ADI 5525

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UFRRJ
INSTITUTO MULTIDISCIPLINAR
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
TRABALHO DE DIREITO ELEITORAL:
 Voto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5525/DF
Ana Clara Arruda de Carvalho
2017
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.525 DISTRITO FEDERAL 
RELATOR: ANA CLARA ARRUDA DE CARVALHO 
REQUERENTE.(S):PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA 
INTERESSADO: PRESIDENTE DA REPÚBLICA 
ADV.(A/S):ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO 
INTERESSADO: CONGRESSO NACIONAL 
ADV.(A/S):ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO 
R E L A T Ó R I O
	Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral da República, em face dos §§ 3º e 4º, do art. 224, do Código Eleitoral, incluídos pela Lei nº 13.165/2015, que estabelecem regras para novas eleições na hipótese de decisão judicial da Justiça Eleitoral, com trânsito em julgado, que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidatos eleitos em pleito majoritário. 
“Art. 224. […] 
§ 3 o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. 
§ 4 o A eleição a que se refere o § 3 o correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será:
I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; 
II – direta, nos demais casos;” 
	O autor da ação argumenta que o dispositivo impugnado “contraria a soberania popular (art. 1°, I e parágrafo único, combinado com o art. 14, caput, da Constituição da República), o pacto federativo (art. 1º, caput, da CR), o acesso à jurisdição (art. 5°, XXXV, da CR), o devido processo legal substancial e o princípio da proporcionalidade (CR, art. 5°, LIV), o requisito da moralidade para exercício de mandatos eletivos (CR, art. 14, § 9°), o princípio da finalidade (CR, art. 37, caput), a forma de substituição do presidente e vice-presidente da República (CR, art. 81) e o princípio da economicidade (CR, art. 70, caput) e deixa de proteger suficientemente a legitimidade e normalidade dos pleitos eleitorais, como exige o art. 14, § 9°, do texto constitucional.” (fl.2 da petição inicial), pois condiciona a realização de eleições, se direta ou indireta, ao tempo de mandato e o Poder Executivo as deliberações da Justiça Eleitoral, uma vez que as novas eleições só serão convocadas depois do trânsito em julgado das decisões de cassação do mandato.
	Ele sustenta que já existe regulação constitucional acerca de tal tema, visto que ao dispor “candidato eleito em pleito majoritário” refere-se aos chefes do Poder Executivo, e o art. 81 da constituição federal já disciplina os casos de vacância do cargo de Presidente da República, não sendo possível, portanto, a alteração de tal dispositivo por via de lei ordinária. E quanto aos outros chefes do executivo, Governadores e Prefeitos, alega-se que tal legislação infringiu autonomia de deliberação dos Estados-Membros da Federação, considerando que, por entendimento do próprio STF na ADI 4.298/TO e ADI 1.057, a competência para a decisão sobre a eleição ser direta ou inderita, depois da segunda metade do mandato, cabe ao próprio ente.
	Outra Critica levantada pelo Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot, é a possibilidade interpretação do “candidato eleito em pleito majoritário” como incluindo os senadores, o que levaria a possibilidade de eleições indiretas para tal cargo, nos lembrando de um passado obscuro durante os anos de Ditadura Militar.
“Os motivos que levam a nova eleição para o cargo de titular do Executivo são ponderáveis. Almejam evitar rotatividade dos líderes da administração e descontinuidade das políticas e prioridades que cada um pode imprimir na condução dos negócios públicos. Referem-se à necessidade de nomear novos secretários e quadros de confiança e dispensar os até então existentes. Nenhuma dessas razões, em tese justificadora das precauções contra a eficácia imediata das decisões cassatórias, se apresenta na eleição para o Senado Federal.[…] como se fosse possível que membros de outros estados elegessem o representante de um ente federado.”(fls.10da petição inicial)
	O requerente continua a análise do dispositivo impugnado com o entendimento de violação ao princípio do devido processo legal ao exigir o trânsito em julgado da decisão, pois ele daria o mesmo tratamento ao indeferimento do registro com a cassação do registro, sendo esse de natureza sancionatória de um ato ilícito. Outra violação aconteceria com relação ao princípio da soberania popular e ao princípio da finalidade, uma vez que o artigo não dispõe quem será diplomado no caso de indeferimento do registro, pois na antiga redação dizia-se o segundo mais votado e nesse não existe qualquer procedimento legal disciplinado.
	Ainda há a alegação que o dispositivo privilegiaria o princípio da ampla defesa em detrimento a moralidade e da legitimidade do candidato, pois estaria tentado coibir a rotatividade de exercentes do Poder Executivo a exigência de trânsito em julgado, o que seria desnecessário, pois o próprio ordenamento já teria solucionado esse problema com a revisão da decisão pelas instâncias superiores. 
“O trecho impugnado da norma deixa de atender a desígnios do poder constituinte e representa afronta grave a preceitos constitucionais, pois institui mecanismo absolutamente ineficaz à proteção da normalidade e da legitimidade do pleito contra influências espúrias diversas. Permite obtenção de mandatos eletivos que podem haver sido conquistados em descompasso com valores consagrados na Constituição da República.” (fls. 22 da petição inicial)
	Segundo o PGR, a exigência de “trânsito em julgado” limitaria jurisdição propriamente eleitoral, pois tal hipótese significaria a realizariam novas eleições em caso de graves irregularidades eleitorais somente depois da apreciação da Suprema Corte do Brasil, Considerando a quantidade de recursos previstos nas leis e o tempo útil para decisões cassatórias. Sendo necessária, segundo o requerente, que se interprete a exigência de trânsito em julgado como interna à jurisdição tipicamente eleitoral, que se encerra no Tribunal Superior Eleitoral. 
	Foi ainda requerido medida cautelar, apresentando como fumus boni juris a contrariedade ao ordenamento pátrio apresuntado e os precedentes do Supremo Tribunal Federal, e o periculum in mora, além dos argumentos já apresentados de defeitos grave e de risco a de violação de princípios fundamentais, a proximidade das eleições municipais.
	De sua parte, e em sede de informações, a Presidência da República, manifestou-se pela procedência dos pedidos formulados nesta ação, “com a declaração parcial de inconstitucionalidade do § 3° do art. 224, do Código Eleitoral, e com declaração de total inconstitucionalidade do § 4° do mesmo artigo do mesmo código, incluídos ambos pelo artigo 4° da Lei n° 13.165/2015” (fls. 27 das informações do requerido). A Câmara dos Deputados limitou-se a informar que “a Lei n° 13.165, de 2015, originou-se do Projeto de Lei n. 5.735/2013, o qual foi processado nesta Casa dentro dos estritos trâmites constitucionais e regimentais” (fls. 02 das informações da requerida). 
	O Senado Federal defendeu a constitucionalidade do texto impugnado, após descrever o processo legislativo que culminara na edição da Lei n° 13.165/15, defendendo a constitucionalidade das disposições sob alegado de que a hipótese por elas disciplinada seria de renovação de eleição, e não de eleições suplementares, como teria afirmado o requerente. Além disso, sustentou que há ofensa ao artigo 81 da Constituição, pois o comando disciplinaria somente o caso de vacância conjunta dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, enquanto a disposição hostilizada trata de indeferimento do registro,cassação do diploma ou perda do mandato pela Justiça Eleitoral, e que não á invasão da competência dos Entes Federados uma vez que a a matéria é de competência privativa da União, nos termos do art. 22, I da CF.
	Alegou-se também que não há inconstitucionalidade da exigência de trânsito em julgado em ressalva a segurança jurídica e a efetividade do novo pleito, consignando que “sem a realização desse atributo seria temerário e antieconômico realizar uma nova eleição quando a decisão da Justiça Eleitoral que indefere pedido do registro, cassa diploma ou impõe a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário ainda é passível de reforma”. (fls. 22 das informações do requerido)
	Em manifestação, o Advogado-Geral da União, concorda com as alegações de inconstitucionalidade formal a acerca da Presidência da República e sua vacância, em decorrência do art. 81 da CF/88, e com relação aos outros Chefes de Executivo, em consequência aos precedentes da Suprema corte do Brasil, “se os entes federados detêm autonomia política para dispor sobre a forma de eleição do sucessor em caso de dupla vacância, lei federal não poderia disciplinar o tema, uma vez que não se trata de matéria eleitoral, para fins de firmar a competência legislativa privativa da União.”(fls. 16 da manifestação do AGU).
	Com relação ao argumento de declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, para afastar do âmbito material de validade da norma os cargos de senador, o AGU defende a posição adotada pelo próprio Senado acerca da impugnação, que é de que além da necessidade de novas eleições, visto que a cassação atinge não só o senador individualmente como seus suplentes, não há nenhum impeditivo por “falta de razoabilidade na adoção de tratamento distinto entre Senadores e Deputados Federais – uma vez que, no caso destes, a cassação não implica a realização de nova eleição –, o fato é que tais cargos possuem dessemelhanças capazes de justificar o disciplinamento diferenciado.” (fls. 20 da manifestação do AGU)
	Quanto as impugnações feitas pelo requerente sobre violação aos princípios constitucionais no referente ao indeferimento de registro ", o AGU entende que “o fato de o legislador ordinário traçar a mesma disciplina para os casos de indeferimento de registro e de cassação de diploma e perda de mandato não encontra óbice no Texto Constitucional”. Quanto a necessidade de espera ao trânsito em julgado coo uma violação a proporcionalidade, o entendimento é cabal: 
“[…] não resta dúvida do impacto negativo da realização de nova eleição antes do trânsito em julgado de decisão da Justiça Eleitoral, pois, na hipótese de vir a ser reformada tal decisão, se descortinaria desnecessária desestabilização na titularidade de cargos de extrema relevância. Ademais, restaria afrontado o princípio da economicidade, pois a nova eleição realizada seria invalidada.[…] Todavia, não é porque essa Suprema Corte admitiu a declaração de inelegibilidade antes do trânsito em julgado nessa hipótese específica que se deve depreender que essa seja uma ‘característica de nova fase do Direito brasileiro’, como consignou o autor à fl. 24 da petição inicial.[…] Registre-se, por derradeiro, que a expressão ‘após o trânsito em julgado’ restringe-se à jurisdição eleitoral. Afinal, o próprio § 3° do artigo 224 do Código Eleitoral é expresso ao afirmar que ‘A decisão da Justiça Eleitoral (…) acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições’. Dessa maneira, não merece respaldo o temor do requerente[…] em razão de eventual demora na prestação jurisdicional definitiva e transitada em julgado.” (fls. 25 e 26 das manifestações do AGU)
	Prossigo para anotar que admiti no processo, na posição de “amigos da Corte” (amicus curiae), as seguintes entidades da sociedade civil brasileira: A CLÍNICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – CLÍNICA UERJ DIREITOS; e PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA – PDT. Entidades de saliente representatividade social e, por isso mesmo, detentoras dos princípios constitucionais do pluralismo genericamente cultural e especificamente político. O que certamente contribuirá para o adensamento do teor de legitimidade da decisão a ser proferida na presente ADI.
 	A Clínica UERJ Direitos, baseado nos princípios de soberania popular e da liberdade legislativa, defende que o requerimento do PGR não deve prosperar, mesmo com a existência do art. 81, § 1°, uma vez que tenta abranger defeito diferente daquele intentado pelo constituinte. O PDT, sendo um dos partidos envolvidos na legislação de tal dispositivo, requer apenas a admissão como amigo da corte.
	Indeferido o pedido de medida cautelar, por não existir bases legais ou qualquer indício de exigência de tal artifício.
	É o relatório.
V O T O
	
	De partida, assento a legitimidade do Procurador-Geral da República para a propositura de ações diretas de inconstitucionalidade, porque tal legitimidade processual ativa procede da melhor fonte de positividade: a Constituição Federal, pelo inciso VI do seu art. 103. Como também consigno a adequação da via eleita, por se tratar de pedido que põe em suposta situação de incompatibilidade vertical com a Magna Carta dispositivos genéricos, impessoais e abstratos de lei federal. O que provoca a incidência da parte inicial da alínea a do inciso I do art. 102 da Constituição. 
	No mérito, e conforme relatado, a presente ação direta de inconstitucionalidade é manejada para se contrapor ao art. 224, §§ 3° e 4°, do Código Eleitoral, incluídos pela Lei 13.165, de 29 de setembro de 2015, que dispõe: 
Art. 224. […] 
§ 3° A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. 
§ 4 ° A eleição a que se refere o § 3 o correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será:
I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; 
II – direta, nos demais casos;
	Diante de toda discussão criou-se então as seguintes impugnações sobre tais dispositivos:
A existência de inconstitucionalidade material com relação a abrangência do presidente e vice-presidente da República, visto que a realização eleições indiretas para a presidência da República tem contornos fixados na própria Constituição.
A inconstitucionalidade orgânica, relacionada ao entendimento jurisprudencial dessa Corte, que a sucessão de governadores e prefeitos é matéria confiada à autonomia dos entes federados, e assim devem dispor sobre o tema em suas constituições e leis orgânicas.
Aplicabilidade do dispositivo aos senadores da República.
A menção legal a indeferimento de registro de candidatura equiparado a situações com a prática das graves infrações ao longo da campanha que permitem cancelamento do diploma ou perda do mandato. Além de ausência de normatividade, pois anula a eleição sempre que houver indeferimento ou cassação, sem indicar quem deverá ser diplomado nestes casos.
Exigência de trânsito em julgado, como forma de violação do princípio da economicidade, se considerar a possibilidade de recurso extraordinário.
	Assim passo a decidir,
	Considerando o Artigo 81, §1° da Constituição – ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei – o dispositivo incorreria em inconstitucionalidade formal, visto conflito vertical entre as normas, e baseado no princípio da Supremacia Constitucional, é conclusivo que a nova legislação carece de legalidade e legitimidade formal pra mudar dispositivo privilegiado pelo ordenamento constitucional. Portanto, para que se englobe o Presidente da República em tal intenção legislativa, faz-se necessário que a mudança ocorra por Emenda Constitucional.
	Com relação aos outros chefes do executivo, existeentendimento consolidado nessa suprema corte da não obrigatoriedade de paralelismo ao ordenamento constitucional, cabendo a autonomia da vontade legislativa do ente, como segue o entendimento do ilustra ministro Celso de Mello: 
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI N° 6.571/94. DO ESTADO DA BAHIA - DUPLA VACÂNCIA DOS CARGOS DE GOVERNADOR E DE VICE-GOVERNADOR DO ESTADO ELEIÇÃO PELA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PARA O EXERCÍCIO DO MANDATO RESIDUAL - MATÉRIA CUJA DISCIPLINA NORMATIVA INSERE-SE NA COMPETÊNCIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DOS ESTADOS-MEMBROS - SIGILO DO VOTO NO ÂMBITO DO PODER LEGISLATIVO – EXCEPCIONALIDADE PREVALÊNCIA DA VOTAÇÃO ABERTA - CONDIÇÕES DE ELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, § 3j E HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE (CF, ART. 14, §§ 4° A 9°) - APLICABILIDADE NECESSARlA AO PROCESSO DE ESCOLHA PARLAMENTAR DO GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR - MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. - O Estado-membro dispõe de competência para disciplinar o processo de escolha, por sua Assembléia Legislativa, do Governador e do Vice-Governador do Estado, nas hipóteses em que se verificar a dupla vacância desses cargos nos últimos dois anos do período governamental. Essa competência legislativa do Estado-membro decorre da capacidade de autogoverno que lhe outorgou a própria Constituição da República. - As condições de elegibilidade (CF, art. 14, § 3°) e as hipóteses de inelegibilidade (CF. art. 14, § 4° a 8'), inclusive aquelas decorrentes de legislação complementar (CF. art. 14, § 9'), aplicam-se de pleno direito. independentemente de sua expressa previsão na lei local, à eleição indireta para Governador e Vice-Governador do Estado, realizada pela Assembleia Legislativa em caso de dupla vacância desses cargos executivos no último biênio do período de governo. A cláusula tutelar inscrita no art. 14. caput. da Constituição tem por destinatário específico e exclusivo o eleitor comum, no exercício das prerrogativas inerentes ao status activae civitatis. Essa norma de garantia não se aplica, contudo. ao membro do Poder Legislativo nos procedimentos de votação parlamentar. em cujo âmbito prevalece, como regra, o postulado da deliberação ostensiva ou aberta. - As deliberações parlamentares regem-se, ordinariamente, pelo princípio da publicidade, que traduz dogma do regime constitucional democrático. A votação pública e ostensiva nas Casas Legislativas constitui um dos instrumentos mais significativos de controle do poder estatal pela Sociedade civil.” (ADI n° 1057 MC, Relator: Ministro Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Julgamento em 20/04/1994, Publicação em 06/04/2001.”
	Logo, qualquer lei federal que tente disciplinar tal matéria, diante dessa corte, não terá legitimidade ativa para fazê-lo.
	 Quanto a aplicação de tal disciplina para o cargo de Senador da República, apesar de as diferenças, tal aplicação constituiria falta de simetria inconstitucional e irrazoável com o aplicado ao cargo de Deputado, visto que ambas as casas são órgãos coletivo do Legislativo, que atua primordialmente na criação e aprovação de leis. E, diferente da hipotes do chefe do Executivo, na vacância de cargo de senador, mesmo com sua relevância e imprescindibilidade, não há impedimento ao funcionamento da instituição e o desempenho de suas atividades. Além disso, é discutível se, em caso de eleições indiretas, existe a possibilidade de membros de outros estados teriam a capacidade de escolher o representante de outro estado.
	Com relação a afronta ao princípio da legalidade pela expressão “indeferimento de registro” contradiz a afirmação de que a lei não considerará nulos os votos dados a candidato inelegível ou com registro indeferido, pois a próprio texto do artigo expressa a exigência eleições “independentemente do número de votos anulados”, ou seja, não a violação a esse princípio ou qualquer outro presente no texto constitucional, uma vez que, independente se o motivo é indeferimento da candidatura ou sanção por compra de voto, por exemplo, os votos recebido serão anulados de qualquer maneira, respeitando o processo Eleitoral, obviamente. E ao que se relaciona a falta de especificidade de procedimento da nova lei, o caput do art. 224 trata da nulidade de votos, seja em eleição majoritária ou proporcional, em percentual superior a 50%, o que enseja o prejuízo das demais votações e impõe a realização de novo pleito, o § 3°do dispositivo trata da realização de nova eleição em caso de indeferimento do registro, cassação do diploma ou perda do mandato de candidato “eleito” em pleito majoritário, por sentença transitada em julgado da Justiça Eleitoral, não há, portanto, qualquer “tumulto no ambiente das eleições e no sistema normativo eleitoral”, como afirma o Autor. Sendo, essa última, situação específica, e assim, tendo tratamento diferenciado.
	Por fim, a alegação de inconstitucionalidade decorrente da necessidade de espera do trânsito em julgado da sentença é fundada na avaliação do Código Eleitora como um todo, e, mesmo sendo o trânsito em julgado representação da força do ato jurisdicional que transforma o conteúdo da sentença em fato, tangível, concreto e oposto erga omnes, e da segurança jurídica, é pouquíssimo provável que este venha a acontecer, caso a parte use todos os recursos que lhe é de direito, dentro de tempo viável para que se opere a justiça.
	Portanto, dentre o conflito entre os princípios que regem o ordenamento brasileiro, e como aplicador do direito, e considerando todo o panorama atual de desconfiança e descontentamento da população com a representação politica, cabe fazer a escolha de privilegiar os preceitos da moralidade para exercício de mandato e da normalidade e legitimidade das eleições em detrimento da ampla defesa.
	Sendo assim, feita todas as considerações necessárias, julgo totalmente procedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, para declarar inconstitucional os §§ 3° e 4° do art. 224, do Código Eleitoral, incluídos pela Lei nº 13.165/2015, uma fez que ferem as necessidades formais e os precedentes jurisprudenciais dessa corte para fazer tais mudanças em relação ao “mandato de candidato eleito em pleito majoritário”.