Fichamento Perez Luño

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IDENTIFICAÇÃO 
Nome:​ ​Laís​ ​Cristina​ ​Bandeira 
Curso:​ ​Mestrado​ ​em​ ​Direito Semestre:​ ​último 
Disciplina:​ ​ Dissertação Prof.:​ ​Marcelino​ ​da​ ​Silva​ ​Meleu 
Tema/Obra​ ​(s)​ ​do ​ ​Fichamento: ​ ​Derechos​ ​Humanos​ ​Estado​ ​de​ ​Derecho​ ​Y​ ​Constitucion. 
Data​ ​e​ ​Local:​ ​24 ​ ​de​ ​outubro. 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​1. 
CAPÍTULO​ ​1​ ​-​ ​DELIMITAÇÃO​ ​CONCEITUAL​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
1. A​ ​AMBIGUIDADE​ ​DA​ ​EXPRESSÃO​ ​-​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
Se perguntarmos a um homem comum para que ele explique o que ele entende pelo termo 
"razão" quase sempre ele reagirá com hesitação e embaraço. O que revela é na verdade o 
sentido que não há nada a investigar, que o conceito de razão é explicado por si só e que a 
questão em si é supérflua. Resultados muito semelhantes serão obtidos se este mesmo 
cidadão for questionado sobre o que se entende por direitos humanos. Na maioria dos casos, 
argumentar-se-ia que esta questão é supérflua, devido à alegada evidência de que cada ser 
humano tem seus próprios direitos. Ao se aprofundar no escopo que cada pessoa que dá a 
essa expressão, ou quando se tenta detalhar o conjunto de atribuições que se considera derivar 
desses direitos, as divergências serão significativas, sem respostas ou contraditórias. Além 
disso, algumas experiências sobre o assunto oferecem resultados desencorajadores, devido ao 
grau​ ​de​ ​confusão​ ​e​ ​desorientação​ ​que​ ​​ ​as​ ​respostas ​ ​revelam​ ​(​ ​p.​ ​21). 
 
Hoje estamos acostumados a observar como, com referência a de obras artísticas, literárias ou 
mesmo cinematográficas, a crítica refere-se ao seu valor desde o ponto de vista da sua atitude 
em relação aos direitos humanos. Observamos também que os comentaristas políticos na 
imprensa usam frequentemente o modelo de "direitos humanos" para julgar as alternativas da 
realidade social e política. Os direitos humanos operam, em outra perspectiva, como uma 
bandeira na luta pela reivindicação de indivíduos e grupos que se consideram marginalizados 
por sua diversidade. ​Os exemplos poderiam ser multiplicados, já que todos eles estão 
voltados a importância primordial que tem assumido a noção de direitos humanos no 
tratamento dos argumento mais variados de caráter social, político ou jurídico. Assim, à 
medida que o alcance do uso do termo "direitos humanos" foi tomando proporção, seu 
significado tornou-se cada vez mais impreciso. Houve uma perda gradual de seu significado 
descritivo, esta situação levou a que foi usado na luta ideológica para externalizar, justificar 
ou afiar certas atitudes, desde posições em que o termo "direitos humanos" tem sido usado 
com​ ​significados​ ​muito​ ​diferentes​ ​(p.​ ​22). 
 
Basta um breve exame das várias doutrinas de direitos humanos para verificar o profundo e 
radical equívoco com o qual este termo foi assumido. Para alguns, os direitos humanos são 
uma constante histórica cujas raízes se voltam às instituições e pensamento do mundo 
clássico. Outros, por outro lado, argumentam que a ideia dos direitos humanos nasceu com a 
afirmação cristã da dignidade moral do homem como pessoa. Frente ao último, por sua vez, 
há aqueles que afirmam que o cristianismo não era uma mensagem de liberdade, mas sim 
uma aceitação conformista do fato da escravidão humana. No entanto, o mais frequente é "a 
primeira ideia de direitos humanos {...} surgiu durante a luta dos povos contra o regime 
feudal e a formação das relações burguesas". Os direitos humanos são por vezes considerados 
como fruto da afirmação de ideais naturalistas, enquanto que em outros é considerado que os 
termos direitos naturais e direitos humanos são categorias que não estão necessariamente 
envolvidas, nem mesmo entre aqueles que anteriormente eram de continuidade existe uma 
alternativa.Por outro lado, é muito comum sustentar que os direitos humanos são o produto da 
afirmação progressiva da individualidade. Agora, enquanto alguns consideram que tal 
afirmação ocorre apenas após a dissolução da ordem natural, como uma ordem universal, 
histórica e heterônoma, incompatível com a autonomia e o subjetivismo ético do mundo 
moderno em que os direitos humanos são construídos, o argumento oposto é, que a lei 
natural, como ética da razão, é o fundamento do clima liberal e democrático em que surgiram 
os direitos do homem. As controvérsias não se esgotam aqui, uma boa prova disso nos dá o 
esforço doutrinário destinado a desafiar a raiz individualista dos direitos humanos, com o 
objetivo​ ​de ​ ​reafirmar​ ​seu​ ​significado ​ ​social.​ ​(p.​ ​23-24). 
 
Norberto Bobbio referiu-se expressamente a essa imprecisão conceitual dos direitos 
humanos, para a qual, na maioria dos casos, essa expressão não está realmente definida, ou 
está em termos insatisfatórios. Tendo em mente a sua abordagem, podem distinguir-se três 
tipos de definições de direitos humanos: ​1 - ​Tautológico, que não fornece elementos novos 
que caracterizam tais direitos. Assim, por exemplo, os direitos do homem são aqueles que 
correspondem ao homem pelo fato de ser um homem; ​2 - ​Formais, que não especificam o 
conteúdo desses direitos, limitando-se a alguma indicação do status desejado ou proposto. Do 
tipo de: os direitos do homem são aqueles que pertencem ou devem pertencer a todos os 
homens, e dos quais nenhum homem pode ser privado. ​3 -​Teleológicas, em que apelam a 
certos valores finais, susceptíveis de diversas interpretações: os direitos do homem são os 
essenciais​ ​para​ ​o​ ​desenvolvimento​ ​da​ ​civilização​ ​(p.​ ​25). 
 
É evidente que existem idéias como a perfeição da pessoa humana, o progresso social ou o 
desenvolvimento da civilização, as opiniões mais diversas e polêmicas que dependem da 
perspectiva ideológica a partir da qual são interpretadas. Portanto, se houver um acordo 
inicial sobre a fórmula geral dessas definições, esse acordo desaparecerá assim que se passar 
de sua declaração verbal à sua aplicação. Assim, no que diz respeito ao resultado, esta 
definição é tão vaga como a que vem. Em qualquer caso, nenhum deles permite elaborar uma 
noção​ ​de ​ ​direitos​ ​humanos​ ​com​ ​limites​ ​precisos​ ​e​ ​significativos​ ​(p.​ ​25). 
 
2.​ ​A​ ​CRÍTICA​ ​DO​ ​CONCEITO​ ​DE​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
Grande parte da desorientação teórica e prática suscitada pelo significado errôneo e vago da 
expressão direitos humanos decorre da própria ambiguidade da questão: o que são os direitos 
humanos? Uma vez que não está claro se ela está sendo questionada sobre o significado ou 
significados desta palavra, seus personagens, seu fundamento ou o fenômeno que ele designa, 
ou do qual se entende que ele deve ser designado. A imprecisão da questão levou a uma série 
de respostas na forma de definições reais, nascidas da pretensão de que cada palavra responde 
à essência do objeto definido. Um exemplo valioso disso é fornecido pelo famoso trabalho de 
Jeremy Bentham dedicadoespecialmente à crítica das declarações de direitos humanos, 
contém observações interessantes sobre o significado geral desses direitos. Assim, na análise 
do Bentham, enfatiza-se: ​1 - A importância do uso de uma linguagem rigorosa no plano 
jurídico-político. Bentham observa que palavras como leis, direitos, segurança, liberdade, 
propriedade e poder soberano são termos que são freqüentemente usados na crença de que há 
concordância em seu significado, sem perceber que tais expressões têm uma grande 
quantidade de significados diferentes. Por isso, usá-los sem ter uma idéia clara de seu 
significado está passando de erro para erro. ​2 - Um exemplo claro desse uso impreciso e 
enganador dos direitos humanos em declarações e linguagem vulgar é, na opinião de 
Bentham, a confusão entre a realidade e o desejo. As boas razões para querer os direitos do 
homem não são direitos, as necessidades não são remédios, a fome não é pão. A falácia mais 
comum na linguagem dos direitos humanos consiste na confusão entre os níveis descritivo e 
prescritivo. O primeiro artigo da Declaração Francesa de 1789, ao proclamar que os homens 
nascem e permanecem livres e iguais em direitos,, incorreram nesse vício. A contradição 
entre a realidade prática e as supostas faculdades de liberdade e igualdade que são formuladas 
em termos descritivos, como fato, quando são meramente objetivos no plano do dever, é 
evidente para Bentham. Essa confusão que surge da formulação dos direitos humanos em 
termos descritivos, mas com uma função prescritiva, é uma constante na crítica de Bentham à 
linguagem das declarações. ​3 - ​No pensamento contemporâneo, os analistas de linguagem 
distinguem entre o estudo lógico das relações entre palavras, entre palavras e objetos que 
designam, e do comportamento dos sujeitos que os usam ou são influenciados por eles. 
Antecipando-os, Bentham estava bem ciente dos efeitos práticos que o uso de linguagem 
pobre ​ ​pode​ ​ter​ ​no​ ​campo​ ​dos​ ​direitos​ ​humanos​ ​(p.​ ​25-28). 
 
3​ ​-​ ​LIMITES​ ​LINGUÍSTICOS​ ​DO​ ​TERMO​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS. 
 
Para concretizar a análise linguística do termo direitos humanos, parece útil estabelecer, 
como ponto de partida, seus limites internos e externos. Esses limites podem contribuir para o 
significado preciso desta forma peculiar de linguagem normativa que constitui direitos 
humanos. Para isso, será necessário estabelecer: por um lado, a distinção entre objetos que 
podem ser indicados pelo termo e aqueles que não podem abranger essa expressão, para os 
quais será útil confrontá-lo com outras categorias relacionadas e, por outro lado, o contexto 
dentro do qual os direitos humanos têm significado, para o qual será necessário elucidar o 
escopo dentro do qual o termo deve ser situado, reconstituindo para ele a função histórica e 
real​ ​do ​ ​conceito​ ​(p.​ ​29). 
 
3.1 ​ ​-​ ​Limites​ ​internos.​ ​Os​ ​direitos​ ​humanos​ ​e​ ​outros​ ​conceitos​ ​afins. 
 
Uma abordagem inicial da noção de direitos humanos pode ser propiciada pela consideração 
dos limites dentro dos quais esta expressão pode ter um significado preciso. Para isso, é 
conveniente estabelecer suas relações com outros termos, que nos usos linguísticos da teoria e 
da política têm uma proximidade significativa com os direitos humanos. A análise atua aqui 
em um nível principalmente descritivo e procura estabelecer um campo semântico de amplo 
espectro, capaz de refletir o maior número possível de usos do termo. A expressão direitos 
humanos aparece geralmente relacionada a outras denominações que, em princípio, parecem 
designar realidades muito próximas, senão para uma mesma realidade. Essas expressões 
incluem direitos naturais, direitos fundamentais, direitos individuais, direitos subjetivos, 
direitos públicos subjetivos, liberdades públicas ... Portanto, é apropriado analisar as 
respectivas relações entre cada um deles e a noção de direitos humanos. Esta análise deve ser 
necessariamente breve, uma vez que um estudo detalhado do problema exigiria, por si só, 
uma​ ​investigação​ ​específica​ ​(p.​ ​29-30). 
 
3.1.1​ ​-​ ​​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​naturais. 
 
Basta apontar para o momento que a tendência de considerar os direitos humanos como um 
termo mais amplo do que a dos direitos naturais é muito difundida, mesmo a partir da 
perspectiva doutrinária daqueles que reconhecem o vínculo entre as duas expressões. Assim, 
uma tradição doutrinária, que já tinha uma expressão clara em Thomas Paine, tende a 
considerar que os direitos humanos constituem a conjunção de direitos naturais, aqueles que 
correspondem ao homem pelo simples fato de direitos existentes e civis, aqueles que 
correspondem​ ​ao ​ ​homem​ ​pelo​ ​fato​ ​de​ ​ser​ ​um​ ​membro​ ​da​ ​sociedade​ ​(p.​ ​30). 
 
3.1.2​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​fundamentais. 
 
O termo direitos fundamentais aparece na França em torno de 1770 no movimento político e 
cultural que levou à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. A expressão 
alcançou subsequentemente proeminência especial na Alemanha, onde sob o título de direitos 
fundamentais articulou o sistema de relações entre o Estado, como base de toda a ordem 
legal-política. Este é o seu significado na lei fundamental de 1949. Por isso, grande parte da 
doutrina entende que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados nas 
constituições estatais. Além disso, para alguns autores, os direitos fundamentais seriam os 
princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada 
sistema jurídico. De qualquer modo, pode-se notar uma certa tendência, não absoluta, como 
evidenciado pela enunciação da referida Convenção Européia, reservar a denominação de 
direitos fundamentais para designar os direitos humanos internamente internalizados, 
enquanto a fórmula direitos humanos é a mais utilizada, ao nível das declarações e 
convenções​ ​internacionais​ ​(30-31). 
 
3.1.3​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​subjetivos. 
 
A dimensão da lei como uma faculdade de ação reconhecida à vontade dos indivíduos, isto é, 
como um direito subjetivo, também é muito próxima da noção de direitos humanos. A própria 
imprecisão da figura do direito subjetivo, objeto de um desafio aberto por parte do realismo 
escandinavo e da doutrina kelseniana, indica a dificuldade que também existe aqui para 
delinear claramente as relações desta noção com a dos direitos humanos. Para aqueles que 
sustentam que os direitos subjetivos são expressão de todos os atributos da personalidade, os 
direitos humanos constituem uma subespécie daqueles: seriam os direitos subjetivos 
diretamente relacionados às faculdades de autodeterminação do indivíduo. No entanto, se a 
noção de lei subjetiva é assumida em seu significado técnico estritamente legal e positivo, 
estes conceitualizam-nas como prerrogativas estabelecidas de acordo com certas regras e que 
dão lugar a tantas situações especiais e concretas em benefício de indivíduos, ambos os 
termos não são identificados.Esta tese contribui para explicar as concomitâncias que, em 
certo momento histórico, poderiam existir entre as noções de direitos humanos e direitos 
subjetivos,​ ​bem​ ​como​ ​as​ ​razões​ ​para​ ​a​ ​sua​ ​dissociação​ ​progressiva​ ​(p.​ ​31-32). 
 
3.1.4​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​públicos​ ​subjetivos. 
 
A categoria de direitos públicos subjetivos foi elaborada pela dogmática alemã de direito 
público no final do século XIX. Com esta categoria, foi feita uma tentativa de inscrever 
direitos humanos em um sistema de relações jurídicas entre o Estado, como pessoa jurídica e 
indivíduos. Desta forma, a categoria de direitos públicos subjetivos, entendida como uma 
auto-limitação estatal em favor de certas esferas de interesse privado, perde seu significado à 
medida que é superada pela dinâmica econômico-social de nosso tempo, na qual o gozo de 
qualquer direito fundamental requer uma política legal ativa pelas autoridades públicas (p. 
33-34). 
 
3.1.5​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​direitos​ ​individuais. 
 
Como a noção de direitos públicos subjetivos, e por razões semelhantes, o conceito de 
direitos individuais foi progressivamente abandonado em doutrina e legislação. Este termo foi 
usado como sinônimo de direitos humanos no período em que foram identificados com o 
reconhecimento de certas liberdades ligadas à autonomia de indivíduos. A expressão "direitos 
individuais" é, nas palavras de Pablo Lucas Verdú, não muito correta, não só porque a 
sociabilidade é uma dimensão intrínseca do homem, como a racionalidade é, mas mais 
abundante​ ​na​ ​era​ ​atual,​ ​transposta​ ​pelas​ ​demandas ​ ​sociais​ ​(p.34-35). 
 
3.1.6​ ​-​ ​Direitos​ ​humanos​ ​e​ ​liberdades ​ ​públicas. 
 
O termo liberdades públicas aparece na França no final do século XVIII e é expressamente 
utilizado no artigo 9 da Constituição de 1793. Este artigo proclama que: a lei deve proteger a 
liberdade pública e individual contra a opressão daqueles que governar. No plural, como é 
usado hoje, mas com um significado diferente foi freqüentemente usado por alguns autores 
tradicionalistas, especialmente por Chateaubriand, durante a Restauração. Então, seu uso foi 
generalizado entre os publicistas ao estudar os proclamados nos artigos 1 a 12 da 
Constituição de 1814. Ao examinar os limites lingüísticos internos da expressão direitos 
humanos, pretendia estabelecer o significado usual deste termo a partir do confronto com 
outras categorias relacionadas, também assumidas por meio de seus significados de uso. 
Contudo, resulta desse exame que uma definição precisa dos direitos humanos não pode ser 
derivada. Em qualquer caso, o que mostrou é a falta de uma prática linguística consistente e 
pacificamente admitida no uso dessas categorias. Por isso, por uma abordagem mais completa 
do significado dos direitos humanos, é conveniente estender essa análise com referência aos 
limites​ ​linguísticos​ ​externos​ ​da​ ​expressão. 
 
3.2 ​ ​-​ ​LIMITES​ ​EXTERNOS:​ ​OS ​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​E​ ​A ​ ​LEI​ ​NATURAL. 
 
É verdade que a noção do que chamamos de direitos humanos não é uma peça de museu, 
objeto de mero interesse retrospectivo; pelo contrário, é algo que está presente na nossa 
cultura jurídica e política que incita nosso interesse teórico e que tem repercussões na nossa 
vida prática. Em outras palavras, que sua história não terminou e isso depende, em grande 
parte, de nossas ações que estão concluídas ou que elas continuam e como ela continua. Mas 
também é verdade que muito do que é dito e feito no campo dos direitos humanos tende a 
reproduzir, rejeitar ou reformar as idéias e os pressupostos que a tradição designou com esse 
nome. Portanto, nada melhor para esclarecer seu significado do que aquela referência às 
raízes históricas de sua consagração conceitual e terminológica, para poder determinar em 
que ​ ​contextos​ ​esses​ ​direitos​ ​tiveram​ ​e​ ​podem​ ​ser​ ​motivo​ ​para​ ​serem​ ​significativos​ ​(p.38). 
 
O conceito de direitos humanos tem como antecedente imediato a noção de direitos naturais 
em sua elaboração doutrinária pelo direito natural racionalista. Na minha opinião, esta 
posição não ajuda a colocar os direitos humanos no significativo contexto gerador e doutrinal 
que é próprio. De fato, durante os séculos XVI e XVII, uma série de teólogos e juristas da 
Escola de Espanhol, que representou em grande parte um esforço para adaptar a escolástica 
medieval aos problemas da modernidade, contribuiu decisivamente para a afirmação de 
direitos de vários ângulos. Pouco depois da Declaração dos direitos humanos e do trabalho 
dos direitos humanos de Thomas Paine, contribuiu poderosamente para espalhar no nível 
normativo e doutrinal a expressão direitos do homem. Em qualquer caso, deve-se ter em 
mente que os autores dos séculos XVII e XVIII afirmaram a prioridade dos direitos naturais 
subjetivos em relação à lei objetiva positiva, mas nenhum deles pretendia, o que teria sido 
uma contradição, para manter o primado dos direitos natural subjetivo sobre a lei natural 
objetiva, mesmo que enfatizassem o antigo ou ocupados preferencialmente ou 
exclusivamente​ ​desses​ ​(p.​ ​39-​ ​41). 
 
Os direitos naturais são originais, e assim Samuel Pufendorf nos informará que todos os 
homens têm por seu nascimento a mesma liberdade natural. Na mesma idéia, de direitos 
inatos comuns a todos os homens, insistiu que John Locke proclamasse que o homem nascia 
com um título de liberdade perfeita: o homem que nasceu, como provado, com um título, 
como provado, com um título de liberdade perfeita. Por sua parte, Thomas Paine afirmou que 
os direitos naturais são aqueles que correspondem ao homem pelo simples fato de existir. As 
analogias entre o conceito tomista da lei natural e a noção moderna de direitos naturais são 
evidentes​ ​(p.​ ​42-43). 
O desejo de colocar os direitos humanos no plano orbital do absoluto e incondicional levou as 
principais construções modernas de sua teoria a serem inspiradas, conscientemente ou 
inconscientemente, nas propriedades clássicas da lei natural, que a colocava acima de 
qualquer contingência . Por esta razão, a atitude doutrinal que tenta traçar uma fratura entre a 
lei e seu análogo legal, isto é, os direitos naturais, longe de ajudar a elucidar o significado 
deste último, a obscurece. É precisamente da tese oposta que podem ser estabelecidos os 
pressupostos que condicionam e explicam o significado dos direitos humanos, delineando o 
contexto​ ​histórico​ ​que​ ​delimita​ ​os​ ​limites ​ ​externos​ ​de​ ​expressão​ ​(p.43). 
 
É verdade que, ao consertar esses limites, as disputas sobre o significado e o fundamento de 
tais direitos não serão eliminadas, mas a partir daí a hipótese mítica que subjaz a sua 
constituição pode ser esclarecida. Agora, é discutível em termos de análise semântica pode 
parecer para projetar a termo secular de organização sociopolítica, teses estão ligados a uma 
visão escatológica do universo, como emerge da lei natural na concepção tomista, tais foifundamentalmente importante. Por meio da metáfora afortunada dos direitos comuns a todos 
os homens situados ao nível dos valores absolutos, universais e intemporais, o pensamento 
naturalista do século XVIII encontrou uma fórmula de imposição capital para uma nova 
legitimação do poder político. Pretendia colocar certas esferas de convivência humana acima 
da possível arbitrariedade daqueles que possuíam poder. Em suma, era uma questão de tornar 
a autoridade e da própria associação política um instinto para a realização dessas faculdades 
intrinsecamente​ ​inerentes​ ​a ​ ​toda ​ ​a​ ​raça​ ​humana​ ​(p.43). 
 
4. A PROJEÇÃO DA INFORMÁTICA E O ESTRUTURALISMO À ANÁLISE DO 
CONCEITO​ ​DE​ ​DIREITOS ​ ​HUMANOS. 
 
A função da palavra foi pervertida de tal forma que as palavras mais verdadeiras foram 
mentidas de tal forma que as mais lindas e solene declarações são suficientes para dar às 
pessoas a sua fé nos direitos do homem. Isso ocorre porque os direitos humanos, como tantos 
outros conceitos-chave da filosofia jurídica e política, têm uma carga emocional inegável que 
determina que a informação que subjaz a tais conceitos não é livre de ambiguidades e 
contradições. No entanto, quando se percebe que essas ideias ou conceitos continuam a ser 
reiterados, na teoria e na prática, embora não possam ser um objeto imediato de verificação 
empírica; deve-se pensar que isso é porque eles cumprem uma determinada função 
pragmática. Esta função, como foi apontado no caso dos direitos humanos, está intimamente 
ligada​ ​ao​ ​seu​ ​papel​ ​como​ ​critério​ ​de​ ​legitimação​ ​política​ ​(p.​ ​44). 
 
Os esforços para construir uma ciência autêntica dos direitos humanos não podem ser 
ignorados; A análise lingüística da noção de direitos humanos encontra um refinamento 
notável de seus instrumentos de trabalho em duas contribuições recentes da cultura 
contemporânea: o estruturalismo no mundo. campo da metodologia filosófica e cibernética e 
informática na metodologia das ciências. Foi realizada uma pesquisa de umas 700 páginas de 
texto sobre direitos humanos, esta análise informática forneceu 50.000 termos que foram 
comparados com os 1.361 elementos do glossário previamente preparados manualmente para 
determinar a frequência com que os termos do glossário apareceram em textos processados, 
omissões, etc. Assim, foi possível retrabalhar o glossário e estabelecer as vozes fundamentais 
da enciclopédia. Também foi possível verificar uma ordem quantitativa de freqüência na 
repetição dos termos, e foi observado desta maneira; que o termo "lei" é usado com muita 
freqüência​ ​do​ ​que​ ​as​ ​vozes​ ​"Estado"; ​ ​"Tribunal";​ ​«Constituição»​ ​(p.45). 
 
Em qualquer caso, a análise representa uma contribuição muito valiosa para facilitar a análise 
linguística e a análise estrutural dos direitos humanos. Este último foi abordado pelo 
pesquisador francês Jean-Bernard Marie, que entende perfeitamente que os direitos humanos 
constituem uma língua, ou seja, são expressas através de apoios linguísticos: palavras, e essas 
palavras podem ajudar a conhecer sua natureza. Os direitos humanos não constituem 
realidades imediatamente palpáveis diretamente perceptíveis como objetos do mundo físico; 
os direitos humanos "são concebidos", "reivindicados", "respeitados", "violados" ou 
"sancionados", mas nunca são encontrados, porque não são objetos materiais.Essas pesquisas, 
ainda em fase embrionária, podem contribuir fortemente para os instrumentos para uma 
análise linguística dos direitos humanos, desde que seja considerada a complementaridade 
metódica entre filosofia analítica, estruturalismo e ciência da computação. Não se trata de 
uma conclusão pessimista sobre a noção de direitos humanos, com base na sua pluralidade e 
ambiguidade significativa, mas de estabelecer as bases para a luta pelos direitos humanos 
escapa ​ ​ao​ ​dogmatismo​ ​e​ ​se​ ​funde​ ​em​ ​uma​ ​deliberação​ ​racional​ ​sólida​ ​(p.46-48). 
 
5.​ ​UMA​ ​PROPOSTA​ ​DE​ ​DEFINIÇÃO 
 
A partir dessas precisões, uma definição de direitos humanos pode ser esboçada em termos 
explicatitivos, ou seja, visando colocar em perspectiva como essa expressão deve ser usada na 
teoria jurídica e política do nosso tempo, a fim de alcançar a máxima clareza e rigor de uso 
mais representativo do termo. Sob isso, os direitos humanos aparecem como um conjunto de 
faculdades e instituições que, em cada momento histórico, cumprem as exigências da 
dignidade, da liberdade e da igualdade. que deve ser reconhecido positivamente pelos 
sistemas jurídicos nacionais e internacionais. Pode-se considerar que esta definição não evita 
os perigos mais frequentes nas tentativas de delimitar conceitualmente os direitos humanos 
que​ ​foram​ ​delineados​ ​no ​ ​início​ ​deste​ ​capítulo​ ​(p.48). 
 
a) Assim, pode-se objetar que a definição de direitos humanos como faculdades que 
correspondem às necessidades dos seres humanos está se tornando uma tautologia. Agora, a 
referência​ ​imediata​ ​aos​ ​valores​ ​dessas​ ​faculdades​ ​constitui​ ​uma​ ​concretização​ ​e​ ​a​ ​insistência 
No caráter histórico com o qual é realizado, são dados que contribuem para a determinação do 
significado desses direitos. Há dias que julgamos serem muito importantes, especialmente no 
nível econômico e social, que nem sequer foram intuídos pelos autores das declarações do 
XVIII. b) Por outro lado, o apelo aos valores de dignidade, liberdade e igualdade pode ser 
entendido como uma clara incidência desta proposta de definição no campo das chamadas 
"definições teleológicas", isto é, referem-se a valores de conteúdo impreciso. A dignidade 
humana tem sido na história e, no presente, é o ponto de referência de todas as faculdades que 
são direcionadas para o reconhecimento e a afirmação da dimensão moral da pessoa. Sua 
importância na gênese da teoria moderna dos direitos humanos é inegável. Basta lembrar-se 
da idéia de dignitas humanas, como sendo eticamente livre, parte todo o sistema de direitos 
humanos de Samuel Pufendorf, que, por sua vez, foi o fermento inspirador das declarações 
americanas​ ​(p.49). 
 
A liberdade constitui; sempre foi o princípio aglutinador da luta pelos direitos humanos, até o 
ponto em que, durante muito tempo, a idéia de liberdade em suas diversas manifestações foi 
identificada com a própria noção de direitos humanos. É significativo que, mesmo em um dia, 
em um estudo interessante sobre a existência de direitos naturais desenvolvidos dentro de um 
dos movimentos mais decididos da crítica radical da tradição metafísica, a liberdade foi 
reconhecida como o único direito natural. É a análise lógica realizada por Herbert Hart, que 
limitou a possibilidade da existência de direitos naturais a um único direito: "a igualdade 
direito de todos os homens serem livres ". No que se refere à igualdade, deve ser lembrado, 
como evidenciado pela referência à experiência informática do Instituto Internacional de 
Direitos Humanos de Estrasburgo, que é o direito humano mais importante em nosso tempo, 
sendo consideradocomo um postulado que apóia toda a construção teórica e jurídica positiva 
dos​ ​direitos​ ​sociais​ ​(p.​ ​49-50). 
 
Finalmente, pode-se considerar que, ao se referir à necessidade de afirmação deste conjunto 
de poderes, uma abordagem formalista estava sendo tomada na ausência de menção expressa 
da realização efetiva dos direitos humanos. Por conseguinte, deve notar-se que o 
reconhecimento positivo de tais direitos são entendidos aqui no sentido mais amplo, que 
inclui os mesmos instrumentos normativos de positividade que as técnicas de proteção e 
garantia. A definição proposta busca combinar as duas grandes dimensões que compõem a 
noção geral de direitos humanos, isto é, o requisito naturalista para sua fundação e as técnicas 
de positivação e proteção que dão a medida do seu exercício. É claro que com isso A proposta 
de definição não se destina a dar uma resposta satisfatória a toda a série de problemas que, 
como já vimos, envolvem qualquer tentativa definitiva de direitos humanos. Mas através da 
análise dos principais usos linguísticos da expressão, procurou-se esclarecer o alcance em que 
o mesmo pode ser usado com sentido; pelo menos esse propósito orientou as reflexões 
anteriores​ ​(p.51). 
 
DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​ESTADO​ ​DE​ ​DIREITO​ ​E​ ​CONSTITUIÇÃO.​ ​PARTE​ ​1. 
CAPÍTULO 2- O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS 
FUNDAMENTAIS. 
 
1. APROXIMAÇÃO: SENTIDOS EM QUE SE PODE ENTENDER A POSITIVAÇÃO 
DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS. 
 
Quando nos referimos ao problema da positivação dos direitos fundamentais, podemos 
referir-se a duas questões de natureza diferente e, portanto, são diversas. O problema da 
intervenção é menos complexo quando é abordado a partir de sua dimensão institucional 
perito legal. Desse ponto de vista do que não é mais uma questão de raciocínio sobre como a 
positivação deve ser entendida, mas de consignar as instituições jurídico-políticas através das 
quais foi realizada; e é sempre menos arriscado tentar descrever um processo a ser avaliado 
ou fundamentado. Em qualquer caso, essas perspectivas de abordagem, embora 
independentes no plano lógico, estão intimamente ligadas ao seu desenvolvimento histórico. 
Assim, ao desenhar uma abordagem doutrinária para o processo de positivação de os direitos 
fundamentais já prevêem um ponto de referência para o estudo da sua dimensão institucional 
(p.​ ​52-53). 
 
2.​ ​PERSPECTIVAS​ ​DOUTRINÁRIAS​ ​PARA​ ​A​ ​POSITIVAÇÃO. 
 
Se a luta pelo reconhecimento da dignidade da pessoa humana pode ser considerada como 
uma constante na evolução da filosofia jurídica e política humanística, a tendência para a 
positivização das faculdades que essa dignidade implica pode ser considerada como uma 
preocupação intimamente ligada a as abordagens doutrinais atuais. Em qualquer caso, se se 
levar em conta que as principais tendências filosóficas defendem ou trazem uma visão 
definitiva dos direitos fundamentais, a necessidade de elaborar um quadro seletivo que, sem 
pretensões de exaustão, será entendido; reflete os principais pontos de vista sobre a 
positivização desses direitos. Já está que uma enumeração das diferentes opiniões doutrinais 
na questão, além de ser muito difícil, dificilmente esclareceria. Portanto, parece mais 
conveniente reduzir a exposição aos endereços que contribuíram mais fortemente para elevar 
teoricamente o problema da positivação, agrupando-os convencionalmente de acordo com 
três​ ​grandes​ ​posições​ ​doutrinais:​ ​o ​ ​natural,​ ​o​ ​positivista​ ​e​ ​o​ ​realista​ ​(p.53-54). 
 
2.1.​ ​TESES​ ​JUSNATURALISTAS. 
 
Sob a bandeira da lei natural, uma série de doutrinas muito heterogêneas e até contraditórias 
historicamente foram agrupadas, que serviram para defender e fundamentar a existência do 
direito natural. Os diferentes concepções naturalistas se coincidirem de alguma forma tem 
sido afirmar a existência de postulados anteriores de juridicidade e justificação de direito 
positivo. Por este motivo, a Battaglia nos lembra que: a declaração que existem alguns 
direitos essenciais do homem como tal em sua qualidade ou essência absolutamente humana, 
não podem ser separados do reconhecimento prévio e necessário de um direito natural, 
natural, diferente do positivo e, por sua vez, preliminar e fundamental em relação a este. Para 
a lei natural, o termo "direito" não coincide com o de direito positivo e, portanto, defende a 
existência de direitos naturais do indivíduo, originários e inalienáveis, segundo os quais o 
Estado surge. A atitude naturalista em relação ao problema da positivação encontrou uma 
certa síntese no pensamento de Maritain, que afirmou "a existência de direitos naturalmente 
inerentes ao ser humano, anteriores e superiores às leis escritas e acordos entre governos, 
direitos que Não é para a comunidade civil conceder, mas para reconhecer e sancionar 
(p.54-55). 
 
Nas principais declarações do XVII I, como resultado da lista inspiradora iusnatura, também 
se nota o significado declarativo que implica a positivização dos direitos fundamentais. 
Assim, no primeiro parágrafo do a Declaração dos Direitos do Bem-Povo da Virgínia em 
1776 afirma que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm 
certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em estado da sociedade, não pode, por 
qualquer acordo, privar ou tirar sua posteridade. Na mesma linha proclamou o segundo artigo 
da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 que o objetivo de toda 
associação política residia na "conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem 
(p.55). 
 
2.2 ​ ​-​ ​TESES​ ​POSITIVISTAS. 
 
Radicalmente diferente é neste aspecto a posição apoiada pelos defensores do positivismo 
jurídico. Do seu ponto de vista, a legalidade é identificada com a noção de direito positivo, 
com normas legais positivamente estabelecidas. Este endereço tem um dos seus expoentes 
mais representativos em Bentham, que, em seu famoso folheto Anárquico Fallacies; O ser e o 
exame da Declaração de Direitos emitida durante a Revolução Francesa, destacaram a 
incongruência legal que implicava a demanda por direitos anteriores ao Estado. Na sua 
opinião, onde não há leis ou estados positivistas, não há direito, e afirmá-lo envolve uma 
metáfora perigosa cuja falácia é revelada antes da necessidade de recorrer à lei escrita para 
definir​ ​os​ ​chamados​ ​"direitos​ ​naturais​ ​do​ ​homem"​ ​(p.56). 
 
As razões pelas quais você quer que esses direitos existam não constituem, por si mesmas, 
direitos, assim como a fome não cria pão. Portanto, a expressão "direitos naturais" não tem 
sentido. Agora, é um sentido retórico que produz resultados sérios no nível jurídico e político. 
Com efeito, aqueles que os defendem sustentam que esses direitos chamados têm valor legal 
e que, portanto, o governo deve respeitá-los na sua totalidade. Isso leva a uma situação de 
anarquia jurídica e política, uma vez que, em última instância, a teoria dos direitos naturais 
"excita e mantém um espíritode resistência a todas as leis do espírito de insurreição contra 
todos os governos". Qual é a natureza dos direitos do homem para a concepção positivista? 
Austin, outro dos principais representantes do positivismo jurídico na Inglaterra, 
desenvolverá neste momento a doutrina de Bentham. Na sua opinião, os direitos naturais são 
apenas um setor das regras que integram a moralidade positiva em sua teoria: um conjunto de 
normas sociais que emanam das opiniões e sentimentos coletivos que influenciam a lei, mas 
que ​ ​não​ ​são​ ​leis​ ​(p.56-57). 
 
O descrédito progressivo da teoria dos direitos naturais na ciência jurídica alemã do final do 
século XIX e início do século XX, motivado em grande parte pela crítica do positivismo 
jurídico, determinou o surgimento de uma nova categoria: direitos públicos subjetivos. Na 
verdade, a nova categoria será apresentada como uma tentativa de oferecer uma configuração 
legal-positiva do requisito mantido pela teoria dos direitos naturais para afirmar as liberdades 
do indivíduo contra a autoridade do Estado. Os direitos públicos subjetivos surgiram como 
uma alternativa supostamente técnica e asséptica à noção de direitos naturais que, como já foi 
dito, foram consideradas pelo positivismo jurídico como uma categoria abertamente 
ideológica. Que tal alternativa não estava isenta de conotações políticas é comprovada 
quando se percebe que era um mecanismo fundamental colocado ao serviço do 
funcionamento do Rechtsstaat, do estado de direito burguês, criando, por sua vez, a mesma 
dogma alemã de direito público. Afirma nela que a positividade dos direitos fundamentais 
não têm caráter de mera declaração do direito natural, mas tem valor constitutivo. Não se 
trata, portanto, de ratificar os postulados da lei natural, mas de dar vida no âmbito de uma 
ordem ​ ​a​ ​um​ ​conjunto ​ ​de​ ​normas​ ​legais​ ​(p.​ ​57-59). 
 
2.3 ​ ​TESES​ ​REALISTAS. 
 
Diante das posições delineadas até agora, existe um grande setor doutrinal que mantém, com 
importantes peculiaridades e de diversas perspectivas, uma atitude que convencionalmente 
pode ser chamada de realista. correntes realistas acusam de abstração o mesmo para os 
Jusnaturalistas iluministas para colocar o problema concreto de positivación dos direitos 
fundamentais no domínio dos ideais eternos e metafísicos, que os positivistas que consideram 
resolvido sua implementação em normas formalmente válido, mas muitas vezes são formas 
puras desprovidas de conteúdo. Não está lá, dizem os realistas, temos de colocar o problema 
da positivación, mas em termos de condições económicas e sociais para o efetivo gozo desses 
direitos, que não são ideais atemporais ou fórmulas retóricas, mas o produto das exigências 
sociais do homem histórico. Portanto, os autores estimam prática realista dos direitos 
fundamentais não deve ser procurado somente na Constituição, mas nas relações de poder 
que ​ ​servem​ ​de​ ​suporte​ ​ou​ ​obedece​ ​certas​ ​condições​ ​sociais ​ ​econômicas​ ​e​ ​culturais​ ​(p.59-60). 
 
A realização dos direitos humanos exigiu, segundo Marx, uma emancipação humana que 
ocorre quando o homem e o cidadão se fundem; isso implica o reconhecimento e organização 
de suas próprias forças como forças sociais e, portanto, não separar de si mesmos a força 
social sob a forma de força política. Esse processo de emancipação contribui para afirmar 
uma liberdade real, baseada em condições materiais e tangíveis e, portanto, da liberdade 
abstrata que é o produto da emancipação na teoria pura. Com base nessa abordagem, os 
autores marxistas consideram que o problema da positividade dos direitos fundamentais não 
pode ser separado das condições reais que permitem seu gozo efetivo. A positividade é 
considerada a partir desta abordagem como um instrumento que permite definir e especificar 
melhor o alcance desses direitos; Mas, em qualquer caso, são condições sociais que 
determinam o verdadeiro significado dos direitos e liberdades, uma vez que sua proteção e 
proteção​ ​dependem​ ​deles​ ​(p.60-61). 
 
Às vezes, a demanda pela garantia dos direitos fundamentais foi formulada a partir de 
atitudes sociológicas. Tal é o caso de Luhmann, para quem o processo geral de positivação 
supõe uma resposta à pergunta: << wie cine Gesellschaft auf der Ebene ihrer Normen 
strukturelle VariabiliUit erreichen und sicherstellen kann ». Por conseguinte, do ponto de 
vista sociológico, o problema da positivação dos direitos fundamentais não está ligado na 
opinião de Luhmann à consagração dos direitos humanos eternos, mas no desenvolvimento 
da sociedade industrial e burocrática moderna, estes são Através da sua incorporação, eles 
realizam instituições sociais. Os direitos fundamentais, portanto, perdem sua reivindicação, 
dimensão emancipatória e até mesmo legitimatória. Sua função é relegada ao papel dos 
subsistemas sociais, que são interpretados como garantias da diferenciação existente no 
próprio​ ​sistema​ ​(p.61). 
 
Na sociedade complexa do nosso tempo Luhmann entende que o processo de positivação dos 
direitos fundamentais não se refere a critérios de inspiração fixo, mas parâmetros flexíveis 
projetados para atender às demandas de uma sociedade em mudança. Resumindo o acima 
pode ser visto que, enquanto a lei natural coloca o problema dos direitos humanos 
positivación filosófica e positivismo em legal, para o realismo é inserido na arena política, 
mas também, como vimos , dão uma importância decisiva às garantias jurídico-processuais 
de tais direitos. É evidente que, no nível prático, essas três instâncias se condicionam, todas 
as quais são necessárias para o desenvolvimento positivo dos direitos fundamentais. Que, ao 
estudar o processo de vation positi deve insistir mais em seu significado legal não significa 
que nele não estão gravitando certos conceitos filosóficos que, finalmente, formam o seu 
apoio ideológico; nem que o problema da positivação possa ser totalmente desconectado dos 
fatores sociais e das técnicas legais que determinam sua garantia. Portanto, as páginas ainda 
estão colocando, por precisão metódica o problema da positivación na sua dimensão jurídica 
não ​ ​exibirá​ ​mais​ ​a​ ​co-implicação​ ​existente​ ​entre​ ​estas​ ​três​ ​perspectivas ​ ​(p.61-62). 
 
3.​ ​MARCO​ ​INSTITUCIONAL​ ​DA​ ​POSITIVAÇÃO. 
 
Até agora, estamos estudando o problema da afirmação dos direitos fundamentais através de 
sua abordagem de várias abordagens doutrinárias, mas, como eu disse, juntamente com esse 
nível de consideração, é essencial ter em mente a sua expressão em várias instituições e 
normas legais-positivas. . É conveniente lembrar que os direitos humanos fundamentais não 
constituem um conjunto de elementos independentes que poderiam ser objeto de 
consideração isolada, respondem historicamente a certos estímulos e foram moldados em 
fórmulas que refletem os princípios organizacionais comuns. Os problemas técnico-jurídicos 
que implicam a positivação dos direitos fundamentais serão analisados em primeiro lugar de 
forma"síncrona", para então "diacronicamente" com o desenvolvimento histórico em que 
essas​ ​técnicas​ ​positivas​ ​se​ ​refletiram​ ​(p.​ ​62). 
3.1 ​ ​ANÁLISE​ ​SINCRÔNICA. 
 
O objetivo da análise sincrônica da positivação de tais direitos é estudar as técnicas através 
das quais este fenômeno foi realizado nos diferentes sistemas jurídicos. Eles se refletiram em 
vários níveis institucionais e, dentro deles, com vários procedimentos regulatórios. Por esse 
motivo, a análise sincrônica nos permite oferecer os principais recursos definidores do 
sistema​ ​de ​ ​direitos​ ​fundamentais​ ​(p.​ ​63). 
 
3.1.1​ ​QUESTÕES​ ​DE​ ​MÉTODO. 
 
O problema técnico-jurídico da promoção dos direitos fundamentais sugere, em primeiro 
lugar, algumas questões de natureza metodológica que podem ser consideradas antes da 
consideração dos mecanismos através dos quais essa positivação é realizada. Foi escrito, por 
exemplo, que a formulação dos direitos humanos implica uma tarefa dupla: por um lado, 
supõe um problema de linguagem jurídica, uma vez que trata de enunciar esses direitos de 
maneira clara, unívoca e precisa; por outro, levanta uma questão de ordem sistemática, uma 
vez que, como já foi observado, exige estabelecer e manter em mente os nexos que 
relacionam os direitos com os outros e sua formulação deve responder a um certo princípio 
de ordem; Ou seja, que sejam promulgados como um catálogo cuja estrutura é coerente (p. 
63). 
 
De forma especial, deve oferecer uma proposta de solução aos problemas colocados pela 
colisão dos direitos fundamentais, estabelecendo uma relação hierárquica que responda ao 
sistema de valores da comunidade em que são formulados. Esta tarefa ultrapassa, na opinião 
de um setor amplo, o arcabouço teórico da dogmática para interessar à sociologia jurídica. 
Esta tese parece vir da construção de Luhmann, para quem a técnica de positivação dos 
direitos fundamentais. ter que refletir a incorporação destas nas instituições sociais, não pode 
ignorar sua dimensão sociológica. Uma vez que essas instituições implicam, em sua opinião, 
uma representação objetiva e social de expectativas de comportamento generalizadas, que, 
assim, mostram a estrutura do sistema social. Embora a suposta orientação sociológica da 
abordagem de Luhmann tenha sido desafiada, enfatiza-se que as instituições sociais acabam 
identificando-se ​ ​com​ ​normas​ ​positivas​ ​em​ ​sua​ ​construção​ ​analítica​ ​(p.​ ​64). 
 
3.1.2​ ​NÍVEIS​ ​DE​ ​POSITIVAÇÃO. 
 
Além desses detalhes metódicos, a abordagem técnica para a promoção dos direitos 
fundamentais é desenvolvida através de um processo normativo que afeta diferentes níveis de 
experiência jurídica, pois é o produto das ações dos grandes poderes jurídico-políticos 
clássicos. Para eles, como os maiores depositários do poder regulatório, eles têm a 
competência para contribuir para a elaboração, cada uma em sua própria esfera, do regime 
positivo ​ ​dos​ ​direitos​ ​fundamentais​ ​(p.​ ​65). 
 
 
3.1.2.1​ ​CONSTITUCIONAL. 
 
Em primeiro lugar, deve-se notar que dois sistemas de positividade foram utilizados no plano 
constitucional. A doutrina alemã distinguiu o sistema de positivação através do / ex generalis, 
isto é, da enunciação de grandes princípios como liberdade, igualdade, dignidade humana; do 
sistema de leis especiais que proclamam liberdades ou direitos mais específicos, como 
liberdade de pensamento, imprensa, consciência. Uma classificação tripartite também foi 
apontada considerando a possibilidade de sistemas de positivação por: cláusulas gerais 
(Generalklausel), equivalentes ao método do / ex generalis; casuística (kasuistisch Katalog), 
que corresponderia ao sistema de leis especiais; e misturado, sistema utilizado nas 
constituições que, após a enunciação dos grandes princípios ou postulados sobre os direitos 
fundamentais, geralmente realizados no preâmbulo do texto constitucional, detalham no texto 
articulado da constituição o catálogo sistematizado dos principais direitos dos cidadãos. Em 
qualquer caso, o problema da formulação constitucional positiva dos direitos fundamentais 
tem sido elevado por causa de seu tratamento peculiar no texto espanhol, uma questão de 
interesse prioritário para uma teoria e prática que tendem a garantir a máxima perfeição legal. 
no​ ​nível​ ​técnico​ ​e​ ​a​ ​maior​ ​virtualidade​ ​democrática​ ​no​ ​sistema​ ​político​ ​(p.​ ​65-71). 
 
3.1.2.1.1 VALOR POSITIVO DAS DECLARAÇÕES DOS DIREITOS E 
PREÂMBULOS​ ​CONSTITUCIONAIS. 
 
Este assunto foi especialmente debatido pela doutrina francesa do direito público, cujas obras, 
embora tenham se concentrado em sua própria experiência constitucional, oferecem diretrizes 
teóricas que podem ser usadas para uma abordagem geral da questão. Note-se que, para os 
fins desta investigação, as declarações de direitos e os preâmbulos têm um significado 
similar. Em ambos os casos, é uma questão de enunciar, por parte do constituinte, os grandes 
princípios orientadores da vida política. Assim, pode-se afirmar que a diferença mais notável 
reside na supra natureza constitucional supra-constitucional, concedida por algum setor da 
doutrina às declarações, e na tendência que é notada hoje, no coração do constitucionalismo 
comparativo, para uma maior utilização dos preâmbulos para a formulação desses princípios. 
A) Tese negativa. Na França, um grande grupo de anunciantes, entre os quais deve ser citado 
Esmein e Carré de Malberg, negam valor jurídico aos princípios contidos nas declarações. 
Para o primeiro, estes são textos que contêm meros expostos de dogmas políticos sem força 
legal ou, se preferir, uma soma dos preceitos da lei natural. Eles constituem um novo 
evangile, formado por princípios tão gerais e abstratos que não podem ser aplicados, como se 
fossem normas precisas de direito positivo. Tais princípios, que não têm status legal, não são 
executáveis: apenas são adquiridos positivamente quando estão incluídos nas normas 
constitucionais​ ​ou​ ​legislativas​ ​(p.71). 
 
B) Tese positiva. O argumento apresentado por Mignon sobre a alegada falta de 
intencionalidade legal nos autores do Preâmbulo da Constituição de 46 foi defendido por 
Laferriere em relação à Declaração revolucionária de 1789. Por esta razão, não é 
surpreendente que aqueles que afirmam o caráter jurídico desses textos, começam a partir de 
uma análise historiográfica para fundar sua tese. Neste sentido, deve-se notar que aqueles que 
admitem, em princípio, a natureza positiva das declarações e preâmbulos não estão de acordo 
para determinar o alcance do seu significado legal. O exame sucessivo dessas posições 
permitirá delinear o fundamento teórico desses argumentos. a) Valor supraconstitucional. Foi 
escrito que votar para uma assembléia constituinte de uma declaração de direitos supõe a 
manifestação de que existem três categorias principais de normas hierárquicas em todas as 
sociedades políticas: os princípios fundamentais (incluídos nas declarações), que todos os 
constituintes ou constituído deve respeitar; as regras que dizem respeito à organizaçãode 
poderes públicos (ou leis constitucionais próprias); e as regras promulgadas pelos órgãos 
constituídos (leis, regulamentos, decretos). Agora, o problema consiste em verificar até que 
ponto as normas contidas nas declarações e preâmbulos constituem uma categoria específica 
(p.​ ​72-73). 
 
b) Valor constitucional. Um dos principais obstáculos enfrentados pela tese de Duguit foi a 
possibilidade de subsistir as declarações e preâmbulos, uma vez que o quadro constitucional 
em que foram promulgadas foi revogado. Esta situação ocorreu em várias alternativas da vida 
política francesa e, com respeito a elas, Duguit manteve a sobrevivência dos princípios 
supra-constitucionais contidos nas declarações. Anos mais tarde, esta tese foi aplicada por 
Duverger e Pelloux aos preâmbulos constitucionais, que, na sua opinião, vinculam o 
legislador e em um duplo sentido: impondo a obrigação de não violar seus princípios e 
orientar seu trabalho legislativo na formulação do estatuto dos direitos fundamentais. De 
qualquer​ ​forma,​ ​esses​ ​autores​ ​consideram​ ​que​ ​o​ ​preâmbulo​ ​é​ ​parte​ ​integrante​ ​da​ ​constituição. 
e) Valor legislativo. Dadas as dificuldades envolvidas na consideração constitucional desses 
textos,​ ​parte​ ​da​ ​doutrina​ ​optou​ ​por​ ​considerá-los​ ​como​ ​meras​ ​disposições​ ​legais​ ​(p.​ ​74). 
 
A principal dificuldade teórica com a qual essa tese é enfrentada é que, embora seja correto 
oferecer uma explicação legal do comportamento dos corpos que devem aplicar as 
declarações ou preâmbulos. não fornece uma resposta satisfatória ao problema da natureza 
jurídica destas disposições. d) Valor dos princípios gerais. A controvérsia sobre a natureza 
jurídica dos direitos fundamentais reconhecidos nestes textos levou ao surgimento de cargos 
que os qualificaram como costumes constitucionais e princípios gerais de direito. e) Valor do 
material. As dificuldades que, para a precisão da natureza jurídica das declarações e 
preâmbulos, suscitam a adoção de um critério estritamente formal levaram a doutrina a 
considerar o problema do seu significado, tendo também em conta os critérios materiais já 
apontados nas questões de método. Assim, ao examinar o conteúdo das disposições que 
compõem esses textos, enfatizou-se que eles são formados por dois tipos de postulados: por 
um lado, por regras de direito positivo que podem ser interpretadas com uma certa margem 
de objetividade; por outro lado, por uma série de princípios filosóficos, morais e políticos de 
caráter programático que determinam genericamente os objetivos da atividade estatal 
(p.75-76). 
Como um resumo do exposto, parece que a tese pode inferir que todas as disposições sobre 
direitos fundamentais contidas em um texto constitucional, seja em seus artigos, ou em seu 
preâmbulo, ou em uma declaração independente de igualdade de classificação, são 
manifestações positivas de legalidade. O critério material determinará, em cada caso, se a 
positivação tem o caráter de um preceito ou o de um princípio de direito geral e fundamental 
(p.76). 
 
3.1.2.1.2.​ ​A​ ​DECLARAÇÃO​ ​UNIVERSAL​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​HUMANOS​ ​DA ​ ​ONU. 
 
As controvérsias doutrinais sobre o valor positivo das declarações e preâmbulos no direito 
interno foram reproduzidas internacionalmente ao considerar o significado legal que a 
atividade das Nações Unidas a favor dos direitos humanos tem implicado. A Declaração 
consiste em 30 artigos de significância muito diferente. Os dois primeiros e os últimos três 
são de natureza geral e se aplicam a todos os outros direitos contidos na Declaração. A maior 
parte disso é dedicada a duas grandes categorias de direitos: pessoais, civis e políticas (artigos 
3 a 21), que possuem a herança natural e liberal da defesa da pessoa contra os abusos de 
poder; e os econômicos, sociais e culturais (artigos 22 a 27), fruto das reivindicações que 
surgiram no século XIX, visando alcançar condições que possibilitaram o gozo efetivo e 
pleno ​ ​da​ ​liberdade​ ​e​ ​da​ ​igualdade​ ​(p.​ ​77-78). 
 
Entendo que o processo de direitos humanos realizado pelo O.N.U. Deve ser assumido 
organicamente. Nesse sentido, a Declaração Universal não pode ser entendida como um 
elemento isolado, mas como um marco em um processo mais amplo no qual se encontra seu 
significado autêntico: o dos esforços das Nações Unidas para transferir a defesa dos direitos 
humanos da dos princípios gerais de direito reconhecidos pelos seus membros (no sentido 
postulado pelo artigo 38, 1.c, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça) e consagrados 
nos princípios da Declaração ao do direito internacional convencional, através de de regras 
expressamente reconhecidas e ratificadas pelos Estados membros da organização em Acordos 
e​ ​Convênios​ ​(de​ ​acordo ​ ​com​ ​o​ ​espírito​ ​do​ ​artigo​ ​38,​ ​lb,​ ​do​ ​referido​ ​Estatuto)​ ​(p.​ ​82). 
 
3.1.2.1.3.​ ​​ ​OS​ ​DIREITOS​ ​ECONÔMICOS​ ​E ​ ​SOCIAIS. 
 
Outro dos principais problemas levantados pela positivação dos direitos fundamentais ao 
nível constitucional é, sem dúvida, que diz respeito ao valor jurídico dos chamados direitos 
econômicos e sociais estabelecidas internacionalmente e nos sistemas domésticos na maior 
parte do Constituições promulgadas após a Segunda Guerra Mundial. Ao longo do século 
XIX, os conflitos de classes foram traduzidos em uma série de demandas socioeconômicas, 
que ressaltaram a inadequação dos direitos individuais se a democracia política também não 
fosse convertida em social-democracia. Ele deve, em primeiro lugar, notar que o termo 
"Qerechos social não tem um meio cados unívocos e que os mesmos requisitos 
regulamentares dos sistemas que hospedam-los, que a doutrina engloba sob sua bandeira de 
categorias muito heterogêneas, cujo único ponto em comum de referência é dada pela sua 
rivalidade para detalhar as demandas que decorrem do princípio da igualdade. O surgimento 
dos direitos sociais significou uma variante notável no conteúdo dos direitos fundamentais. 
Os princípios originalmente orientados para limitar o desempenho do Estado tornaram-se 
normas que exigem sua gestão na ordem econômica e social; As garantias concebidas para a 
defesa da individualidade são agora regras em que o interesse coletivo ocupa o primeiro 
lugar; declarações muito precisas sobre as faculdades que foram consideradas essenciais e 
perenes​ ​deram​ ​lugar​ ​a​ ​normas​ ​que ​ ​defendem​ ​bens​ ​múltiplos​ ​e​ ​circunstanciais​ ​(p.​ ​82-83). 
 
Em várias seções deste trabalho criticou esta abordagem de fratura, bem como os 
pressupostos ideológicos a que responde. Assim, uma boa chance de ter dado um grau 
constitucional a uma concepção dos direitos fundamentais, entendida como uma superposição 
dialética das liberdades individuais bipartidas - direitos sociais, como compartimentos 
mutuamente exclusivos, foi perdida. Outro aspecto importante que pode ser controverso em 
nosso sistema de positivação de direitos sociais é o da remissão constitucional contínua das 
leis orgânicas para imitar seu escopo. Isso implica uma práticaconstitucional dos interesses 
coletivos reconhecidos no texto articulado como fundamental, mas relegada, em termos de 
fixação de seu conteúdo, ao legislador ou ao editor; isto é. à opinião das maiorias 
parlamentares​ ​(p.96). 
 
De qualquer forma, a estreita dependência dos direitos sociais nas estruturas socioeconômicas 
nas quais são construídas pode servir como uma explicação para as ambigüidades da 
formulação constitucional positiva. Não se deve esquecer que a persistência em nosso país do 
método de produção neo-capitalista condiciona, sem dúvida, o conteúdo do nosso sistema de 
direitos econômicos, sociais e culturais. Mas, mesmo assim, deve-se sustentar que mesmo os 
direitos sociais timidamente reconhecidos na Constituição como "princípios orientadores da 
política social e econômica" não têm o caráter de postulados programáticos ideais, mas são 
princípios autênticos constitucional como tal, envolvem esferas de normatividade legal 
positiva que adquirirão eficácia progressiva na medida em que o desenvolvimento e a 
transformação das condições econômicas permitam completar a democracia política com 
democracia​ ​econômica​ ​e​ ​parceira(p.96-97). 
 
3.1.2.2. ​ ​LEGISLATIVO. 
 
O quadro principal para a avaliação positiva dos direitos fundamentais é o institucional; No 
entanto, o legislador também desempenha um papel muito importante na supressão positiva 
desses direitos, sendo em muitos sistemas legais o responsável pelo desenvolvimento e o 
estabelecimento da garantia. A) Princípio da legalidade e dos direitos fundamentais. 
pensamento liberal em sua luta contra o absolutismo tinha assumido que seria perfeitamente 
garantida a liberdade como as pessoas de fora irá realizar o exercício do poder por meio da 
lei, entendida como uma expressão da vontade geral. Assim, surgiu na práxis política 
constitucional o requisito de garantir direitos fundamentais contra o poder discricionário do 
legislador, através do desenvolvimento progressivo, já estudado, das técnicas de 
aprimoramento constitucional dos direitos fundamentais que mantinham uma classificação 
mais elevada do que a da normas legislativas. B) Competência legislativa na promoção de 
direitos fundamentais. No entanto, esse processo significou um controle em vez de uma 
negação da competência da legislatura em termos de promoção de direitos fundamentais. 
Seria um erro grave ignorar o papel que corresponde ao legislador na realização e 
desenvolvimento dos direitos fundamentais, ao ponto que, às vezes, como no caso da Terceira 
República​ ​Francesa,​ ​foi​ ​até​ ​mesmo​ ​relegado​ ​ao​ ​fundo​ ​a​ ​rota​ ​constitucional​ ​(p.​ ​97-98). 
 
Em termos gerais, a competência legislativa nesta matéria é geralmente exercida em dois 
casos: a) Nos casos em que, como na Constituição italiana de 1 948 e Grundgesetz de Bonn 
de 1949, a Constituição prevê o desenvolvimento de maneira legal de alguns direitos 
fundamentais enunciados nele. Nesses casos, o legislador deve fazer referência expressa ao 
direito fundamental constitucional que desenvolve, específica ou garante, sem de modo 
algum violar seu conteúdo essencial. Em qualquer caso, o encaminhamento às leis orgânicas 
pode envolver um atraso considerável na implementação de certos direitos e instituições 
fundamentais. A experiência de outras democracias mostra com eloqüência como o retorno 
ao legislador do status positivo dos direitos fundamentais às vezes entrou em conflito com os 
interesses de certos partidos importantes que atrasaram deliberadamente seu desempenho 
total​ ​(p.​ ​98-100). 
 
3.1.2.3. ​ ​EXECUTIVO. 
 
De onde é que você conhece o significado político e o direito jurídico dentro do qual se 
desenvolve a concorrência regulamentar. A idéia de Montesquieu halló fiel reflejo no artigo 
16 da Declaração Francesa de 1 789, que expressamente proclama: «Toda a sociedade na 
demanda da garantia dos direitos não são assegurados, a separação dos poderes determinados, 
não foi a Constituição ». Los constituyentes revolucionários dieron gran importancia a este 
princípio, já é o que é o momento, o executivo era todavia monárquico e sinto como um 
prudente representando uma forma de volta ao absolutismo. Por exemplo, execute o 
envenenamento dos sistemas parlamentares no que é o executivo não tem o seu lugar 
imediato no sufrágio popular, enquanto está no regime presidencial a separação de poderes 
conserva mayor nitidez. Estabeleceu a concepção predominante em países sociais, em que os 
direitos fundamentais se definem pelas relações socialistas de produção e refletem a vontade 
da classe trabalhadora, que detenta o mecanismo do Estado. A actitud de los teóricos 
socialistas é contrária ao princípio da separação de poderes, que, segundo o pensamento de 
Vychinsky, na história da sociedade política burguesa só ha servido para enmascarar o prédio 
real do executivo, que caracteriza a organização de poderes públicos estatales en los países 
capitalistas​ ​(p.100-102). 
 
 
 
 
3.1.2.4. ​ ​JUDICIAL. 
 
Nesta parte parece oportuno insistir em que, como regra, a positivação dos direitos 
fundamentais compita ao constituyente e ao legislativo, e que, por tanto, o exercício de tal 
competência pelo executivo o judiciário deve, como princípio, estima se subsidiaria y hallarse 
encaminada a colmar las lagunas que se anunciam no sistema de direitos fundamentais, mas 
são sempre como guia os princípios enunciados nas disposições de rango constitucional ou 
legal​ ​(p. ​ ​108). 
 
3.2.​ ​SINTESE. 
 
O análise das instituições e técnicas por meio de uma série de ações, bem como a 
implementação de uma base de dados fundamentais, agora é abordada, de forma ordenada, a 
consideração de genética de tal processo. De este modo existe advertir a prevalência em cada 
época de determinadas fórmulas de positivação, bem como o estudo histórico, longe de ser 
um mero repertório cronológico de efemérides relacionados à definição de direitos humanos, 
deviene su marco explicativo. Por ello, nos parágrafos que continua sem se ha pretendido 
trazar uma. História da evolução dos direitos humanos fundamentais, ni tan siquiera um 
quadro exaustivo de formulações positivas; se ha querido apenas oferece uma panorâmica das 
economias mais significativas que determinam o passo de uns sistemas em outros no 
processo de positivação destes direitos, assim como a referência dos principais atos 
normativos​ ​em​ ​que​ ​tal​ ​processo​ ​se​ ​concreta​ ​(p.108). 
 
3.2.1.​ ​O ​ ​DESCOBRIMENTO​ ​DA​ ​LIBERDADE. 
 
Se os direitos fundamentais são entendidos em um sentido muito amplo, todas as normas 
legais que reconhecem certas prerrogativas aos indivíduos, o processo de sua positividade 
pode ser rastreado até os mais distantes testemunhos de sistemas legais positivos. Toda ordem 
jurídica determina a esfera de ação dos indivíduos e, ao fazê-lo, estabelece, junto com 
determinados deveres, um conjunto mais ou menos amplo de faculdades. Agora, no mundo 
antigo, a existência de uma autêntica subjetividade jurídica, como a entendemos hoje, émuito 
questionável, e ainda menos podemos falar de autênticas formulações positivas de direitos 
humanos. Para falar sobre os direitos humanos, não é suficiente reconhecer as faculdades 
acabadas do indivíduo, mas é necessário que o mesmo faça referência direta e imediata à sua 
própria qualidade como ser humano e que sejam essenciais para o desenvolvimento do ser 
humano. atividade pessoal e social. É por isso que a positivação dos direitos fundamentais é o 
produto de uma dialética constante entre o desenvolvimento progressivo no campo técnico 
dos sistemas de positivação e a afirmação gradual no teor ideológico das idéias de liberdade e 
dignidade​ ​humana​ ​(p.​ ​108-109). 
 
3.2.2.​ ​A​ ​FORMULAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS​ ​EM​ ​PACTOS. 
 
O processo do processo de positivação dos direitos fundamentais começa na Idade Média. É 
neste momento que encontramos os primeiros documentos legais em que, embora 
fragmentário e com significado equívoco. certos direitos fundamentais são coletados. Foi 
possível escrever, com bom motivo, que o remanescente do liberalismo antigo dos pactos 
medievais foi o fermento para o liberalismo moderno e que este processo evolutivo encontrou 
sua expressão mais plena na experiência política inglesa que se prolonga, de forma 
especialmente relevante para a progresso das liberdades públicas, nas colônias americanas, 
sob diferentes condições. Desde a revolução dos colonos ingleses em madura no tronco de 
uma árvore velha da liberdade América, e as declarações de direitos, eles proclamaram, 
mostrar melhor do que qualquer outro documento a evolução da consciência política moderna 
das formulações das libertações medievais, sendo um mérito de Inglaterra ter conhecido 
guardado, ​ ​aumentá-los​ ​e​ ​renová-los​ ​(p.111-114). 
 
3.2.3.​ ​A​ ​CONSTITUCIONALIZAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS. 
 
Com as declarações americanas, uma nova etapa é aberta no processo de promoção de 
direitos fundamentais. No decorrer da Idade Moderna aparece uma série de textos em que não 
se trata mais de atribuir certas prerrogativas a barões ou cidadãos através de pactos ou leis 
gerais que emanam do Parlamento, mas tendem a consagrar princípios que é considerado 
preceder a ordem positiva do próprio Estado, e que, em vez de criados, são reconhecidos pelo 
poder constituinte. Tal reconhecimento é entendido que deve ser parte da constituição, como 
um instrumento fundamental de coexistência política. A constitucionalização dos direitos 
fundamentais supõe uma mutação importante em relação aos personagens que conhecem seu 
processo ​ ​de​ ​positivação​ ​na​ ​Idade​ ​Média​ ​(p.​ ​114-115). 
 
1. Assim, no plano das fundações haverá um abandono gradual da justificação habitual e 
histórica das liberdades, ao mesmo tempo em que sua legitimação do direito natural é 
reforçada, embora agora de natureza claramente racional. As declarações modernas de 
direitos não insistem em afirmar a tradição imemorial dos direitos reconhecidos neles, mas 
pelo simples fato de que a razão os considera inerentes à própria natureza humana. 2. No que 
diz respeito à propriedade, tais direitos perdem sua conexão com certas categorias ou grupos 
de pessoas, para serem apresentados como direitos de todos os cidadãos de um Estado ou de 
todos os homens, porque são assim. As declarações modernas não enumeram em detalhes as 
diferentes categorias de sujeitos ativos das liberdades, proclamando-as em grande amplitude. 
3. Finalmente, em relação à natureza jurídica dos novos documentos de positivação, deve-se 
notar que eles têm maior perfeição legal formal do que os médios, uma vez que os direitos 
fundamentais formam um conjunto orgânico em que são proclamadas as liberdades e os 
direitos bem articulados. Por outro lado, as declarações modernas de direitos não são 
formuladas como contratos de direito privado, mas como instrumentos fundamentais de 
direito​ ​público​ ​(p.115). 
 
 
3.2.3.1. ​ ​A​ ​FASE​ ​DAS ​ ​LIBERDADES​ ​INDIVIDUAIS. 
 
A reivindicação de direito natural dos direitos humanos, como vimos, tem suas raízes mais 
remotas no pensamento clássico; Agora, apenas no século XVI e de forma mais decisiva no 
século XVII, a concepção dos direitos naturais é claramente delineada como uma 
transposição para o plano de subjetividade dos postulados objetivos da Lei natural. Embora 
formalmente, essas declarações se assemelham às da tradição inglesa, que sem dúvida 
inspirou, seu significado legal é novo, porque são apresentados como uma base constitucional 
dos novos Estados que se tornam independentes. Em qualquer caso, as declarações e 
constituições dos XVIII e XIX, com excepção dos franceses de 1 793 e 1 848, a que se 
aludirá, são o resultado de pressupostos ideológicos muito específicos. É evidente que, em 
todos eles, há um fosso profundo entre o suposto caráter absoluto, universal e atemporal dos 
direitos fundamentais proclamados nele, e as condições e interesses históricos que os 
motivaram e que, no final, determinarão seu alcance. Nesse sentido, é sabido que os direitos 
do homem que esses documentos coletam com tanta generosidade e formalidade não são os 
direitos de todos os homens - lembre-se de que a maioria das constituições deste período 
estabelece o sufrágio do recenseamento, mas os do homem burguês, para quem o direito de 
propriedade tem o caráter inviolável do sacrilégio, como postulado no artigo 17 da 
Declaração​ ​de​ ​1789​ ​(p.​ ​115-120). 
 
3.2.3.2. ​ ​A​ ​FASE​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​ECONÔMICOS​ ​E​ ​SOCIAIS. 
 
Os direitos do homem e do cidadão proclamados na maioria das declarações e constituições 
mencionadas foram considerados como patrimônio do indivíduo em sua condição pré social. 
Liberdade, igualdade formal, propriedade, segurança, resistência à opressão, foram 
consideradas como faculdades "naturais e inalienáveis", evidenciando sua inspiração 
filosófica marcadamente individualista. É necessário ressaltar, devido às repercussões de 
qualquer ordem que isso possa ter no futuro, a crescente apreciação das liberdades públicas 
nos países socialistas, especialmente desde o início da desestalinização. Neste ou seja, 
deve-se notar que, após a reforma constitucional de 1956 que se seguiu ao XX Congresso do 
Partido Comunista da URSS, o legislador soviético reafirmou os princípios da legalidade 
socialista, das liberdades pessoais e do humanismo marxista, com a denúncia do stalinismo 
que ​ ​representou​ ​a ​ ​trágica​ ​negação​ ​e​ ​o​ ​desprezo​ ​desses ​ ​princípios​ ​e​ ​liberdades​ ​(p.​ ​120-125). 
 
3.2.4.​ ​A​ ​INTERNACIONALIZAÇÃO​ ​DOS​ ​DIREITOS​ ​FUNDAMENTAIS. 
 
O processo de formulação positiva dos direitos humanos excedeu, nos nossos dias, o escopo 
do direito interno a ser considerado também como um requisito do direito internacional. O 
fenômeno está intimamente ligado ao reconhecimento da subjetividade jurídica do indivíduo 
pelo direito internacional. Na verdade, é somente quando a possibilidade é concebida que a 
comunidade internacional e seus órgãos podem compreender questões que afetam tanto