CONTESTAÇÃO

Prévia do material em texto

Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) do Trabalho da 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC
	
Processo nº 0010101-20.2017.512.0001
 LOJAS MENSA LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 15.155.000/0001-00, com sede na Alameda das Flores, nº 30, Lagoa da Conceição, Florianópolis/SC, CEP 88.010-000, doravante simplesmente denominada reclamada, por intermédio do seu advogado, devidamente constituído nos autos da reclamação trabalhista movida por Jonas Fagundes, já qualificado no presente feito, ora denominado reclamante, vem apresentar CONTESTAÇÃO, expondo e requerendo o que se segue:
I – VÍNCULO EMPREGATÍCIO
 O reclamante pleiteia o reconhecimento do vínculo empregatício no período de 01/08/2016 a 31/01/2017, com o conseqüente pagamento das verbas rescisórias. Aduz que o contrato de prestação de serviços celebrado pelas partes é nulo de pleno direito (art. 9º, da CLT), vez que no caso concreto estão presentes todos os requisitos ensejadores do reconhecimento do vínculo empregatício constantes no art. 3º, da CLT. 
 O pleito não merece prosperar.
 O elemento pessoalidade não está presente no caso sob exame, pois podia determinar que a prestação de serviços na casa dos clientes da reclamada fosse realizada por outra pessoa. Além disso, não havia a determinação de comparecimento pessoal diário na reclamada.
 A simples ausência deste requisito é mais do que suficiente para jogar por terra a pretensão obreira, vez que o art. 3º dispõe que todos os elementos caracterizadores do vínculo de emprego devem estar presentes de forma concomitante. Assim, a ausência de pessoalidade é suficiente para desnaturar a pretensão autoral.
 Todavia, também não se vislumbra o elemento subordinação, pois além de poder designar outra pessoa para executar o seu serviço, o reclamante poderia recusar a montagem de móveis em clientes da reclamada. Denota-se, portanto, que a prestação de serviços se dava de forma autônoma.
 Esta autonomia fica evidente quando se investiga que foi o laborista quem definiu o valor de R$ 20,00 (vinte reais) por cliente visitado, não tendo sido imposto pela empresa.
 Como se não bastasse, seu trabalho não era fiscalizado pelas Lojas Mensa Ltda., o que reforça a inexistência do mencionado elemento.
 Por fim, merece destaque o fato de que o obreiro também prestava serviços, no mesmo período em que laborava em prol da reclamada, para a concorrência, o que reforça os argumentos expendidos anteriormente.
 Diante do exposto, requer seja julgado improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício, assim como de seus consectários, ou seja, de pagamento de 30 (trinta) dias de aviso prévio, de 7/12 de férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, 2/12 de décimo terceiro salário proporcional e da multa de 40% sobre o FGTS. Improcedentes também as obrigações de fazer consistentes na anotação da CTPS e na entrega das guias CD/SD e do TRCT.
 Por cautela, caso se entenda pela existência do vínculo empregatício, o que não se espera, passa-se à análise dos demais pedidos.
II – MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT
 O reclamante requer a condenação da reclamada ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.
 O pedido merece ser julgado improcedente.
 Inicialmente em razão de a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, somente ser devida quando há vínculo empregatício, o que inexiste no caso sob exame, em que foi firmado contrato válido de prestação de serviços.
 Todavia, ainda que se considere o reconhecimento judicial do vínculo empregatício, o que se faz somente em atenção ao princípio da eventualidade, não há amparo legal para a aplicação da referida multa.
 Ela pressupõe o atraso no pagamento das verbas rescisórias, isto é, que não sejam quitadas no prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT. Assim, havendo controvérsia razoável acerca da existência do vínculo de emprego, como se verificou no caso em exame, e face à exigência de interpretação restritiva das penalidades, não cabe cogitar aplicação da multa.
 Diante do exposto, requer a improcedência do pedido.
III – HORAS EXTRAS
 Alega o reclamante que laborava de segunda a sábado, das 8h às 20h. Tendo em vista que auferia salário por produção, requer o pagamento do adicional de horas extras (50%) referente a todas as horas que ultrapassarem a 8ª diária e a 44ª semanal.
 Entretanto, o laborista olvida-se do disposto no art. 62, inciso I, da CLT, que assim preceitua:
Art. 62 – Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei no 8.966, de 27.12.1994)
I – os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (Incluído pela Lei no 8.966, de 27.12.1994)
 Deve-se frisar que a simples ausência de registro na CTPS da condição de trabalhador externo não afasta a aplicabilidade da exceção contida no art. 62, inciso I, da CLT. Neste sentido é pacífica a jurisprudência do Colendo TST:
RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS – TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM CONTROLE DE JORNADA – AUSÊNCIA DA ANOTAÇÃO DE TAL CONDIÇÃO NA CTPS E NO REGISTRO DE EMPREGADOS. O fato de não haver anotação na CTPS, bem como no registro de empregados, da condição de trabalho externo incompatível com o controle de jornada não é razão suficiente para, por si só, afastar a exceção do artigo 62, I, da CLT, ou promover a inversão do ônus da prova, a fim de condenar o empregador ao pagamento de horas extras, notadamente quando incontroversas as premissas fáticas da prestação de serviço externo e da falta de fiscalização da jornada. Precedentes da SBDI-1e da 2ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido. Prejudicado o exame do tema remanescente. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento em recurso de revista: AIRR 21640820115020054. Data de publicação: 14/08/2015. Destaque e grifo nossos.)
 Passa-se, portanto, à análise dos elementos fáticos que, sem dúvida, conduzem à conclusão de que o reclamante era trabalhador externo insuscetível de controle de jornada.
 No tópico atinente ao reconhecimento do vínculo de emprego restou demonstrar que o reclamante poderia designar um colega para realizar suas tarefas, o que é suficiente para comprovar a inexistência de qualquer meio de controle de jornada.
 Ademais, ele poderia visitar os clientes durante um dia inteiro de trabalho sem sequer passar pelo estabelecimento comercial da reclamada.
 Soma-se aos fatos a inexistência de controle de jornada, inclusive por meio de telefone celular.
 Chega-se, portanto, à inarredável conclusão de que o reclamante era trabalhador externo, insuscetível de controle de jornada, razão pela qual não faz jus às horas extras, devendo o pleito ser julgado improcedente.
 Pelo princípio da eventualidade, a reclamada impugna o horário de trabalho declinado na petição inicial, eis que inverídico, pois se tem ciência que o volume de clientes do obreiro não era grande, então não gastava mais de 06 (seis) horas por dia na sua prestação de serviços.
IV – ALUGUEL DA MOTOCICLETA
 No caso em tela resta incontroverso o pagamento de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais)para a título de aluguel da motocicleta e demais gastos com o veículo, conforme se depreende do contrato carreado aos autos.
 Também constitui fato incontroverso a média salarial de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais) auferida pelo reclamante.
 Todavia, não é o caso de aplicação do disposto no art. 457, § 2º, da CLT, ainda que de maneira analógica, segundo o qual deve ser considerado como parcela de natureza salarial o valor que for pago a título de ajuda de custo quando superasse 50% do salário do trabalhador.
 A mencionada previsão constitui apenas presunção, admitindo-se, portanto, prova em sentido contrário.
 Pela análise do contrato de aluguel verifica-se que o pagamento de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês não se destinava apenas ao pagamento da locação, mas também para cobrir gastos com combustível, manutenção, seguro e depreciação do veículo.
 Trata-se de quantia absolutamente razoável, levando em consideração a atividade desempenhada pelo reclamante. Ademais, a motocicleta era necessária para a prestação de serviços, o que afasta seu caráter de contraprestação.
 Neste contexto, o parâmetro previsto no art. 457, § 2°, da CLT, não deve ser aplicado, haja vista que as circunstâncias fáticas justificam o pagamento no referido patamar. Neste sentido é pacífica a jurisprudência pátria:
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI No 13.015/2014 – ALUGUEL DE VEÍCULO E DESPESAS COM SEGURO – NATUREZA JURÍDICA. O Eg. Tribunal a quo concluiu pela natureza indenizatória da verba, uma vez que não representava contraprestação por serviços prestados. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 8ª Turma, processo n. 1681002920135170012, publicado no DEJT em 22/03/2016.)
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ALUGUEL DE VEÍCULO. NATUREZA JURÍDICA. Segundo o Regional, a parcela não tinha caráter contraprestativo, pois o seu fornecimento era indispensável à realização do trabalho, o que revela sua natureza indenizatória, consoante diretriz perfilhada pelo item I da Súmula nº 367 desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS - ANÁLISE CONJUNTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE FIM. A jurisprudência desta Corte Superior adota entendimento de que as atividades de instalação e manutenção de linhas telefônicas e operação de redes de acessos, cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são consideradas atividades fim das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, desautorizando a prática da terceirização. Ressalva de entendimento desta Relatora. Recurso de revista não conhecido. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, 8a Turma, processo n. 1681002920135170012, publicado no DEJT em 17/06/2016.)
 Diante do exposto, requer que o pedido seja julgado totalmente improcedente, ante a natureza indenizatória do valor pago. 
V – ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
 Alega o trabalhador que faz jus ao recebimento de adicional de periculosidade ao fundamento de que exercia suas atividades profissionais com o uso de motocicleta, o que autoriza o recebimento do adicional respectivo, nos termos do art. 193, § 4º, da CLT, e do Anexo 5, Norma Regulamentadora n. 16, do Ministério do Trabalho e Emprego.
 Razão não lhe assiste.
 O reclamante fazia uso da motocicleta basicamente para percorrer o trajeto de casa para trabalho, e vice-versa, utilizando-a muito pouco para a visita aos clientes. Mesmo que se considere o uso frequente do veículo para visitação dos clientes da reclamada, tem-se que o tempo de deslocamento era ínfimo frente ao tempo total de labor.
 Dessa forma, deve-se aplicar ao caso sob exame a exceção prevista no Anexo 5, Norma Regulamentadora n. 16, do Ministério do Trabalho e Emprego, ou seja, de que não faz jus ao adicional de periculosidade o trabalhador que usa a moto para deslocamento casa/trabalho/casa ou para aqueles cuja utilização se dá de modo eventual, ou ainda que habitual, por tempo extremamente reduzido:
1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados;
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido; (Destaques nossos.)
 O legislador, ao prever o pagamento do adicional de periculosidade para trabalhadores que utilizam motocicleta, visou aqueles que usam a motocicleta durante todo o dia para a prestação de serviços, como é o caso do motoboy, do mototaxista ou dos que fazem entregas utilizando o veículo.
 O fundamento do legislador é que a direção da motocicleta em vias públicas põe em risco a integridade física do trabalhador, o que justifica o direito ao recebimento do adicional de periculosidade.
 O Anexo 5, da NR 16, explicita muito bem este interesse do legislador, na medida em que exclui do direito ao recebimento do adicional em questão aqueles que usam a motocicleta somente para se descolar de casa para o trabalho e vice-versa. Também afasta da incidência da norma celetista os que utilizam a motocicleta de forma eventual, ou ainda que de forma habitual, por tempo extremamente reduzido.
 Pelo contexto dos autos está evidente que a atividade do reclamante era a montagem de móveis nos clientes da reclamada, isto é, ainda que usasse os veículos nos deslocamentos, durante a maior parte da jornada de trabalho estava nas residências dos clientes, e não conduzindo motocicleta nas vias públicas.
 Diante do exposto, pugna a reclamada pela improcedência do pedido.
VI – PEDIDOS E REQUERIMENTOS
 Diante do exposto, o reclamado requer a improcedência de todos os pleitos, nos termos expendidos.
 Na oportunidade, pugna pela produção de prova oral.
Termos em que Pede Juntada e Deferimento.
Local, Data.
Assinatura
OAB nº
Endereço Profissional