - CRIME/PENA: Quanto a esse dado também não há dúvida, haja vista que foi fornecido pelo
problema. Todavia, o cuidado que o aluno deveria ter tomado neste ponto esta no fato que a
personagem foi denunciada por dois crimes de estupro de vulnerário (2X art. 217-A do CP), isso
por conta da alusão ao sexo oral e vaginal.
Sendo esse o quadro:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)
anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime: II - ter o agente cometido o crime: l) em estado de embriaguez preordenada.
Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja
incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se
primeiro aquela.
A importância de se identificar o crime imputado e outras implicações como agravantes, serve
para identificar se o procedimento correto foi adotado o que poderia indicar uma possível tese de
nulidade, além é claro de se descobrir novas teses de defesa, como por exemplo, no caso se
poderia trabalhar com a hipótese, subsidiária de mérito, de crime único para afastar a figura do
concurso material.
3 - AÇÃO PENAL: Mais um ponto importante de se observar para não se deixar passar uma
possível tese de nulidade. No caso não houve problema, pois foi o MP quem denunciou, o que
esta correto posto que o crime é de ação penal pública incondicionada.
Apenas para esclarecer, no caso do problema o crime é de ação penal pública incondicionada
porque envolveu menor de dezoito anos, caso contrário, se fosse a personagem Ana maior de
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idade a ação penal seria condicionada a representação.
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal
pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação
penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
4 - RITO PROCESSUAL/PROCEDIMENTO: Procedimento é o comum ordinário, que foi
seguido sem problemas.
5 - MOMENTO PROCESSUAL: Esse ponto é importante para identificação da peça
processual. O problema explica que foi realizada audiência de instrução e julgamento, onde todas
as provas foram produzidas. Depois de falar mencionar a realização da audiência o problema não
disse mais nada sobre: sentença, condenação, absolvição. Disse apenas que o MP pugnou pela
condenação. Visto isso, simples é no caso a identificação da peça. Depois de feita toda a instrução
a regra processual determina que as partes oralmente façam suas alegações finais
(art. 403 do CPP). Claro que na prova da ordem não seria possível ser feita de tal forma, por isso
que se tem a exceção. A lei processual permite que o juiz, considerando a complexidade da causa
e ou havendo vários réus, conceda à partes prazo para se entregar por escrito tais alegações, que
são na prática os memoriais descritivos. Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou
sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos,
respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a
seguir, sentença. § 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de
acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação dememoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença. Como o problema
disse que o MP já se manifestou, só resta à defesa fazer o mesmo.
6 - PEÇA: Conforme vimos no momento processual, a peça deve ser os memoriais descritivos
com base no artigo 403, § 3º do CPP. E isso no prazo de 5 dias 7 - COMPETÊNCIA: Aqui o
cuidado era para não inserir dado que pudesse ser interpretado como identificador de peça. O
problema informou o seguinte: “O processo teve início e prosseguimento na XX Vara Criminal da
cidade de Vitória, no Estado do Espírito Santo, local de residência do réu.” O endereçamento da
peça deveria ser o seguinte: Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (íza) de direito da XX
Vara Criminal de Vitória – Espírito Santo
8. TESES: Chegamos então no momento crucial na formação da estrutura que são as teses
jurídicas. A FGV mais uma vez não cobrou nenhuma tese preliminar, apenas de mérito. As teses
que deveriam ser trabalhadas seriam essas e nesta ordem:
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1ª TESE ABSOLVIÇÃO DE FELIPE – por foca da ausência de elemento subjetivo (dolo). A
pergunta que devemos fazer não é se ele queria ter relação sexual com Ana, pois isso ele queria,
mas as perguntas que deveriam ser feitas seriam: Ele sabia a real idade dela? Ele teria naquele
momento condições de verificar? Ele teve intenção de praticar o crime de estupro? A resposta
para todas é NÃO. A tese de absolvição se funda no erro de tipo essencial previsto no
artigo 20 do CP.
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a
punição por crime culposo, se previsto em lei.
Importante lembrar que o problema informou que Ana, ao ser ouvida, disse que juntamente com
suas amigas costumavam frequentar lugares (bares) de adultos. Isso serve de argumento
defensivo no sentido que por encontrá-la naquele local já se podia presumir que ela fosse maior
de idade.
A absolvição, portanto, como estamos no fim do processo deveria ter sido pedida com base no
artigo 383, inciso III do CPP: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte
dispositiva, desde que reconheça: III - não constituir o fato infração penal;
2ª TESE Como pedido subsidiário de márito, caso fosse condenado, se deveria trabalhar com a
hipótese de crime único para que assim ficasse afastado o concurso de crimes.
3ª TESE Outra tese é para se retirar a agravante que esta sendo imputada ao mesmo. Quando
foi ouvida Ana disse: “... A vítima afirmou que aquela foi a sua primeira noite, mas que tinha o
hábito de fugir de casa com as amigas para frequentar bares de adultos.” Ninguém a levou para o
bar ela foi porque quis juntamente com suas amigas, e mais, não há qualquer prova, nem mesmo
a fala da vítima, no sentido de que Felipe teria à embriagado. Logo, como não há prova suficiente
capaz de sustentar a agravante da embriaguez preordenada se deveria trabalha uma tese pedindo
a desconsideração dessa agravante por não haver prova de tal ocorrência.
4ª TESE Seguindo com as teses subsidiárias de mérito, considerando que Felipe realmente seja
condenado. Se deveria trabalhar com pedido de que a condenação fosse no mínimo. Primeiro por
conta de sua primariedade e pelas circunstâncias que o crime teria ocorrido, e segundo,
fortalecendo esse pedido, dever-se-ia trabalhar com a atenuante genérica do artigo 65, I do CP.
E que de igual forma a indenização também fosse arbitrada no mínimo como reza o
art. 387 do CPP.
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5ª TESE Sendo a pena de Felipe fixada no mínimo legal que no caso seria de 8 anos. Poderia o
juiz fixar o regime semiaberto como sendo o inicial de cumprimento de pena. Para isso, se
deveria desconstruir o fato de ser o crime do artigo 217-A do CP um crime hediondo, posto que
se assim for o regime inicial deverá ser o fechado. Muito embora isso seja corrente minoritária, a
defesa deve sim alegar tudo em prol do acusado.
Em apertada síntese, o argumento deveria dizer que tal crime não figura no rol dos crimes
considerados hediondos (lei nº 8.072/90) e nem dos equiparados, e que considerá-lo como tal é
uma clara afronta ao princípio da legalidade.
9. PEDIDOS Quanto aos pedidos, eles deveriam ser feitos na mesma ordem trabalhada no
corpo da petição:
1º - ABSOLVIÇÃO – Em razão do erro de tipo;
2º - Seja excluída a verificação do CONCURSO de CRIMES;
3º - Condenação no mínimo e indenização fixada no mínimo – art. 387, IV do CPP;
4º Fixação do regime inicial semiaberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea a do CP;
10. DATA DO PROTOCOLO Muito importante não esquecer de se colocar a data correta na
petição.
Lembrando da petição: memoriais descritivos, basta verificar o fundamento da mesma: Artigo
403... § 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados,
conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais.
Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.
Feito isso, já se sabe que o prazo é de 5 dias. Considerando que a intimação ocorreu em: 10 de
abril de 2014 (quinta-feira).
Considerando ainda que a contagem do prazo processual não considera o primeiro dia e inclui o
último: Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se
interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1º Não se computará no prazo o dia do
começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
O dia para o protocolo será 15 de abril de 2014 (terça-feira).
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