DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO vicio redibitório

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DA PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO
Trata-se do denominado contrato por outrem ou promessa de fato de terceiro.
Aquele que promete fato de terceiro assemelha-se ao fiador, que assegura a prestação prometida.(CC, art. 440).
Do Cônjuge
art. 439,“Parágrafo único. 
Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens”.
A nova regra evidentemente visa à proteção de um dos cônjuges contra desatinos do outro, negando eficácia à promessa de fato de terceiro quando este for cônjuge do promitente, o ato a ser por ele praticado depender da sua anuência e, em virtude do regime de casamento, os bens do casal venham a responder pelo descumprimento da promessa.
Deve-se registrar que a fiança dada pelo marido sem a anuência da mulher pode ser por esta anulada (CC, art. 1.649). Se a hipótese for de concessão de aval, pode esta opor embargos de terceiro para livrar da penhora a sua meação.
Ainda: no regime da comunhão parcial, que é o regime legal, excluem-se da comunhão “as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal” (CC, art. 1.659, IV ).
DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS
Conceito
Vícios redibitórios são defeitos ocultos em coisa recebida em virtude de contrato comutativo, que a tornam imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam o valor. A coisa defeituosa pode ser enjeitada pelo adquirente, mediante devolução do preço e, se o alienante conhecia o defeito, com satisfação de perdas e danos (CC,arts. 441 e 443).
Essas regras aplicam-se aos contratos bilaterais e comutativos,em geral translativos da propriedade, como a compra e venda, a dação em pagamento e a permuta. Mas aplicam-se também às empreitadas (CC, arts. 614 e 615). Decorrem do paralelismo que devem guardar as prestações nos contratos bilaterais, derivado do princípio da comutatividade, assegurando ao interessado a fruição normal das utilidades advindas da coisa adquirida. Em razão da natureza desses contratos, deve haver correspondência entre as prestações das partes, de modo que o vício, imperceptível à primeira vista, inviabiliza a manutenção do negócio.
Como os contratos comutativos são espécies de contratos onerosos, não incidem as referidas regras sobre os gratuitos, como as doações puras, pois o beneficiário da liberalidade, nada tendo pago, não tem por que reclamar (CC, art. 552).
Em suma: vícios redibitórios são “defeitos ocultos existentes na coisa alienada, objeto de contrato comutativo, não comuns às congêneres, que a tornam imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem sensivelmente o valor, de tal modo que o ato negocial não se realizaria se esses defeitos fossem conhecidos, dando ao adquirente ação para redibir o contrato ou para obter abatimento no preço”.
Fundamento jurídico
São várias s teorias as mais importantes pode ser citada a que se apoia na teoria do erro, não fazendo nenhuma distinção entre defeitos ocultos e erro sobre as qualidades essenciais do objeto. Tudo não passaria de mera consequência da ignorância em que se achava o adquirente.
A teoria do inadimplemento contratual tem por fundamento a violação do princípio de garantia que onera todo alienante e o faz responsável pelo perfeito estado da coisa, em condições de uso a que é destinada.
A teoria dos riscos afirma que o alienante responde pelos vícios redibitórios porque tem a obrigação de suportar os riscos da coisa alienada. Trata-se na verdade de uma variante da teoria da responsabilidade por inadimplemento contratual, mencionada no parágrafo anterior.
Há, ainda, os que se baseiam na teoria da equidade, afirmando a necessidade de se manter justo equilíbrio entre as prestações dos contratantes, como é de rigor nos contratos comutativos.
Outras teorias, como a da responsabilidade do alienante pela parcial impossibilidade da prestação, a da pressuposição e a da finalidade específica da prestação não tiveram muita repercussão.
A teoria mais aceita e acertada é a do inadimplemento contratual, que aponta o fundamento da responsabilidade pelos vícios redibitórios no princípio de garantia, segundo o qual todo alienante deve assegurar, ao adquirente a título oneroso, o uso da coisa por ele adquirida e para os fins a que é destinada.
Requisitos para a caracterização dos vícios redibitórios 
Segundo se deduz dos arts. 441 e seguintes do Código Civil e dos princípios doutrinários aplicáveis, os requisitos para a verificação dos vícios redibitórios são os seguintes:
a ) Que a coisa tenha sido recebida em virtude de contrato comutativo, ou de doação onerosa, ou remuneratória (v. n. 1.1, retro)
— Como já vimos (Capítulo III, n. 4, retro) , contratos comutativos são os de prestações certas e determinadas. As partes podem antever
as vantagens e os sacrifícios, que geralmente se equivalem,decorrentes de sua celebração, porque não envolvem nenhum risco.
Doação onerosa, modal, com encargo ou gravada é aquela em que o doador impõe ao donatário uma incumbência ou dever.
Remuneratória é a doação feita em retribuição a serviços prestados,cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário.
Em razão da natureza dos contratos comutativos, deve haver correspondência entre as prestações das partes, de sorte que o vício
oculto, que inviabilizaria a concretização do negócio se fosse conhecido por acarretar um desequilíbrio nos efeitos da relação
negocial, prejudica a manutenção do ajuste nos termos em que foi celebrado.
b ) Que os defeitos sejam ocultos — Não se caracterizam os vícios redibitórios quando os defeitos são facilmente verificáveis com
um rápido exame e diligência normal. Devem eles ser tais que não permitam a imediata percepção, advinda da diligência normal
aplicável ao mundo dos negócios.
Se o defeito for aparente, suscetível de ser percebido por um exame atento, feito por um adquirente cuidadoso no trato dos seus
negócios, não constituirá vício oculto capaz de justificar a propositura da ação redibitória. Nesse caso, presumir-se-á que o adquirente já os
conhecia e que não os julgou capazes de impedir a aquisição,renunciando assim à garantia legal da redibição6. Não pode alegar
vício redibitório, por exemplo, o comprador de um veículo com defeito grave no motor, se a falha pudesse ser facilmente verificada
com um rápido passeio ao volante, ou a subida de uma rampa, e o adquirente dispensou o test-drive.
c ) Que os defeitos existam no momento da celebração do contrato e que perdurem até o momento da reclamação — Não responde o alienante, com efeito, pelos defeitos supervenientes, mas
somente pelos contemporâneos à alienação, ainda que venham a se manifestar só posteriormente. Os supervenientes presumem-se
resultantes do mau uso da coisa pelo comprador.
O art. 444 do Código Civil proclama: “A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário,
se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição”. A ignorância de tais vícios pelo alienante não o exime da
responsabilidade, devendo restituir “o valor recebido, mais as despesas do contrato” (CC, art. 443).
d ) Que os defeitos sejam desconhecidos do adquirente —
Presume-se, se os conhecia, que renunciou à garantia. A expressão “vende-se no estado em que se encontra”, comum em anúncios de
venda de veículos usados, tem a finalidade de alertar os interessados de que não se acham eles em perfeito estado, não cabendo, por isso,
nenhuma reclamação posterior.
e ) Que os defeitos sejam graves — Apenas os defeitos revestidos de gravidade a ponto de prejudicar o uso da coisa oudiminuir-lhe o valor podem ser arguidos nas ações redibitória e
quanti minoris, não os de somenos importância (de minimis non curat praetor).
Efeitos. Ações cabíveis
Se o bem objeto do negócio jurídico contém defeitos ocultos, não descobertos em um simples e rápido exame exterior, o adquirente, destinatário da garantia, pode enjeitá-lo ou pedirabatimento no preço (CC, arts. 441 e 442).
A ignorância dos vícios pelo alienante não o exime da responsabilidade. No sistema do Código Civil de 1916 a responsabilidade do alienante na hipótese de ignorância sobre o vício podia ser afastada por cláusula contratual exoneratória (art. 1.102).
No entanto, assinala percucientemente Mônica Bierwagen, “como esse dispositivo não foi reproduzido pelo novo Código Civil — até porque destoa da nova leitura dada aos princípios da boa-fé e da vedação ao enriquecimento sem causa —, a inclusão de cláusula dessa natureza só pode ser nula, não operando efeitos”.
Também Jones Figueirêdo Alves adverte que “não é mais desonerado o alienante, por ignorância do vício, havendo cláusula expressa”, como dispunha o art. 1.102 do Código Civil de 19169.
Nada impede, todavia, que as partes convencionem a ampliação dos limites da garantia, em benefício do adquirente, elevando, por exemplo, o valor a ser restituído na hipótese de enjeitar a coisa defeituosa.
Se o alienante não conhecia o vício, ou o defeito, isto é, se agiu de boa-fé, “tão somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato”. Mas se agiu de má-fé, porque conhecia o defeito, além de restituir o que recebeu, responderá também por “perdas e danos” (CC, art. 443).
Ainda que o adquirente não possa restituir a coisa portadora de defeito, por ter ocorrido o seu perecimento (morte do animal adquirido, p. ex.), a “responsabilidade do alienante subsiste”, se o fato decorrer de “vício oculto, já existente ao tempo da tradição” (CC, art.444). No exemplo citado, o adquirente terá de provar que o vírus da doença que vitimou o animal, por exemplo, já se encontrava encubado, quando de sua entrega.
1.4.1. Espécies de ações
O art. 442 do Código Civil deixa duas alternativas ao adquirente: a) rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleiteando a devolução do preço pago, mediante a ação redibitória; ou b)conservá-la, malgrado o defeito, reclamando, porém, abatimento no preço, pela ação quanti minoris ou estimatória. Entretanto, o adquirente não pode exercer a opção, devendo propor,necessariamente, ação redibitória, na hipótese do citado art. 444, quando ocorre o perecimento da coisa em razão do defeito oculto.
As referidas ações recebem a denominação de edilícias, em alusão aos edis curules, que atuavam junto aos grandes mercados, na época do direito romano, em questões referentes à resolução do contrato ou ao abatimento do preço.
Cabe ao credor optar pela redibição ou pela diferença de preço, com o efeito de concentrar a prestação. Daí afirmar-se que “a escolha é irrevogável. Uma vez feita, não admite recuo — electa uma via non datur recursus ad alteram”.
1.4.2. Prazos decadenciais
Os prazos para o ajuizamento das ações edilícias — redibitória e quanti minoris — são decadenciais: trinta dias, se relativas a bem móvel, e um ano, se relativas a imóvel, contados, nos dois casos, da tradição. Se o adquirente já estava na posse do bem, “o prazo contasse da alienação, reduzido à metade” (CC, art. 445).
Podem os contraentes, no entanto, ampliar convencionalmente o referido prazo. É comum a oferta de veículos,por exemplo, com prazo de garantia de um, dois ou mais anos.
Segundo prescreve o art. 446 do Código Civil, “não correrão os prazos do artigo antecedente na constância de cláusula de garantia;
mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadência”. Essa cláusula de garantia é, pois, complementar da garantia obrigatória e legal, e não a exclui.
Em síntese, haverá cumulação de prazos, fluindo primeiro o da garantia convencional e, após, o da garantia legal. Se, no entanto, o vício surgir no curso do primeiro, o prazo para reclamar se esgota em trinta dias seguintes ao seu descobrimento. Significa dizer que, mesmo havendo ainda prazo para a garantia, o adquirente é obrigado a denunciar o defeito nos trinta dias seguintes ao em que o descobriu, sob pena de decadência do direito.
A obrigação imposta ao adquirente, de denunciar desde logo o defeito da coisa ao alienante, decorre do dever de probidade e boa-fé insculpido no art. 422 do Código Civil, segundo consta do primeiro relatório ao Projeto do novo Código Civil apresentado pelo Deputado Ernani Saty ro, acrescentando este que não é por estar amparado pelo prazo de garantia que o comprador deva se prevalecer dessa situação para abster-se de dar ciência imediata do vício verificado na coisa adquirida.
A inovação, todavia, não deixa de representar uma involuçãopelo fato de a doutrina e a jurisprudência já virem admitindo, anteriormente, o início da contagem do prazo para o exercício da redibição a partir do fim da garantia, não importando o momento em que o vício se apresentou12.
A jurisprudência vem aplicando duas exceções à regra de que os referidos prazos contam-se da tradição: a primeira, quando se trata de máquinas sujeitas a experimentação; a segunda, nas vendas de animais. Quando uma máquina é entregue para experimentação, sujeita a ajustes técnicos, o prazo decadencial conta-se do seu perfeito funcionamento e efetiva utilização. No caso do animal, conta-se da manifestação dos sintomas da doença de que é portador, até o prazo máximo de cento e oitenta dias.
Dispõe, a propósito, o § 1º do art. 445 do Código Civil que, em se tratando de vício que “só puder ser conhecido mais tarde”, a contagem se inicia no momento em que o adquirente “dele tiver ciência”, com “prazo máximo de cento e oitenta dias em se tratando de bens móveis, e de um ano, para os imóveis”. Já no caso de venda de animais (§ 2º), “os prazos serão os estabelecidos por lei especial”, mas, enquanto esta não houver, reger-se-ão “pelos usos locais”; e, se estes não existirem, pelo disposto no § 1º.
No caso dos animais, justifica-se a exceção, visto que o período de incubação do agente nocivo é, às vezes, superior ao prazo legal, contado da tradição. Se um primeiro objeto é substituído por outro, porque tinha defeito, o prazo para redibir o contrato conta-se da data da entrega do segundo.
1.4.3. Hipóteses de descabimento das ações edilícias
1.4.3.1. Coisas vendidas conjuntamente
Não cabem as ações edilícias nas hipóteses de coisas vendidas conjuntamente. Dispõe, com efeito, o art. 503 do Código Civil:
“Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas”.
Só a coisa defeituosa pode ser restituída e o seu valor deduzido do preço, salvo se formarem um todo inseparável (uma coleção de livros raros ou um par de sapatos, p. ex.). Se o defeito de uma comprometer a universalidade ou conjunto das coisas que formem um todo inseparável, pela interdependência entre elas, o alienante responderá integralmente pelo vício.
1.4.3.2. Inadimplemento contratual
A entrega de coisa diversa da contratada não configura vício redibitório, mas inadimplemento contratual, respondendo o devedor por perdas e danos (CC, art. 389). Desse modo, o desfalque ou diferença na quantidade de mercadorias ou objetos adquiridos como coisas certas e por unidade não constitui vício redibitório. Assim também a compra de material de determinado tipo e recebimento de outro. Em caso de inexecução do contrato, assiste ao lesado o direito de exigir o seu cumprimento ou pedir a resolução, com perdas e danos.
A possibilidade de a vítima pleitear a resolução do contrato aproxima os casos de vícios redibitórios do inadimplemento contratual. Nos primeiros, no entanto, o contrato é cumprido de modo imperfeito, enquanto no segundo ele é descumprido.
Nas hipóteses de vícios redibitórios, a aquisição da coisa se faz no pressuposto de sua inexistência. Todavia, sendo eles ocultos e não comuns em objetos congêneres ou da mesma natureza, mas peculiares às unidades negociadas, não são percebidos prontamente.
Não é natural, por exemplo, que um veículo aparentemente em bom estado não consiga subir uma rampa ou ladeira porque o motor esquenta demasiadamente, ou que o animal vendido contenha o vírus de uma doença mortal.
O inadimplementocontratual, diferentemente, não resulta de imperfeição da coisa adquirida, mas de entrega de uma coisa por outra3.
1.4.3.3. Erro quanto às qualidades essenciais do objeto
Igualmente não configura vício redibitório e não autoriza a utilização das ações edilícias o erro quanto às qualidades essenciais do objeto, que é de natureza subjetiva, pois reside na manifestação da vontade (CC, art. 139, I). Dá ensejo ao ajuizamento de ação anulatória do negócio jurídico, no prazo decadencial de quatro anos (CC, art. 178, II).
O vício redibitório é erro objetivo sobre a coisa, que contém um defeito oculto. O seu fundamento é a obrigação que a lei impõe a todo alienante de garantir ao adquirente o uso da coisa. Provado o defeito oculto, não facilmente perceptível, cabem as ações edilícias, sendo decadencial e exíguo, como visto, o prazo para a sua propositura (trinta dias, no caso de bem móvel, e um ano, no de imóvel).
Se alguém, por exemplo, adquire um relógio que funciona perfeitamente, mas não é de ouro, como o adquirente imaginava (e somente por essa circunstância o comprou), trata-se de erro quanto à qualidade essencial do objeto. Se, no entanto, o relógio é mesmo de ouro, mas não funciona por causa do defeito de uma peça interna, a hipótese é de vício redibitório.
Quando o indivíduo compra determinado objeto supondo ter ele uma qualidade especial, que na realidade não possui, há apenas diferença de qualidade e não vício ou defeito do produto. Segundo Cunha Gonçalves, “há diferença de qualidade quando a coisa, em si, intrinsecamente, não é viciada, nem defeituosa, mas não é aquela que o comprador quisera e esperava”.
Nos casos de erro, o comprador não quer comprar a coisa que afinal adquiriu; nos de vícios redibitórios, ele deseja adquirir exatamente a coisa comprada, mas não imagina que ela apresenta uma imperfeição não comum entre suas congêneres e não perceptível em um simples e rápido exame exterior.
Preleciona com clareza Messineo que a ação redibitória é, igualmente, uma ação de resolução do contrato, mas com a finalidade específica de defender o adquirente dos vícios da coisa que a tornem imprópria ao uso a que se destina, ou lhe diminuam
sensivelmente o valor, e não sejam facilmente perceptíveis. Não é, pois, um remédio geral, como é a ação resolutória. A ação redibitória pode dar lugar à resolução do contrato, mas com base em um pressuposto muito particular: o cumprimento imperfeito da obrigação no tocante ao objeto, que se apresenta com defeitos ou vícios. Por outro lado, a ação resolutória de caráter geral pressupõe o próprio inadimplemento, ou seja, a falta de cumprimento ou, pelo menos, o retardamento no cumprimento.
Aduz o preclaro mestre italiano que a diferença entre a ação resolutória e a ação redibitória reside no fato de que a falta ou diferença de qualidade, que dá ensejo à ação anulatória, afeta a coisa no sentido de fazer dela algo completamente distinto (um genus diferente) do que imaginava o adquirente, enquanto o vício da coisa, que dá lugar à redibitória, é menos grave, no sentido de que a torna inepta para o uso a que se destina, mas não a torna um genus diferente daquele a que, segundo o pensamento do adquirente, deve pertencer. Um cavalo de uma raça distinta da pactuada é uma coisa que apresenta uma falta de qualidade; um cavalo que se enfurece facilmente é uma coisa afetada de um vício.
1.4.3.4. Coisa vendida em hasta pública
O Código Civil de 1916 excluía a possibilidade de o adquirente de bens em hasta pública, que apresentassem algum vício oculto, se valesse das ações edilícias. Dizia o art. 1.106 do aludido diploma: “Se a coisa foi vendida em hasta pública, não cabe a ação redibitória, nem a de pedir abatimento no preço”.
Aplicava-se tal regra somente aos casos de venda forçada.
Não respondia o dono por defeitos de coisa vendida contra a sua vontade, por determinação judicial (penhora em ação executiva, venda por determinação judicial em inventário, venda de bens de órgãos etc.). A justificativa se baseava no entendimento de que a sua exposição prévia possibilitava minucioso exame, bem como no fato de se tratar de alienação realizada em processo judicial. Diferente, porém, era a situação, quando o proprietário escolhia livremente a venda em leilão, como ocorre com a venda de obras de arte, de animais em rodeios etc. Neste caso, a sua responsabilidade subsistia.
Esse dispositivo não foi reproduzido no Código Civil de 2002.
Por conseguinte, poderá o adquirente lesado, em qualquer caso, mesmo no de venda feita compulsoriamente por autoridade da justiça, propor tanto a ação redibitória como a quanti minoris, se a coisa arrematada contiver vício redibitório. Não prevalece mais, pois, a hipótese excepcionada no diploma anterior como exclusão de direito.
2. Disciplina no Código de Defesa do Consumidor
Quando uma pessoa adquire um veículo, com defeitos, de um
particular, a reclamação rege-se pelas normas do Código Civil. Se,
no entanto, adquire-o de um comerciante estabelecido nesse ramo,
pauta-se pelo Código de Defesa do Consumidor. Este diploma
considera vícios redibitórios tanto os defeitos ocultos como também
os aparentes ou de fácil constatação.
O estatuto consumerista mostra-se mais rigoroso na defesa do
hipossuficiente, não se limitando a permitir reclamação contra os
vícios redibitórios mediante propositura das ações edilícias, mas
responsabilizando civilmente o fabricante pelos defeitos de
fabricação e impondo a substituição do produto por outro da mesma
espécie, em perfeitas condições de uso, e a restituição imediata da
quantia paga, devidamente corrigida, além das perdas e danos, ou
ainda abatimento no preço17.
Os prazos são decadenciais. Para os vícios aparentes em
produto não durável (mercadoria alimentícia, p. ex.), o prazo para
reclamação em juízo é de trinta dias; e de noventa dias, em produto
durável, contados a partir da entrega efetiva do produto ou do
término da execução dos serviços. Obsta, no entanto, à decadência, a
reclamação comprovada formulada perante o fornecedor, até
resposta negativa e inequívoca. Em se tratando de vícios ocultos, os
prazos são os mesmos, mas a sua contagem somente se inicia no
momento em que ficarem evidenciados (CDC, art. 26 e
parágrafos)18.
Os fornecedores, quando efetuada a reclamação direta, têm o
prazo máximo de trinta dias para sanar o vício. Não o fazendo, o
prazo decadencial, que ficara suspenso a partir da referida
reclamação, volta a correr pelo período restante, podendo o
consumidor exigir, alternativamente: a) substituição do produto; b) a
restituição da quantia paga, atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos; ou c) o abatimento proporcional do preço. O prazo
mencionado pode ser reduzido, de comum acordo, para o mínimo de
sete dias, ou ampliado até o máximo de cento e oitenta dias (CDC,
art. 18, §§ 1º e 2º).
Para reforçar ainda mais as garantias do consumidor, o
referido diploma assegura ao consumidor a inversão do ônus da
prova no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiência (art. 6º, VIII).