Aula 11 Coisas

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DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA
PENHOR, HIPOTECA E ANTICRESE
DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA: 
PENHOR, HIPOTECA E ANTICRESE
1. Evolução histórica 
- Sociedades primitivas: devedor respondia pelas dívidas com sua integridade física, sua liberdade e a de sua família.
- Lei das XII Tábuas: devedor poderia ser encarcerado, vendido ou morto pelo credor.
- Lex Poetelia Papiria: aboliu a execução contra a pessoa do devedor, instituindo a responsabilidade sobre os seus bens, se a dívida não procedia de delito.
- Princípio da Responsabilidade Patrimonial: o patrimônio do devedor responde por suas obrigações.
- As garantias gerais poderiam não ser eficazes na hipótese de desequilíbrio financeiro do devedor: débitos ultrapassam o valor do patrimônio (estado de insolvência).
2. Garantias jurídicas: 
a) Pessoais/ fidejussórias: terceiro se obriga a solver o débito se o devedor não o fizer.
- Fiança (art. 818 ss).
- Garantia de limitada valia (Rodrigues).
- Garantia relativa (Gonçalves).
b) Reais: vincula determinada coisa do devedor ao pagamento da dívida.
- Independe do estado em que venha a se encontrar o patrimônio do devedor, pois a coisa já está ligada ao cumprimento da obrigação.
3. Conceito
- “É o direito que confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento” (Orlando Gomes).
- Direitos contemplados pelo CCB: Penhor, hipoteca e anticrese.
- Art. 1.419.
- Logo, são direitos de natureza acessória.
4. Classificação
a) Quanto ao objeto
- Penhor incide coisas móveis.
- Hipoteca e anticrese incidem sobre coisas imóveis.
- Distinção que, atualmente, não é absoluta.
b) Quanto a titularidade da posse do bem dado em garantia
- Penhor e anticrese: a coisa deve ser entregue ao credor, que passa a ser o possuidor direto.
- Hipoteca: a coisa se conserva em poder do devedor ou de quem a dá em garantia, não havendo desdobramento da posse.
c) Quanto à forma do exercício do direito
- Art. 1.422, caput.
- Ante o inadimplemento da obrigação, o credor pignoratício e o credor hipotecário podem promover a venda judicial da coisa.
- O preço apurado deve ser destinado a satisfazê-los preferencialmente (direito de preferência).
- Ressalvas: art. 1.422, parágrafo único.
- Já o credor anticrético não possui o mesmo direito. A este cabe apenas reter a coisa enquanto a dívida não for paga, limitado ao prazo de 15 anos (direito de retenção) (art. 1.423).
- “Prescrição liberatória” (Diniz).
5. Requisitos dos direitos reais de garantia
5.1 Capacidade genérica e capacidade especial para alienar
- Art. 1.420, caput (1ª parte).
- Justificativa: o bem dado em garantia pode ser penhorado e vendido em hasta pública.
- Faz-se necessário além do domínio, a livre disposição da coisa, sob pena de nulidade absoluta.
* Em linhas gerais, não podem hipotecar, empenhar ou dar em anticrese:
a) Menores de 16 anos
- Art. 3.º, inciso I: absolutamente incapaz.
- Os pais só podem representá-los e gravar bens dos filhos em garantia real com autorização judicial (art. 1.691) – nos casos de necessidade ou evidente utilidade da prole.
b) Maiores de 16 e menores de 18 anos
- Art. 4.º, inciso I: relativamente incapaz.
- Os pais só podem representá-los e gravar bens dos filhos em garantia real com autorização judicial (art. 1.691) – nos casos de necessidade ou evidente utilidade da prole.
c) Menores sob tutela
- Somente admitido se o tutor for autorizado pelo juiz.
- Art. 1.748, inciso IV e 1.750: se é possível alienar, também será oferecer em garantia.
d) Os interditos em geral
- Art 1.781: somente se representados e autorizados pelo juiz.
e) Pródigos
- Impossível juridicamente apenas se atuarem sozinhos.
- Quando assistidos por curador, podem gravar seus bens em garantia real, mesmo sem autorização judicial.
- Aplicação de norma especial: art. 1.767, inciso V c/c 1.782.
f) Pessoas casadas
- Só admite que, sozinho, grave seus bens em garantia especial se o regime for o da separação absoluta de bens.
- Art. 1.647, inciso I.
- Regra que não incide sobre o penhor (móveis).
- A falta de outorga conjugal gera nulidade relativa.
- Art. 1.649: prazo de 2 anos após a dissolução da sociedade conjugal para requerer a anulabilidade do ato.
* Convalidação da garantia real pela superveniência do domínio: 
- Art. 1.420, § 1.º.
- É nulo gravar de garantia real coisa alheia por quem não é o proprietário.
- Todavia, a garantia torna-se eficaz pela superveniência do domínio (efeitos ex tunc).
5.2 Requisitos objetivos 
- Art. 1.420, caput (2ª parte).
- Só podem ser objeto de garantia os bens alienáveis.
* A questão do condômino
- Condômino de coisa indivisível pode gravar de garantia real a sua quota ideal?
- Art. 1.420, § 2.º: não faz distinção sobre divisibilidade ou indivisibilidade.
- Portanto, malgrado as controvérsias doutrinárias, pode gravar, ainda que em coisa indivisível (Gonçalves, Lisboa, Rodrigues, Venosa)
- Art. 1.314, caput.
- Ojeriza do legislador ao condomínio (Rodrigues).
5.3 Requisitos formais
- Eficácia perante terceiros.
a) O Princípio da Especialização
- Art. 1.424.
- Trata-se da pormenorização enumerada dos elementos caracterizadores da obrigação e do bem dado em garantia, que deverão ser consignadas no instrumento.
- Finalidade: evidenciar a terceiros a situação do devedor e dos seus bens.
- Se o contrato não contiver tais dados, será ineficaz como direito real, surtindo efeitos apenas de direito pessoal (ineficácia relativa/ inoponibilidade).
b) O Princípio da Publicidade
- Hipoteca e anticrese: decorre do registro do título constitutivo no Registro de Imóveis.
- Art. 1.227.
- Penhor convencional: decorre do registro no Cartório de Títulos e Documentos (art. 127, inciso II da Lei n.º 6.015/73)
* Sob o aspecto formal, exigível também que, no penhor, ocorra a tradição (art. 1.226).
6. Efeitos dos direitos reais de garantia
a) Direito de preferência
- Jus praeferendi ou prelação: primazia deferida a determinado credor, em virtude da natureza de seu crédito, de receber, preterindo aos concorrentes (Gonçalves).
- Art. 961, 1ª parte.
- Não beneficia o credor anticrético.
- Exceções: art. 1.422, p, único (situações descritas pelo art. 961 e na Lei de Falências – 11.101/2005: credores trabalhistas limitados a 150 SM, credores decorrentes de acidente do trabalho).
- E se o produto da arrematação for insuficiente para solver a dívida?
- Art. 1.430.
- Caráter quirografário do saldo devedor restante.
b) Direito de sequela
- Jus persequendi ou direito de reclamar e perseguir a coisa em poder de quem quer que se encontre para sobre ela exercer o seu direito de excussão.
- Ex.: adquirente de imóvel hipotecado está sujeito a vê-lo levado à hasta pública para pagamento da dívida.
“Direito de sequela e o de preferência constituem a virtude, a força dos direitos reais de garantia” (Gonçalves).
c) Direito de excussão
- Direito do credor hipotecário e do pignoratício de promover a venda judicial da coisa em hasta pública.
- Requisito que a obrigação esteja vencida.
- Havendo mais de um credor hipotecário, deverá ser observada a prioridade no registro.
- “A ordem dos registros é que determina a prevalência da garantia, não a data do contrato” (Pereira, C. M. S.).
d) Indivisibilidade
- Art. 1.421.
- Pagamento parcial não acarreta a liberação da garantia na proporção do pagamento efetuado, salvo convenção em contrário.
- Logo, não se admitiria, em princípio, a exoneração parcial e proporcional ao valor pago.
* Consequência: não se admite remição parcial.
- Art. 1.429.
Remição -> Remir -> Liberação da coisa gravada mediante o pagamento/ consignação feito ao credor (art. 826 CPC/ 2015).
Remissão -> Remitir -> Perdão da dívida, extinção anormal da obrigação sem o pagamento (art. 385 CCB).
7. Vencimento antecipado da dívida
- Hipóteses previstas
em lei em que se pode exigir o vencimento antecipado da dívida assegurada por garantia real.
- Arts. 333 c/c 1.425.
- Não se admite, entretanto, o vencimento antecipado dos juros correspondentes ao prazo por decorrer (art. 1.426).
8. Vedação ao pacto comissório ou cláusula comissória
- Art. 1.428, caput.
- “Pacto comissório é a convenção acessória, autorizando o credor de dívida garantida por penhor, anticrese ou hipoteca a ficar com a coisa dada em garantia, se a prestação não for cumprida no vencimento” (Rodrigues).
- A celebração do pacto comissório é defesa.
- Intuito de proteger o devedor, parte mais fraca do contrato (Rodrigues).
- Razão de ordens moral e ética: resguardar o fraco (devedor) contra o forte (credor) (Gonçalves).
- “É nulo o pacto com o qual se convém que, no caso de falta de pagamento do crédito no termo estabelecido, a propriedade da coisa hipotecada ou dada em penhor passe ao credor. É princípio reconhecido por todas as legislações que o credor não poderá apropriar-se da coisa dada em garantia, se o devedor não cumprir a obrigação garantida” (RT 687/69).
8.1 Ressalva
- Art. 1.428, parágrafo único.
- Embora proibido o pacto comissório, é permitido ao devedor, após o vencimento da obrigação, entregar em pagamento da dívida a mesma coisa ao credor, que a aceita, liberando-o.
- Razão: inexistência de presunção de fraude, ante a vontade manifesta do devedor.
- Se o credor concorda, opera-se a dação em pagamento.
- Art. 356.