NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR

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�TEORIA DA CONSTITUIÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS
PROFESSOR: JOSE CARLOS HENRIQUES
MATERIAL DE AULA
NOVA CONSTITUIÇÃO E ORDEM JURÍDICA ANTERIOR
O que acontece com as normas que foram produzidas na vigência da Constituição anterior com o advento de uma nova Constituição, um novo Estado? Elas são revogadas? Perdem a validade? Devem ser novamente editadas?
Estamos diante de um dos temas mais fascinantes do direito, qual seja, o do direito intertemporal lato sensu, vale dizer, a relação do direito com passado, presente e futuro. 
Conforme aponta Carlyle Popp, sua importância social reside no tocante à “segurança dos cidadãos no que concerne ao passado ... O respeito ao direito adquirido, com a consequente proibição da retroatividade da norma legal, é um verdadeiro instrumento de paz social, impeditivo do arbítrio e do abuso de poder por parte do detentor deste”.
Nesse sentido, enfatizando o possível arbítrio, o abuso dos governantes, assinala Pontes de Miranda que “a irretroatividade defende o povo; a retroatividade expõe-no à prepotência”.
Os fenômenos da recepção e da revogação.
O que acontecerá com as normas infraconstitucionais elaboradas antes do advento da nova constituição?
Todas as normas que forem incompatíveis com a nova Constituição serão revogadas, por ausência de recepção. Vale dizer, a contrario sensu, a norma infraconstitucional que não contrariar a nova ordem será recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. Como exemplo lembramos o CTN (Código Tributário Nacional — Lei n. 5.172/66), que, embora tenha sido elaborado com quorum de lei ordinária, foi recepcionado pela nova ordem como lei complementar, sendo que os ditames que tratam sobre matérias previstas no art. 146, I, II e III, da CF só poderão ser alterados por lei complementar.
Pode-se afirmar, então, que, nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição, incompatíveis com as novas regras, não se observará qualquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, como vimos, de revogação da lei anterior pela nova Constituição, por falta de recepção.
Nessa situação, acrescente-se, inadmite-se a realização de controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade genérica, por falta de previsão no art. 102, I, “a”, da CF/88, permitindo-se, apenas, a possibilidade de se alegar que a norma não foi recepcionada. 
Deve-se destacar, desde já, contudo, que, apesar de não ser cabível o aludido controle de constitucionalidade concentrado pela via da ação direta de inconstitucionalidade genérica, será perfeitamente cabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental, introduzida pela Lei n. 9.882, de 03.12.1999, que, regulamentando o art. 102, § 1.º, da CF/88, alterou, profundamente, a sistemática de controle.
Para ilustrar, veja-se jurisprudência do STF que, de maneira precisa, sedimenta o exposto acima:
“EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade — Impugnação de ato estatal editado anteriormente à vigência da CF/88 — Inconstitucionalidade superveniente — Inocorrência — Hipótese de revogação do ato hierarquicamente inferior por ausência de recepção — Impossibilidade de instauração do controle normativo abstrato — Ação direta não conhecida. A ação direta de inconstitucionalidade não se revela instrumento juridicamente idôneo ao exame da legitimidade constitucional de atos normativos do poder público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição sob cuja égide foi instaurado o controle normativo abstrato. A fiscalização concentrada de constitucionalidade supõe a necessária existência de uma relação de contemporaneidade entre o ato estatal impugnado e a carta política sob cujo domínio normativo veio ele a ser editado. O entendimento de que leis pré-constitucionais não se predispõem, vigente uma nova Constituição, à tutela jurisdicional de constitucionalidade in abstracto — orientação jurisprudencial já consagrada no regime anterior (RTJ 95/980 — 95/993 — 99/544) — foi reafirmado por esta Corte, em recentes pronunciamentos, na perspectiva da Carta Federal de 1988. A incompatibilidade vertical superveniente de atos do Poder Público, em face de um novo ordenamento constitucional, traduz hipótese de pura e simples revogação dessas espécies jurídicas, posto que lhe são hierarquicamente inferiores. O exame da revogação de leis ou atos normativos do Poder Público constitui matéria absolutamente estranha à função jurídico-processual da ação direta de inconstitucionalidade” (ADIQO-7/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 04.09.1992, p. 14087, Ement. v. 01674-01, p. 1 — original sem grifos).
 Inconstitucionalidade superveniente?
Por todo o exposto, fica claro que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova Constituição e perante o novo paradigma. Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e aí haverá recepção, ou em revogação por inexistência de recepção.
Nesse sentido, deixa claro o STF que vigora o princípio da contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao qual ela foi produzida.
Uma lei que fere o processo legislativo previsto na Constituição sob cuja regência foi editada, mas que, até o advento da nova Constituição, nunca fora objeto de controle de constitucionalidade, poderá ser recebida pela nova Constituição se com ela for compatível?
A questão foi objeto de pergunta no concurso público da PFN (2005/2006-ESAF), gerando muita discussão.
Segundo parte da doutrina, se a lei produzida antes de 1988 ainda não tivesse sido declarada inconstitucional na vigência do antigo ordenamento, teoricamente, como ela se presume constitucional, poderia ser recebida pelo novo ordenamento se com ele fosse compatível do ponto de vista meramente material.
Contudo, parece-nos que o Judiciário, ao fazer a análise da recepção, terá que verificar, também, se a lei que pretende ser recebida pelo novo ordenamento era compatível, não só do ponto de vista formal, como, também, material, com a Constituição sob cuja regência foi editada.
Nesse sentido, conforme assinala Paulo G. G. Branco, “uma vez que vigora o princípio de que, em tese, a inconstitucionalidade gera a nulidade — absoluta — da lei, uma norma na situação em tela já era nula desde quando editada, pouco importando a compatibilidade material com a nova Constituição, que não revigora diplomas nulos”.
Trata-se do princípio da contemporaneidade, e a lei que nasceu “maculada” possui vício congênito, insanável, impossível de ser corrigido pelo fenômeno da recepção. O vício ab origine nulifica a lei, tornando-a ineficaz ou írrita.
 Características do fenômeno da recepção
Vejam-se algumas regras sobre o fenômeno da recepção:
No fenômeno da recepção, só se analisa a compatibilidade material perante a nova Constituição;
A lei, para ser recebida, contudo, precisa ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob cuja regência ela foi editada;
Como a análise, perante o novo ordenamento, é somente do ponto de vista material, uma lei pode ter sido editada como ordinária e ser recebida como complementar (“nova roupagem”);
Em complemento, um ato normativo que deixe de ter previsão no novo ordenamento também poderá ser recebido. É o caso, por exemplo, do decreto-lei, que não mais existe perante o ordenamento de 1988: o Código Penal (DL n. 2.848/40) foi recebido como lei ordinária;
Se incompatível, a lei anterior será revogada, não se falando em inconstitucionalidade superveniente;
É possível, ainda, a recepção de somente parte de uma lei, como um artigo, um parágrafo etc.;
A recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação do novo texto. Contudo, o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o momento a partir de quando a sua decisão passa a valer.
A QUESTÃO DA REPRISTINAÇÃO.
Vejamos a situação:uma norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida na vigência da CF/46 (que fora revogada — não recepcionada — pela de 1967), em tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível com ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a produzir efeitos? Ou seja, repristinaria?
Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar.
Nesse sentido, analisemos o posicionamento do STF sobre o assunto:
“EMENTA: Agravo regimental — Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária como lei complementar pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos em vigor quando da promulgação desta, não havendo que
pretender-se a ocorrência de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em contrário, não admite a repristinação (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução ao Código Civil — atualmente, acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro ). Agravo a que se nega provimento” (AGRAG 235.800/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.1999, p. 16, Ement. v. 01956-13, p. 2660, 1.ª Turma — original sem grifos).
O FENÔMENO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO.
Trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem.
Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz, em trabalho sobre o tema, observam que, “surgida na França e aceita por juristas como Carré de Malberg, Duguit, Esmein, Jellinek, Carl Schmitt e, entre nós, por Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Pontes de Miranda e José Afonso da Silva, a doutrina da desconstitucionalização afirma a possibilidade de sobrevivência de certos dispositivos da Constituição que perde a validade, não, porém, com o caráter de normas constitucionais, e sim como normas ordinárias”.
Exposta a doutrina, resta indagar: o fenômeno da desconstitucionalização é verificado no Brasil?
Como regra geral, não! No entanto, poderá ser percebido quando a nova Constituição, expressamente, assim o requerer, tendo em vista ser o poder constituinte originário ilimitado e autônomo, podendo tudo, inclusive prever o aludido fenômeno, mas desde que o faça, como visto, de maneira inequívoca e expressa.
Os exemplos trazidos pelas professoras do Largo São Francisco são: a) Portugal: art. 292 da Constituição de 1976; b) Brasil: dentre outros, o art. 147 da Constituição do Estado de São Paulo de 1967, nos seguintes termos: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição”.
Recepção material de normas constitucionais.
Fernanda Dias Menezes de Almeida e Anna Cândida da Cunha Ferraz resgataram o fenômeno da recepção material das normas constitucionais de acordo com a doutrina do Professor Jorge Miranda, apontando uma outra possibilidade além do já mencionado fenômeno da desconstitucionalização: “a da persistência de normas constitucionais anteriores que guardam, se bem que a título secundário, a antiga qualidade de normas constitucionais. 
Assim, diz aquele eminente professor, “a par das normas que são direta expressão da nova ideia de Direito e que ficam sendo o núcleo da Constituição formal, perduram, então, por referência a elas, outras normas constitucionais”. (cf. Manual de direito constitucional, Coimbra, Coimbra Ed., 1988, t. II, p. 240)”.
Como exemplo, também colacionado pelas ilustres professoras, lembramos o art. 34, caput, e seu § 1.º, do ADCT da CF/88, que asseguram, expressamente, a continuidade da vigência de artigos da Constituição anterior, com o caráter de norma constitucional, no novo ordenamento jurídico instaurado.
Note-se, porém, que referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais.
Desde já, contudo, há de se observar que pela própria teoria do poder constituinte originário exposta, que rompe por completo com a antiga ordem jurídica, instaurando uma nova, um novo Estado, o fenômeno da recepção material só será admitido se houver expressa manifestação da nova Constituição; caso contrário, as normas da Constituição anterior, como visto, serão revogadas.
Isso porque, conforme explica José Afonso da Silva, se está diante da regra da compatibilidade horizontal de normas de mesma hierarquia. A posterior revoga a anterior, não podendo conviver com aquela simultaneamente, mesmo que não seja com ela incompatível. A revogação se concretiza com a simples manifestação do poder constituinte originário (lex posterior derogat priori).
PODER CONSTITUINTE E DIREITO ADQUIRIDO. GRAUS DE RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: MÁXIMO, MÉDIO OU MÍNIMO?
Para facilitar o estudo do tema, valemo-nos de interessante compilação feita pelo Ministro Moreira Alves na ADI 493, ao destacar o magistério de José Carlos de Matos Peixoto:
1. Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se “quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados”. Como exemplo, lembramos o art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937, que permitia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei;
2. Retroatividade média: “a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela” Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas. Como exemplo o autor cita uma “lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pago”, (prestação vencida mas ainda não adimplida);
3. Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: “... a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.” Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.
O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais fruto da manifestação do poder constituinte originário têm, por regra geral, retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação, referentes a negócios passados.
Em suma,
a) as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV;
b) é possível a retroatividade máxima e média da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja expressa previsão, como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido doutrina e jurisprudência afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição;
c) por outro lado, as Constituições Estaduais (poder constituinte derivado decorrente — limitado juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais, bem como as emendas à Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador, também limitado juridicamente), estão sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei (retroatividade mínima) (art. 5.º, XXXVI — “lei” em sentido amplo).