Material de apoio Direito Penal II Teoria do Erro em 11.11.2017

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ERRO DE TIPO
1 – TERMINOLOGIA
Inicialmente, na redação original do CP (1940) era chamado de “erro de fato”. Hoje é chamado de “erro sobre elementos do tipo”, sendo a expressão “erro de tipo” é uma criação da doutrina.
Tipo Legal = Tipo incriminador
A palavra “ERRO” é utilizada no Código Penal em sem sentido amplo, pois engloba erro propriamente dito e ignorância
Erro propriamente dito: é a falsa percepção, falsa compreensão de algo.
Ignorância: é o total desconhecimento de algo.
Erro de tipo significa será o erro quanto aos elementos ou elementares do tipo.
2 – CONCEITO: erro de tipo é a falsa percepção ou o total desconhecimento de um ou mais elementos do tipo penal. 
Ex.: João pega livro de Pedro achando que é seu. Furto. Erro sobre “coisa alheia”. É erro de tipo.
Tal conceito define erro de tipo essencial.
OBS: Para Damásio de Jesus (apenas) o erro de tipo essencial engloba não só o erro sobre elementares do tipo, mas também as circunstâncias.
Lembrando:
Elementares: dados básicos do tipo fundamental.
Circunstância: são dados complementares para aumento ou diminuição da pena (Ex.: qualificadoras).
3 – ESPÉCIES DE ERRO DE TIPO ESSENCIAL
O critério de diferenciação é a figura do “homem médio” (figura hipotética representativa da normalidade humana, em prudência e inteligência mediana).
a) Erro de tipo ESCUSÁVEL (invencível ou inevitável): o agente errou, mas o “homem médio” em seu lugar, também erraria. Por isso, não há culpa do agente.
b) Erro de tipo INESCUSÁVEL (vencível ou evitável): há culpa do agente. O agente errou, mas o “homem médio”, no seu lugar, não erraria.
4 – EFEITOS DO ERRO DE TIPO ESSENCIAL
O erro de tipo SEMPRE EXLCUI O DOLO, seja ele escusável ou inescusável.
Segundo Zaffaroni, “o erro de tipo é a cara negativa do dolo”. Significa que o erro de tipo é logicamente incompatível com o dolo.
O erro de tipo escusável também exclui a culpa. Já o erro de tipo inescusável admite a punição do agente por crime culposo, caso seja previsto em lei.
ESCUSÁVEL: sem dolo + sem culpa
INESCUSÁVEL: sem dolo + com culpa
QUESTÃO: É possível que o erro de tipo seja inescusável e, ainda assim, o agente não responda por nenhum crime?
Sim. É possível quando o crime não admitir a modalidade culposa. Ex.: no furto do livro não há crime culposo, pois não se admite forma culposa no furto.
QUESTÃO: É possível que o erro de tipo seja escusável e o agente responda por algum crime?
Sim. É possível quando se opera a desclassificação para outro crime, mesmo com o erro. Ex.: “A” discute com policial civil a paisana e o xinga. O policial dá voz de prisão por desacato. O erro de que é policial exclui o desacato. Mas xingar configura crime de injúria (subsiste).
5 – OUTRAS ESPÉCIES DE ERRO DE TIPO ESSENCIAL
a) Erro de tipo ESPONTÂNEO: o agente erra sozinho por conta própria.
b) Erro de tipo PROVOCADO: também chamado de “erro determinado por terceiro” (art. 20, §2º). O agente não erra sozinho. Existe um agente provocador do erro e é esse agente que responde pelo crime doloso ou culposo. Se o agente provocador causou o erro dolosamente, responderá por crime doloso; se causou culposamente, responde por crime culposo – SE PREVISTO EM LEI.
Erro determinado por terceiro:
 
Art. § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
6 – ERRO DE TIPO ACIDENTAL
É aquele que incide sobre as circunstâncias (posição dominante, com ressalva a Damásio) ou sobre dados irrelevantes do crime.
6.1 – MODALIDADES DE ERRO DE TIPO ACIDENTAL
Os crimes aberrantes envolvem três modalidades de erro de tipo acidental: causae, ictus e delicti.
O erro de tipo é acidental porque não exclui o crime. O agente responde pelo crime. Não torna o fato atípico.
a) Erro sobre a PESSOA: (error in persona) o agente confunde a pessoa que queria atingir (vítima virtual) com pessoa diversa (vítima real). Esse erro é irrelevante ou acidental porque o agente queria praticar o crime.
Ex.: “A” quer matar “B”. “A” mata “C” pensando que era “B”. “A” responde por homicídio.
O CP, no erro de tipo acidental sobre a pessoa, adota a Teoria da Equivalência, pela qual os bens jurídicos se equivalem.
Erro sobre a pessoa
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima (vítima REAL), senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (vítima VIRTUAL)
 keywords: vítima virtual/vítima real confusão
No plano da tipicidade, o erro sobre a pessoa é irrelevante.
Ocorre que o erro sobre a pessoa gera efeitos/reflexos sobre aplicação da pena. Ex.: “A” quer matar o pai. “A” mata “B” pensando que era o pai. Aplica-se a qualificadora de crime contra ascendente na pena.
b) Erro sobre o OBJETO: (erro sobre a coisa) o agente queria praticar o crime contra determinada coisa, mas acabou praticando crime contra coisa diversa.
Ex.: “A” quer roubar um Rolex de R$ 30 mil, mas rouba uma réplica de R$ 30,00.
OBS: No exemplo, pode-se aplicar o Princípio da Insignificância, diante valor ínfimo do relógio.
	 
c) Erro sobre a QUALIFICADORA: o agente desconhece a presença de uma qualificadora. O erro sobre a qualificadora exclui apenas a qualificadora em si, mas subsiste o crime na modalidade simples/fundamental.
d) Erro sobre o NEXO CAUSAL (aberratio causae): o agente pratica e acredita ter alcançado o resultado desejado. Em seguida, ele pratica uma nova conduta com finalidade diversa. Posteriormente, se descobre que foi essa última conduta de levou à consumação do crime. Tem duas condutas.
Ex.: “A” atira em “B” e pensa que o matou. “A” joga o corpo de “B” no rio que morre afogado.
Posicionamentos já apresentados: 
Prova da magistratura/MP: aplica a qualificadora do afogamento
Defensoria: não se aplica qualificadora, porque “A” não queria a qualificadora (afogar).
e) Erro na EXECUÇÃO: (aberratio ictus) é o erro na execução. É a aberração no ataque.
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Fórmula: Pessoa x Pessoa
O crime não se altera, só mudam os envolvidos.
Quanto à aplicação da pena, o erro na execução segue a mesma regra do erro sobre a pessoa. O juiz levará em conta as condições da vítima virtual e não da pessoa efetivamente atingida pelo crime.
Erro sobre a pessoa ≠ Erro na execução
Em ambos há vítima virtual e vítima real.
No erro sobre pessoa há CONFUSÃO. O agente confunde a vítima. A vítima virtual não corre perigo.
No erro na execução não há nenhuma confusão sobre a pessoa da vítima. A vítima virtual corre perigo.
Ex.: “A” quer matar o pai. “A” atira no pai, mas erra, e acerta “C”. Houve erro na execução.
ESPÉCIES DE ERRO NA EXECUÇÃO 
Erro na execução com “unidade simples” ou “resultado único”: o agente atinge somente a pessoa diversa da desejada. Aplica-se a mesma regra do erro sobre a pessoa na dose da pena (art. 20, §3º).
Erro na execução com “unidade complexa” ou “resultado duplo”: o agente atinge a pessoa desejada e também pessoa diversa. Há 2 crimes. O agente responde pelos dois crimes em concurso formal.
Atenção! Só existe erro na execução com resultado duplo quando o segundo crime é culposo.
f) Erro sobre resultado diverso do pretendido: (aberratio delicti) o agente queria praticar um crime, mas por erro praticou crime diverso.
Resultado diverso do pretendido = Crime diverso do pretendido
Resultado diverso do pretendido
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime,sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Fórmula: Crime x Crime
Ex.: “A” joga pedra na vidraça de “B”, crime de dano. “A” acerta a cabeça de “B”, crime de lesão corporal.
ESPÉCIES
Erro sobre resultado com “unidade simples” ou “resultado único”
Erro sobre resultado com “unidade complexa” ou “resultado duplo”
(mesma sistemática do erro na execução)
Atenção! Erro de tipo ≠ Crime putativo por erro de tipo
São institutos completamente opostos. No erro de tipo, o agente não sabe que está praticando um fato definido como crime quando o faz. No crime putativo por erro de tipo o agente quer praticar o crime, mas não o faz por falta de um elemento do tipo penal.
Crime Putativo: também é chamado de crime imaginário ou de erroneamente suposto, é o crime que não tem existência real, só existe na mente do agente. 
Ex.: “A” se torna traficante. Adquire droga para vender. Mas sem saber, vende farinha de trigo ao invés de cocaína.
ERRO DE PROBIÇÃO
Erro de proibição é o erro de direito.
O CP não usa o termo “erro de proibição”, mas sim “erro sobre a ilicitude do fato”.
Erro sobre a ilicitude do fato 
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Erro de Proibição EVITÁVEL)
 
1 – Questões iniciais
DESCONHECIMENTO DA LEI: é inescusável (art. 21/CP). Há a presunção absoluta de que uma vez publicada a lei, todos a conheceram. Motivo: razões de segurança jurídica. No Direito Penal produz dois efeitos: atenuante genérica (art. 65,II/CP) e autoriza perdão judicial (art. 8º, Lei das Contravenções Penais);
ERRO DE PROIBIÇÃO: o agente conhece a lei (até porque seu desconhecimento é inescusável). Entretanto, ignora o caráter ilícito do fato (o conteúdo da lei). Conhece a lei, só não sabe que sua conduta se enquadra no conteúdo da lei. Ex.: homem humilde mora na roça a vida toda. Ele mata um tatu para comer. Apesar de conhecer a lei, não sabe que essa conduta configura crime ambiental.
Previsão legal: art 21 do CP.
Efeitos jurídicos do Desconhecimento da Lei:
a) atenuante genérica: art. 65, II
b) se escusável, perdão judicial para as contravenções penais LCP Dec-lei 3.688, art.8º.
2- ESPÉCIES DE ERRO DE PROIBIÇÃO
a) Erro de Proibição Inevitável ou Escusável: o critério de distinção é o perfil subjetivo do agente. Valoração paralela do “juízo do profano”. O agente errou, mas se tivesse se esforçado no caso concreto, ainda assim erraria, conforme suas condições pessoais.
Ex.: homem humilde da roça. Em seu juízo profano, por mais que se esforçasse, ainda erraria.
O erro de proibição INEVITÁVEL isenta de pena, exclui a culpabilidade por eliminar a potencial consciência da ilicitude (elemento da culpabilidade).
b) Erro de Proibição Evitável ou Inescusável: o agente errou, mas se tivesse se esforçado teria evitado o erro no caso concreto (ver REsp. 870.055/STJ ).
Ex.: “A” abre casa de prostituição, como tantas outras. “A” veria com pouco esforço que é errado, evitaria.
O erro de proibição EVITÁVEL não isenta de pena, não exclui a culpabilidade, mas a pena será diminuída de 1/6 a 1/3 (é causa de diminuição da pena).
NATUREZA JURÍDICA
 Erro de proibição evitável Excludente da culpabilidade
 Erro de proibição evitável Causa de diminuição da pena
3 – OUTRAS ESPÉCIES
a) Erro de Proibição Direto: é o erro de proibição propriamente dito. O agente ignora o caráter ilícito do fato.
b) Erro de Proibição Indireto: é a chamada discriminante putativa por erro de proibição.
c) Erro de Proibição Mandamental: é o erro sobre o dever de agir (art. 13, §2º/CP).
Relevância da omissão 
Art.13 § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
4 – DIFERENCIAÇÃO
Erro de proibição ≠ Crime putativo por erro de proibição
Erro de proibição: o agente desconhece o caráter ilícito do fato.
Crime putativo por erro de proibição: também chamado de “delito de alucinação” o agente quer praticar um crime, acredita que pratica um crime, mas não o faz, porque a conduta não configura crime.
Ex.: Pai pratica sexo com filha maior e capaz, com consentimento dela. Ele acredita que pratica crime (incesto). Sua conduta não é crime no Brasil. Crime putativo por erro de proibição.
5 – DIFERENCIAÇÃO
ERRO DE TIPO: instituto relacionado ao fato típico, à conduta (dolo e culpa). Agente desconhece a realidade fática que o cerca, não sabe o que faz (erro de fato).
Critério: homem médio.
ERRO DE PROIBIÇÃO: Instituto relacionado à culpabilidade (potencial consciência da ilicitude). O agente conhece a realidade, mas ignora seu aspecto jurídico, seu caráter ilícito.
Critério: perfil subjetivo do agente – valoração paralela da esfera do profano (juízo do profano).
QUESTÃO: Existe alguma situação em que o erro de proibição é tratado como erro de tipo?
Sim, item 6 (a seguir).
6 – ERRO DE TIPO QUE RECAI SOBRE A ILICITUDE DO FATO
Alguns tipos penais têm elementos subjetivos que dizem respeito à especial finalidade do agente.
Ex.: Art. 153/CP - crime de Divulgação de Segredo
Divulgação de Segredo
Art. 153 - Divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja divulgação possa produzir dano a outrem:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
A expressão “sem justa causa” é o elemento do tipo.
A princípio o caso sobre a justa causa seria erro de proibição, pois diz respeito à ilicitude do fato. Ocorre que “justa causa” integra o tipo. Daí é tratado como erro de tipo.
O erro de proibição será tratado como erro de tipo quando o erro recair sobre elemento subjetivo do tipo.
DISCRIMINANTES PUTATIVAS
Conceito: é a causa de exclusão da ilicitude que não existe concretamente, mas é inventada, ou imaginada, pelo autor de um fato típico.
Espécies: 
1) Erro relativos aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude; (o agente comete o delito acreditando estar diante de uma injusta agressão)
2) Erro relativo à existência de uma causa de exclusão da ilicitude: (a excludente imaginada não existe – ex: legítima defesa da honra)
3) Erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude: Ex:matar indiscriminadamente na exercício da defesa da propriedade. 
As espécies 2 e 3 são consideradas discriminantes putativas por erro de proibição; quanto a 1, discute-se tratar de discriminante por erro de tipo permissivo (teoria limitada da culpabilidade) ou erro de proibição (teoria pura da culpabilidade); se for erro de tipo, art. 20 § 1º, se for erro de proibição, art. 21, caput. 
SINOPSE:
Teoria do Erro: 
Conceito de Erro: Falsa percepção da realidade ou falso conhecimento de determinado objetivo.
Ignorância: Completo desconhecimento da realidade ou de determinado objeto.
Erro de Tipo Essencial:
Art. 20 caput. Recai sobre os elementos do tipo – chamados de um tipo essencial.
Escusável (inevitável, invencível) não deriva de culpa do agente, mesmo agindo com cautela do homem médio, não se poderia evitar o erro (efeito exclui dolo e culpa).
Inescusável: Deriva de culpa do agente, o erro era evitável mediante a aplicação da cautela atribuindo ao homem médio (Efeitos: exclui o dolo, mas não a culpa).
Erro do tipo acidental: Recai sobre as circunstâncias (qualificadora, agravantes e causas de aumento de pena) e fatores irrelevantes fato típico (efeito não aposto a responsabilidade penal).
Errosobre a pessoa. Art. 20 §3°(vítima virtual, ex: art.61, inc II, e)
Erro sobre o objeto “pode autorizar a aplicação do “principio da insignificância”.
Erro sobre a qualificadora: Desaparece a qualificadora, mantendo-se o tipo essencial.
Erro sobre o nexo causal (aberratio causae)
Erro na Execução (Aberratio Ictus), descrição lega no art. 73 do CP. Art. 20 §3° aplica-se a característica da vítima virtual, art. 13 CP. 
Discriminantes Putativas:
Conceito: é a causa de exclusão da ilicitude que não existe concretamente, mas é inventada, ou imaginada, pelo autor de um fato típico.
Espécies: 
1) Erro relativos aos pressupostos de fato de uma causa de exclusão da ilicitude; (o agente comete o delito acreditando estar diante de uma injusta agressão)
2) Erro relativo à existência de uma causa de exclusão da ilicitude: (a excludente imaginada não existe – ex: legítima defesa da honra)
3) Erro relativo aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude: Ex:matar indiscriminadamente na exercício da defesa da propriedade. 
As espécies 2 e 3 são consideradas discriminantes putativas por erro de proibição; quanto a 1, discute-se tratar de discriminante por erro de tipo permissivo (teoria limitada da culpabilidade) ou erro de proibição (teoria pura da culpabilidade); se for erro de tipo, art. 20 § 1º, se for erro de proibição, art. 21, caput. 
Erro de Proibição
Previsão legal: art 21 do CP.
Efeitos jurídicos do Desconhecimento da Lei:
a) atenuante genérica: art. 65, II
b) se escusável, perdão judicial para as contravenções penais LCP Dec-lei 3.688, art.8º.
Conceito: falsa percepção do agente acerca do caráter ilícito do fato típico por ele praticado, derivado de um juízo profano, ou seja, desconhecimento ou má interpretação acerca da lei penal que define o caráter ilícito da conduta. 
Efeitos:
a) escusável: exclui a culpabilidade, pois exclui a potencial consciência da ilicitude;
b) inescusável: a pena deve ser diminuída de 1/6 a 1/3 em razão da menor censurabilidade da conduta;
Espécies de Erro de Proibição: 
a) direto: o agente desconhece, ou interpreta equivocadamente, o conteúde de uma norma penal proibitiva; 
b) Indireto: são as discriminantes putativas por erro de proibição, o agente conhece o caráter ilícito da conduta, mas acredita estar agindo sob a proteção de uma excludente de ilicitude, ou se equivoca quanto aos seus limites.
c) mandamental: ocorre apenas nos crimes omissivos impróprios, a agente acredita erroneamente estar livre de agir para impedir um resultado. Recai sobre as hipóteses do art. 13 § 2º. 
Diferenças entre erro de tipo e erro de proibição:
	
	erro de tipo
	erro de proibição
	causa
	O agente desconhece a situação fática, o que lhe impede de conhecer algum dos elementos do tipo penal. Não sabe o que faz.
	O agente conhece a realidade fática, mas não compreende o caráter ilícito da conduta. Sabe o que faz, mas acha que pode. 
	efeitos
	Excusável: exclui dolo e culpa.
Inexcusável: exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
	Excusável: exclui a culpabilidade,
Inexcusável: não afasta a culpabilidade, mas permite a diminuição da pena de 1/6 a 1/3.