Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
1 CADERNO DE DIREITO PENAL ECONÔMICO – PROFESSOR FERNANDO SANTANA CARLOS RIBEIRO REIS JUNIOR ❖ CRIMES CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO BIBLIOGRAFIA SUGERIDA: • Dos crimes nas relações de consumo – Eliana Passarelli • Direitos do consumidor – Carlos Alberto Bittar • Comentários ao código de defesa do consumidor 1- Objetividade jurídica A objetividade jurídica, em seu aspecto formal, significa que o estado tem um direito público subjetivo de exigir obediência a essas proibições. Já o aspecto material da objetividade jurídica representa bens, direitos e interesses que o legislador resolve transformar em objeto de tutela, afim de satisfazer as necessidades humanas. O CDC é um instrumento tão importante que inovou em dois sentidos: desconsideração da pessoa jurídica e a inversão do ônus da prova. O grande problema que enfrentaremos é que, deve-se escolher o bem que é objeto da objetividade jurídica, e os bens tutelados nesses crimes já estão protegidos pelas outras regras do CDC. Neste impasse, a doutrina começou a dizer que nestes crimes temos uma objetividade jurídica imediata, consistindo na proteção da relação jurídica de consumo. A objetividade medita, ou secundária, destes crimes é proteger a vida, a saúde, o patrimônio, a higiene. Temos aqui, de fato a uma sobreposição de interesses, que na pratica gera um conflito consistente em identificar em que ocasiões se aplica o CDC e em que situações se aplica o CP. Aqui, diferentemente do que se constata no Direito penal comum, em que os crimes são de dano, têm-se crime de perigo. A doutrina tradicional fala que a objetividade jurídica de um crime se refere ao interesse tutelado, isto é, ao interesse que é objeto da tutela. Tiedman então afirmou que nunca cuidamos do objeto do interesse, e pensando nele é possível ver que a lesão pode ser: só sobre o interesse, sobre o interesse e o bem, só sobre bem. Quando se diz que o objeto tutelado sobre dano sobre o interesse, quer se dizer que a coisa não sofreu lesão. Agora, por exemplo, se seu bem foi encontrado danificado, houve lesão ao interesse e ao bem, pois a ação do agente inutiliza o bem. A doutrina então, na tentativa de criar uma coerência, começou a dizer que é possível ter como objeto de um crime uma relação jurídica. É possível também encontrar um crime na relação de consumo em que haja lesão a um bem e só reflexamente ao interesse do consumidor. Por conta disso, toda a doutrina se encaminhou no sentido de dizer que, nas relações de consumo, haverá sempre lesão ao interesse do consumidor, esse interesse seria um interesse da coletividade. Um exemplo utilizado é: quando se coloca à venda um produto impróprio temos que todos os consumidores expostos à possibilidade de comprar aquele produto estão tendo seu interesse atingido, pois há um perigo abstrato, entretanto, em relação ao consumidor que compra o produto há um perigo concreto, se este consumidor vier a utilizar o produto, poderá sofrer um dano. Alguns autores dizem: o direito penal do consumidor não espera que o dano aconteça, ele antecipa a ocorrência do dano. 2- Relação de consumo Relação de consumo se traduz em toda relação jurídica que existe entre uma pessoa, que deseja adquirir um bem ou prestação de um serviço, e outra que corresponde a este anseio. Desse modo, para que uma relação de consumo seja constituída, é necessária a integração de dois elementos essenciais, quais sejam: o consumidor e o fornecedor. A relação de consumo é composta, portanto, por vontades sinalagmáticas, opostas. E, para se configurar, faz necessária a participação do consumidor e do fornecedor, que integram posições antagônicas. Pode-se observar que com o passar do tempo e o crescimento do comércio, essas relações foram se aperfeiçoando, vindo a alcançar a relevância atualmente reconhecida pela sociedade. E hoje as relações de consumo se encontram bastante intensificadas, e por que não dizer, massificadas, resultado do grande crescimento e desenvolvimento econômico das sociedades. E ante 2 esse aumento de negócios realizados, surgiu a necessidade de regulação e controle dessa atividade. Logo, essas relações passaram a ser tuteladas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), implementado pela Lei 8.078/90, que tem por finalidade regular e protegê-las, assegurando os interesses coletivos. No que tange ao CDC, cumpre ressaltar que foi de suma importância para a legislação pátria, tendo em vista que foram legitimados os direitos dos consumidores, como a proteção contra publicidade enganosa e abusiva, e foram regulamentadas as relações firmadas com os fornecedores, discriminando expressamente os seus conceitos. 2.1- Elementos: a) Fornecedor – toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, exportação, importação, distribuição e comercialização de produto ou prestação de serviços. b) Produto – qualquer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial. c) Serviço – qualquer atividade fornecida no mercado, mediante REMUNERAÇÃO, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. d) Consumidor – toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Duas correntes definem o que seria destinatário final: Para a corrente finalista, destinatário final é o destinatário fático e econômico do produto ou serviço; para a corrente maximalista é destinatário fático do bem. Houve até decisão do STJ aplicando a teoria maximalista, mas essa discussão há muito foi superada, tendo consolidado a teoria finalista como aquela que melhor indica a interpretação do consumidor. Ocorre que o STJ vem admitindo certo abrandamento, ou mitigação, da teoria finalista, quando se verificar uma vulnerabilidade no caso concreto. Trata da análise da vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica. O STJ adota as principais vulnerabilidades esposadas na doutrina da prof. Cláudia Lima Marques. 2.1.1 – Conceitos de consumidor trazido pelo CDC I) Consumidor em sentido estrito: seria o consumidor padrão, ou seja, toda pessoa física ou jurídica que adquire produto ou serviço. II) Consumidor em sentido coletivo: coletividade de pessoas determináveis ou não que haja intervindo nas relações de consumo. Refere-se a quaisquer questões, portanto, administrativa, civil, penal, é a chamada proteção máxima das relações de consumo porque atinge qualquer dimensão do código. Trata-se de tutela de direitos difusos e coletivos, pois prevê situações com pessoas determinadas e indeterminadas. III) Consumidor bystander: consoante o art. 17 do CDC, todos as vítimas do evento são equiparadas a consumidores. (Trata-se de uma tutela difusa em direito do consumidor, tendo em vista a indeterminação das vítimas) 3- Conduta Típica No direito penal tradicional, as condutas típicas geram uma relação de sujeição direta entre sujeito e sujeito ou entre sujeito e coisa. Excepcionalmente, encontraremos crimes em que um autor não se preocupou em identificar um sujeito passivo determinado, os crimes de perigo comum. Isso, que é raro no direito penal comum, é a regra nos crimes contra as relações de consumo. No direito penal tradicional o objeto sob o qual incide a conduta do criminoso é de titularidade da vítima (se alguém é agredido, a integridade física pertence à vítima), já nos crimes nas relações de consumo, o titular do objeto que foi instrumento do crime é o próprio autor do crime (no crime de expor produto inadequado à venda o produto ainda pertence ao fornecedor). Segundo Tiedman, o objeto jurídico dos crimes nas relações deconsumo foge da classificação tradicional do DP pois nem todos princípios clássicos ajustam-se a eles a exemplo das noções de causa ligadas ao resultado, de consumação de crime e da tentativa de crime. 4- Histórico da proteção penal do consumidor no Brasil Não foi no CDC o primeiro momento em que o legislador se preocupou com o consumidor. Nós temos, no passado, a lei 1521 de 1951 – a lei de economia popular-, lei que foi sendo aplicada ao longo do tempo, mas com uma curiosidade, 3 não era lei que tivesse como objetivo exclusivamente a proteção do consumidor. O consumidor estava envolvido nessa proteção, mas não se tratava de uma lei específica para protege-lo. Mas a referida lei iniciou no Brasil uma preocupação com as atividades do mercado, as atuações societárias e as questões de ordem financeira. Muito dos dispositivos desta lei acabaram migrando para leis posteriores. Depois, tivemos a lei delegada de número 4 de 1962, anterior à ditadura. Essa lei conferia ao poder executivo a faculdade de adotar medidas de intervenção na economia e foi ela que criou a SUNAB, então conhecida como Superintendência Nacional do Abastecimento. Era, portanto, uma lei que protegia indiretamente o consumidor, mas era específica para a regulação do mercado. Essa lei ficou hibernada durante muito tempo e quem acabou ressuscitando a aplicação dessa lei foi Sarney, com seu tabelamento de preços que gerou no Brasil uma grande crise de abastecimento. Após isso veio a lei 4137/62, tratando de crimes contra o abuso do poder econômico. Nessa linha tivemos a lei 4729/65, a lei do mercado de capitais, cujo conteúdo terminou sendo aproveitado para definir crimes contra o sistema financeiro no que diz respeito à manipulação do mercado de capitais. Depois tivemos a lei 7492/86 em relação ao sistema financeiro nacional. E com a lei da Ação Civil Pública, preparou-se um caminho para a vinda do Código de Defesa do Consumidor. A lei que, de fato, veio regular a proteção direta do consumidor na relação de consumo foi a lei 8078/90. Essa lei é de 11/09/90 entrando em vigor em março de 1991 (180 dias após sua publicação). Em 27/12/90 veio a lei 8137/90 que, consoante sua ementa “ define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo”, entrando em vigor na data de sua publicação. Assim, o CDC surgiu com uma terrível polêmica: se a lei 8137 entrou em vigor depois da publicação do CDC, ela não teria o revogado? A doutrina então começou a discutir o tema para tentar salvar o CDC e dizer que a lei 8137 não teve força revocatória do CDC. Alguns afirmaram que o CDC só contém crimes de perigo e a lei 8137 só possui crimes de dano, então é uma lei que tem outra especificidade; essa foi uma primeira tentativa de compatibilização. Ou então diziam: os crimes da lei 8137, ainda que ela contenha situações de fato que se assemelham às da lei do consumidor uma cuida das relações individuais de consumo (CDC) e a outra só cuida das relações de consumo em sentido macro no âmbito do mercado (8137); esse entretanto era um argumento inteiramente forçado. A doutrina então começou a dizer o seguinte: vamos resolver o problema invocando os princípios que resolvem o aparente conflito de normas penais: especialidade (aplica-se a lei especial em detrimento da lei geral); subsidiariedade (se um dado fato numa norma primaria é mais amplo, você só aplica a norma secundária se ela for, nela, mais restrita); consunção (um fato absorve outros fatos). Hoje, está mais ou menos pacificado na doutrina e na jurisprudência que os crimes na relação de consumo traduzem muito mais uma situação de perigo do que uma situação de dano e que os crimes do CDC são considerados norma penal especial em relação às normas gerais da 8137. Entretanto na ordem prática ainda existe muita dúvida quanto ao ajuste da tipicidade nas situações concretas. Em verdade, o CDC não deveria tratar desses crimes, foi um erro do legislador. “O conflito aparente de normas, segundo Magalhães Noronha, “ocorre quando duas ou mais leis ou disposições legais a respeito de determinado fato se apresentam como apreciáveis, devendo decidir-se se uma admite a aplicação da outra ou a exclui. ” Para o reconhecimento do concurso aparente de normas, mister o preenchimento de alguns requisitos. A doutrina enumera os seguinte: unidade do fato, seja simples ou complexa; pluralidade de normas nas quais se enquadram esse falo delituoso e vigência contemporânea das normas no momento da prática criminosa. [...] é possível concluir pela inexistência do conflito aparente de normas envolvendo as legislações em estudo. [...] O único caso de ab-rogação expressa envolvendo os três diplomas legais em exame (CP, CDC e lei 8137) é o determinado pelo art.23 da Lei federal 8137/90, responsável pela supressão do art.279 do Código Penal, cuja rubrica marginal era “substância avariada”. ” (PASSARELLI, 2002, p.151-152) “O Código de Defesa do Consumidor não revogou nenhuma disposição legal contida na Lei de Economia Popular (Lei 1521/51). Isso porque não criou figura delituosas incompatíveis ou de maior amplitude que aquelas prevista na última legislação mencionada. ” Discute-se acerca do conflito de normas entre o s crimes do CDC e os do art.7º da lei 8137, sobre o qual Passareli afirma: “ [...] o Código de Defesa do Consumidor não ab-rogou ou sequer derrogou nenhum dispositivo legal inserido nos demais diplomas em comento. As condutas nele tipificadas não haviam sido incriminadas 4 por nenhuma outras legislação. Neste ponto, introduziu o códex em apreço inovações no terreno repressivo do ordenamento jurídico. ” (PASSARELI, 2002, p.153-154) Se olharmos o código penal, perceberemos que existem crimes lá dentro que dizem respeito às relações de consumo. São exemplos os crimes dos artigos 277 (vender, expor a venda, ter em depósito ou ceder substancia relacionada à falsificação de produtos alimentícios terapêuticos ou medicinais) e 275 (expor produto à venda com indicação errada de conteúdo). Esse tratamento do tema em diversos diplomas normativos, para alguns autores gerava uma situação de anomia, pois ninguém sabia que lei se aplicava então parecia que não havia lei alguma. 5- Crimes da Lei 8137/90 A lei 8137/90 prevê: Art. 7°. Constitui crime contra as relações de consumo: Pelo caput do supracitado artigo já é possível perceber que a norma é tida como geral pois, a expressão “constitui crime” indica crime único, geral, nas relações de consumo. Neste artigo, dos incisos de I a IX, o bem jurídico tutelado são os interesses econômicos ou sociais do consumidor (indiretamente, a vida, a saúde, o patrimônio e o mercado). I - Favorecer ou preferir, sem justa causa, comprador ou freguês, ressalvados os sistemas de entrega ao consumo por intermédio de distribuidores ou revendedores; Quando se lê o inciso I, percebe-se que se trata muito mais de uma norma geral de controle do mercado em sentido amplo e não de proteção individual ao consumidor numa relação individual de consumo. Em regra, ela fala que não se pode discriminar o consumidor. II - vender ou expor à venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial; Temos um crime exatamente igual no CDC. Se você se considerar que aqui não se está levando em conta o consumidor final do produto, mas sim uma relação do mercado, pode-se entender que isso não se aplica quando houver em sentido próprio uma relação individual de consumo. Ex: Um supermercado recebe produtos em que o vendedor desse produto em SP manda produtos cujas especificações peso ou composição estejam em desacordo com as determinações legais, nesse caso não teríamosuma relação de consumo, pois não está presente a figura do consumidor final, não sendo possível aplicar o CDC, criminalmente trata-se de um crime nas relações de consumo na relação de mercado. III - misturar gêneros e mercadorias de espécies diferentes, para vendê-los ou expô-los à venda como puros; misturar gêneros e mercadorias de qualidades desiguais para vendê-los ou expô-los à venda por preço estabelecido para os demais mais alto custo; IV - fraudar preços por meio de: a) alteração, sem modificação essencial ou de qualidade, de elementos tais como denominação, sinal externo, marca, embalagem, especificação técnica, descrição, volume, peso, pintura ou acabamento de bem ou serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) aviso de inclusão de insumo não empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; Nesses artigos anteriores, também veremos situações em que ainda não aparece a figura do usuário final, impossibilitando a aplicação do CDC. V - elevar o valor cobrado nas vendas a prazo de bens ou serviços, mediante a exigência de comissão ou de taxa de juros ilegais; (Essa norma tem mais conteúdo financeiro do de relações de consumo) “Para a caracterização deste crime, como se vê, faz-se mister que o aumento seja feito mediante a exigência de comissão ilegal. Trata-se, pois, de norma penal em branco, pois necessita de um complemento – lei, decreto, portaria – estabelecendo quando a comissão é legal (lícita) na venda ou prestação do serviço.” (Saber Direito) 5 VI - sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação; VII - induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária; VIII - destruir, inutilizar ou danificar matéria-prima ou mercadoria, com o fim de provocar alta de preço, em proveito próprio ou de terceiros; IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo; “Decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais promoveu o reconhecimento do consentimento do ofendido (excludente de ilicitude) em matéria desta natureza, em situação em que alguém aceitou doação de animal com nível de gordura abaixo do indicado para consumo.” (Saber Direito) Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II, III e IX pune-se a modalidade culposa, reduzindo-se a pena e a detenção de 1/3 (um terço) ou a de multa à quinta parte. O nível de abrangência da lei 8137 no que diz respeito às relações de consumo é um nível diferente da abrangência do CDC devido à sua especialidade. Assim, os crimes desta lei cuidam das ordens sociais enquanto o CDC cuida das relações de consumos individuais. Todas elas, salvo as dos incisos II, III e IX, exigem o comportamento doloso, as exceções citadas admitem o comportamento culposo. “Os crimes contra as relações de consumo (art. 7º da Lei 8137) vêm recebendo tratamento diferenciado nos tribunais brasileiros no que tange a classificação quanto à periculosidade. Algumas decisões jurisprudenciais sinalizam tratarem- se de crimes materiais, de perigo concreto, exigindo o laudo pericial como prova material para comprovar a potencialidade lesiva e os riscos dos produtos à saúde do consumidor. Outras decisões entendem tratarem-se de crimes formais, de perigo abstrato, bastando a infringência da norma para a ocorrência do delito, sem necessidade de prova pericial para atestar as condições impróprias ao consumo, condições estas presumidas desde que existam outros elementos probatórios suficientes para formar a convicção da prática do delito. ” (Ramos, Silma - Artigo no jus Brasil) “O Superior Tribunal de Justiça classificava o crime contra as relações de consumo como formal e de perigo abstrato, dispensando a realização da perícia para atestar as condições impróprias para o consumo, desde que houvesse outras provas de convencimento da materialidade do delito. Porém, esse entendimento foi revisto e hodiernamente o STJ pacificou o entendimento de que as condições impróprias para o consumo não podem ser presumidas, necessitando de laudo pericial que ateste essas condições. A despeito desse novo entendimento do STJ, alguns tribunais brasileiros ainda vêm decidindo pela dispensabilidade do laudo pericial, notadamente quando se trata de produto com data de validade vencida e com problemas no rótulo. ” (RAMOS, Silma – Artigo no jus brasil) 6- Crimes do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) Art. 61. Constituem crimes contra as relações de consumo previstas neste código, sem prejuízo do disposto no Código Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes. Temos então que as infrações previstas no código não são aplicáveis a outras relação de consumo que não sejam resolvidas pelos diploma consumerista. Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. § 1° Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendações escritas ostensivas, sobre a periculosidade do serviço a ser prestado. 6 § 2° Se o crime é culposo: Pena Detenção de um a seis meses ou multa. Trata-se de crime omissivo próprio, conduta omissiva própria, só se realiza por comportamento negativo. É uma forma de proteção do consumidor final no que diz respeito à saúde pública. O interesse reflexo é a saúde pública em geral. Essa é uma exigência que deriva da própria natureza perigosa do produto ou deriva de imposição legal. O mais ostensivo exemplo que temos é a carteira de cigarro, sabíamos que ele era um produto muito perigoso, mas não havia impeditivo legal para que essa omissão ocorresse, porque não era um produto que afetava imediatamente a saúde, era uma afetação progressiva, então o ministério da saúde impôs que o produto só poderia ser vendido se contivesse, na embalagem, informações acerca da nocividade do produto. Essa lei, por mais que tenha se lutado para salvá-la não possui nenhuma eficácia. Um crime cuja pena mínima é de 6 meses nunca vai chegar a uma sentença penal condenatória, devido à transação penal, já que se trata de crime de pequeno potencial ofensivo. Ainda ocorre que, muitas vezes, quando ocorre a audiência para o crime na relação de consumo, o conflito já foi resolvido. Art. 64. Deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior à sua colocação no mercado: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. Parágrafo único. Incorrerá nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo. Depois de termos lido a lei 8137 veremos que aqui temos a proteção a uma pessoa individualizada, esse artigo trata do REECAL. Se o fabricante produz um produto e percebe sua periculosidade depois que ele colocou o produto no mercado, ele tem a obrigação de anunciar a informação para que os consumidores possam ter seus bens de consumo reparados e deve recolher os produtos defeituosos que ainda se encontrem no mercado. Ex: Farmácia recebe 10.000 comprimidos do remédio X, entretanto a ANVISA determinou, por recomendação do próprio fabricante, tiraro produto de comercialização pois pesquisas indicaram que ele possui componente nocivo. A farmácia ficou com o produto e não retirou, continuou deixando o produto à venda. No exemplo a farmácia comete o crime da lei, mas essa conduta já estava prevista no código penal antes do surgimento do CDC, vide art. Art. 65. Executar serviço de alto grau de periculosidade, contrariando determinação de autoridade competente: Pena Detenção de seis meses a dois anos e multa. Parágrafo único. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à lesão corporal e à morte. A norma penal aqui é inteiramente em branco, é aberta. Um crime dessa natureza pode gerar um terrível dano social. Exemplo: Um fábrica de fogos em Santo Antônio de Jesus funcionava sem autorização da Prefeitura, determinado dia essa fabrica explodiu, levando à morte várias pessoas. É incoerente que conduta tão perigosa seja punida com uma pena tão curta que admita transação penal. Trata-se de crime doloso. Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo; Pena Detenção de um a seis meses ou multa. Esse artigo tem a ver com o conteúdo da falsidade ideológica isso porque na base dele está a falsidade. Essa falsidade ficou conhecida no direito consumerista como propaganda enganosa. O que o legislador pretende aqui é evitar que a 7 falsidade tinha a potencialidade de induzir o consumidor a obter o produto ou receber a prestação de serviço enganado. Esse na verdade é um tipo penal que embora seja aparentemente fechado, porque a conduta aqui está expressa na sua inteireza, com todos elementos taxativamente postos, na ordem prática esse crime termina perdendo importância. “Publicidade enganosa é aquela que mente sobre produtos ou serviços ou deixa de dar informações básicas ao consumidor, levando-o ao erro. Nesses casos se engana o consumidor acerca da qualidade do produto. O legislador busca proteger o consumidor do engodo que se encontra na base de dados de uma propaganda, que tem uma excepcional relevância no mundo dos negócios. Entretanto nota-se que a pena é curta e não vai coibir nunca a execução de propagandas enganosas. A dúvida que surge com o artigo é: quem responde pelo crime? O fabricante do produto ou a empresa publicitária? Essa indagação tem a ver como o §1º que fala do produtor (quem patrocina a oferta). Entende-se então que o caput se dirige a quem realizou a propaganda. Entretanto onde é que está a responsabilidade da empresa de propaganda? A empresa publicitária recebe dados do produto para pensar na propaganda, mas quando entra o parágrafo 1º fica a dúvida sobre quem responde pelo caput, já que quem patrocina é responsabilizado pelo parágrafo. Assim, é complicado atribuir a quem faz a propaganda responsabilidade pessoal e direta sem a mínima possibilidade de fazer um concurso de agentes. O legislador admite o crime culposo. Art.67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva. Parte da doutrina afirma que esse artigo que seria dirigido às agências de propaganda, o anterior não, já que, se o propagandista sabe ou devia saber que a propaganda é enganosa ou abusiva ele não deveria fazer a publicidade. Porém aceitando essa conclusão como pacífica, surge um conflito entre o art.67 e o 66, fica parecendo que tem-se a mesma conduta com dupla incidência, mas ocorre que o bis in idem não é possível em nosso ordenamento. Havendo esse aparente conflito de normas decidiram alguns doutrinados por deixar o art.66 para quem patrocina a oferta e o 67 para as agências de propaganda. Essa foi a única forma encontrada para compatibilizar a situação com a dogmática penal. Neste artigo 67 teremos ainda outro problema, pois além do dolo direto (verificável na expressão ‘que sabe’) ele admite o dolo indireto (verificável na expressão ‘deveria saber’). Quais sãos os elementos de que dispõe a agência publicitária para, não saber, mas, dever saber que há falsidade ideológica nos elementos que está recebendo para fazer a propaganda? Esse elemento subjetivo vai ser de dificílima caracterização. Art.68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. Novamente temos que cabe o dolo eventual. Ex: Induzir o consumidor por exemplo a comprar determinado produto para o cabelo que contenha substancias toxicas e que após o uso causará lesões na pele. Perceba que, quando se fez a propaganda já se sonegou uma informação relevante para o produto. Se a pessoas sabia ou devia saber, já havia caracterização do artigo 67. Então temos que entender o seguinte: na situação em que uma propaganda enganosa leva o consumidor a comprar um produto onde há dissonância entre as especificações reais e as do conteúdo da propaganda, são aplicáveis os artigos 66 e 67, porém, todas as vezes que a propaganda enganosa leva o consumidor a comprar um produto prejudicial a segurança e a saúde, por especialidade aplica-se o artigo 68. Têm se então: os artigos 66 e a 67 seriam normas gerais em relação ao 68 que seria norma especial. Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade: Temos uma norma absolutamente imperfeita por faltar-lhe taxatividade. O primeiro problema da norma é que ela não deixa claro para quem ela se dirige. Quem deve deixar de organizar os dados? Seria a empresa ou a agência de publicidade? Teoricamente, os dados do produto estão em poder da empresa, mas a agência publicitária também é responsável pelo conteúdo da propaganda. Que dados são esses? Deve se organizar onde? Não se sabe! Temos aqui um crime de mera conduta, não se exige a produção de resultado lesivo. Essa norma é de absoluta imprecisão, faz-se dela a leitura que quiser ou que não quiser. O que se sabe é que se trata de dados que serviram à publicidade. O legislador quis disciplinar demais a publicidade e terminou não disciplinando nada. Art. 70. Empregar na reparação de produtos, peça ou componentes de reposição usados, sem autorização do consumidor. 8 O artigo explica que o prestador de serviço que vai consertar o produto não pode utilizar peças ou componentes de reposição usados sem que o consumidor autorize isto. Aqui a punição é contra a manobra enganosa que frustra a expectativa do consumidor. Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer. O dever é um encargo de pagar. O credor tem direito de exigir o adimplemento da obrigação, mas essa cobrança jamais pode ser abusiva. Havia um procedimento comum no passado, mas que hoje não pode mais ocorrer pois se enquadra nesse tipo: expor lista de devedores em local público. A cobrança também não pode ser feita em local de trabalho, pois expõe o consumidor a humilhação, durante horário de repouso noturno, etc. Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros Todo consumidor tem o direito a ter acesso aos registros que existirem em seu nome em qualquer banco de dados isso é um direito personalíssimo. O consumidor tem o direito de se defender dos registros errados que constem em seu nome. Isso é importante porque influina vida civil do consumidor. Isso comporta inclusive providência judicial para força a entrega dos dados inclusos no banco de dados. Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informação sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata. Nada impede que haja um registro restritivo de um consumidor em um banco de dados, o consumidor tem o direito de dar baixa nesse registro, providenciando, por exemplo, o pagamento ou a declaração judicial de inexistência da dívida. O banco de dados como tem essa função restritiva é obrigado a alterar imediatamente o cadastro se o consumidor promover o pagamento ou retificação deste. O consumidor tem o direito de ter corrigida a informação que esteja imprecisa, ou de fazer o pagamento e imediatamente ter seu nome limpo de qualquer restrição. Nesse crime é comum haver a dificuldade de se identificar a autoria. Esse é um crime de mera conduta. Aceita dolo direto e indireto. A aplicação disso é difícil para identificar a autoria. Quem deve responder por esse crime? Art.74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara de seu conteúdo. Esse artigo tem sentido, mas na prática já perdeu a sua importância. Toda ver que se compra um produto, o fornecedor é obrigado a entregar preenchido o termo de garantia. Hoje essa necessidade se perdeu devido a existência das notas fiscais. O artigo 75 repete obviedades já explicitadas no Código Penal e aqui no CDC. Art. 76. São circunstâncias agravantes dos crimes tipificados neste código: I - serem cometidos em época de grave crise econômica ou por ocasião de calamidade; II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III - dissimular-se a natureza ilícita do procedimento; IV - quando cometidos: a) por servidor público, ou por pessoa cuja condição econômico-social seja manifestamente superior à da vítima; b) em detrimento de operário ou rurícola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficiência mental interditadas ou não; V - serem praticados em operações que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou serviços essenciais. “Grande parcela das infrações penais inseridas no CDC é classificada pela doutrina como de perigo. Assim sendo, não se exige a produção de um resultado naturalístico. Prescinde-se, pois, de uma significante alteração no mundo fenomênico. Basta a periclitação do bem jurídico tutelado. Contenta-se a lei com a mera exposição do bem jurídico a uma situação de risco. Em outras palavras, para a consumação delitiva, importa apenas que a conduta gere situação de potencialidade de dano. Isso comprova a relevância do objeto jurídico tutelado. O crime de perigo apenas é editado quando o legislador afere grande importância ao bem protegido. ” (PASSARELI, 2002, p.163) 9 “Observa-se também um número considerável de condutas omissivas próprias, exigindo-se, via de consequência, uma abstenção do agente para restar configurada a empreitada criminosa, sem que este tenha assumido posição de garantidor. Em suma, basta que o infrator possa agir. Não se exige o dever de agir, cujas hipóteses são elencadas pelo art.13, §2, do Código penal. [...] A maior parte dos delitos contra as relações de consumo pode ser classificada doutrinariamente como pluriofensiva. Isto porque a ação criminosa atinge duas espécies de bens consideradas de relevante importância pelo legislador. A tutela das relações de consumo sempre será visada pelas normas penas incriminatórias contidas no CDC. De acordo com o tipo penal, será buscada proteção a outros bens jurídicos, tais como a vida, a integridade física e psíquica, a tranquilidade pessoal e o patrimônio, entre outros. ” (PASSARELI, 2002, p.163) “ O Código de Defesa do Consumidor adotou um critério residual no tocante à definição dos delitos, procurando incriminar condutas consideradas como irrelevantes penais por outras legislações. Em decorrência, não revogou nenhum dispositivo constante da Lei de Economia Popular ou da Lei federal n.8137/90 (nem poderia, pois foi anterior a esta última). Esta última, porém, adotou orientação diversa, acrescentando, suprimindo ou modificando os preceitos contidos na Lei de Economia Popular. ” (PASSARELLI, 2002, p.164) ❖ CRIME ORGANIZADO BIBLIOGRAFIA SUGERIDA: • Comentários à Lei de Organização Criminosa – Cézar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato • A nova Lei do Crime Organizado – Rômulo de Andrade Moreira • Crime Organizado – Raul Cervini e Luís Flávio Gomes • Artigo de Andrea Castaldo – Revista do IBCCRIM Nº21 DE 1999, p.12. • Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995 • Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013 1- Introdução Trataremos aqui das Organizações Criminosas ou Crime Organizado. Ao longo do estudo perceberemos que a lei de Organizações Criminosas tem o conteúdo mais processual penal do que penal. Ela terá apenas dois artigos cuidando de organização criminosa e o restante cuida dos aspectos processuais penais que procuram punir a prática delitiva. Para tratar desse assunto é necessário fazer um pequeno retrospecto sobre a dogmática penal, sobre tudo aquilo que temos falado e pensado sobre criminologia crítica. O direito penal evolui de um debate sobre o abolicionismo penal e de um minimalismo penal. No meio desse debate tradicional da criminologia crítica abriu-se um espaço para uma realidade que não era comportada dentro destas visões, a realidade da Macrocriminalidade Econômica, que sinalizou para o caminho do endurecimento do direito penal a fim de enfrentar uma realidade nova que passou assustar o mundo. Nós já tínhamos no CP brasileiro o crime de Bando ou Quadrilha, mas este era insuficiente para tratar do problema da criminalidade organizada que é mais perigoso do que a formação de simples bandos ou quadrilhas. O modelo institucional de política criminal que conhecemos do direto europeu e que importamos para nós aqui, surgiu na Itália, na operação mãos limpas. Essa operação investigava a máfia que é o tipo mais avançado de organização criminosa que existe. O Crime Organizado se vulgarizou e acabou tornando-se realidade em todos os países. O crime organizado tem uma terrível dificuldade de enfrentamento porque possui uma infindável possiblidade de ofertas facilitadoras (drogas, armas, produto de importação ou exportação proibida, tráfico de pessoas, notadamente de mulheres e crianças). Os países começaram a perceber que, ou se partia para o endurecimento, ou o crime organizado tomaria conta de tudo. Se verificou, também, que, nenhum país sozinho consegue cuidar da criminalidade organizada. Esse diagnóstico social do problema que espanta o mundo terminou justificando essa política do endurecimento penal. A ONU na década de 90 começou a falar da necessidade de cooperação internacional para 10 combater o crime organizado, tanto que houveram várias conferências e congressos internacionais que discutiam o tema. Não há criminalidade organizada para cometer crimes comuns, eles acabam aparecendo como consequência, o significado do crime organizado é econômico. O Brasil terminou criando em 95 o primeiro diploma tratando do tema. Como não possuíamos experiência legislativa no assunto, criamos uma lei com absoluta imprecisão conceitual. Essa lei criou confusões conceituais, não se sabia bem, a partir dessa lei, qual seria de fato a diferença entre organização criminosa, concurso de pessoas e o simples, bando ou quadrilha do CP. Essas confusões dificultaram a aplicação dessa lei pois muitas vezes ela acabava sendo afastada e se aplicava os outros dispositivos. Assim não havia naturalidade na sua aplicação. Devo adiantar para vocês que a superaçãodessa lei resultou da busca doutrinária por um conceito de organização criminosa para determinar esse objeto e diferencia-los do concurso de agentes e do crime do artigo 288. 2- História do Crime Organizado Tudo se inicia na Itália, com a operação Mãos limpas, em que se investigava a máfia. Havia uma dificuldade enorme nas investigações pois o fenômeno do Crime Organizado ocorre como se fosse uma organização de empresa, tornando difícil desestruturar a máfia. Não havia como combater essa prática criminosa sem ter auxílio de alguém que participava da organização. Entendeu-se então que, para conseguir punir esse tipo de crime era necessário criar mecanismos novos, a exemplo da colaboração premiada e do sistema de proteção à testemunha. Nesses casos há a confissão do crime, a aderência às investigações e a proteção. A partir disso, o sistema de repressão ao Crime Organizado passou a se basear nas confissões. Muitas foram as críticas dos penalistas tradicionais acerca da falta de ética desses novos institutos. Em resposta a essas críticas alguns doutrinadores alegaram que, não se poderia criticar a delação premiada, pois os que a criticavam aceitavam a existência de dispositivos no código penal que faziam a mesma coisa só que de um modo mais simples, a exemplo do Art. 159, §4º, em que se reduz a pena do agente caso ele ajude nas investigações. Na delação premiada quanto maior e eficácia das confissões, da colaboração, maior será o benefício. Podendo chegar até à extinção da punibilidade. Num segundo momento, a operação mãos limpas entendeu que não se poderia combater o crime organizado com os mecanismos tradicionais de combate à criminalidade ordinária, do mesmo modo como se combate os crimes comuns, se deveria então ampliar de modo exacerbado os poderes da polícia, do MP e da magistratura. Isso terminou fazendo com que as investigações passassem a ser bem mais direta, sobre pessoas, sobre coisas, sobre situações. Inventaram a tal condução coercitiva. Isso não existe, pois no Brasil só existem 3 tipos de prisão: flagrante, preventiva e a resultante da sentença penal condenatória. O absurdo da condução coercitiva é o seguinte: a constituição garante o direito do réu de ficar calado e só se defender perante o juiz, visto isso, para que estão constrangendo a liberdade do cidadão levando-o para ser interrogado se ele tem o direito de permanecer calado. Perceba que isso difere do caso em que uma pessoa não obedece uma intimação e é conduzida, porque isso deriva de um descumprimento de dever processual de colaborar com a autoridade. Na verdade, o objetivo dessa condução é fraquejar o exercício do direito de defesa do réu, pois não dá tempo ao réu de procurar um advogado, de planejar uma defesa, de verificar se há provas constituídas contra ele, fazendo com que fique fraquejado e acabe dizendo o que a autoridade policial quer que ele diga. Em nome desse sistema é que abusos podem ocorrer. Foi a isso que Ferrajolli chamou de Direito penal italiano de exceção ou de emergência. Em nome de um ideal aparentemente razoável de repressão à criminalidade organizada, criou-se um mecanismo que degenerou em abusos contra os direitos e as garantias individuais. Se acabar com o crime organizado é um objetivo social valido e razoável, se combater essa estrutura reclama mecanismos excepcionais, e se esses mecanismos podem sacrificar direitos e garantias individuais porque não a tortura para chegar ao mesmo resultado? Será que realmente tudo vale à pena para combater o Crime Organizado? Não! De 1974 a 1978 houve na Itália a ampliação legislativa dos poderes do MP, da polícia e da magistratura, introduzindo no direito italiano o interrogatório sem defesa, busca sem mandado, interceptações telefônicas, investigações sumárias privilegiando a polícia. Tudo isso ocorreu na primeira fase, contra o terrorismo interno. Em 1979 surge a legislação política antiterror. Lá surge a prisão compulsória, o sistema de provas emprestadas (utilização de provas de outro processo para auxiliar na condenação). Até aí a Itália só queria combater a prática de crime organizado no que dizia respeito ao terrorismo interno. Em 1980 surgirão novas leis de exceção já contra o fenômeno que nós conhecemos como o crime organizado. O que essa criminalidade oferece? O crime organizado trabalha com a escassez, 11 com proibições, produtos e serviços de diversão ilícitos, facilidades que dão a essa criminalidade o aspecto macro, que não poderia prosperar se não tivesse um comando, se não funcionasse como uma verdadeira empresa. No Brasil, em 1995 veio uma lei tratando do tema, havendo confusão com o concurso de pessoas por eventualidade (o normal do CP), por associação (bando ou quadrilha) por organização ( o crime de organização criminosa). Essa lei não permitiu que se conseguisse trabalhar com essa matéria de forma sedimentada, devido à confusão. 3- Como identificar uma Organização Criminosa Raul Cervini diz que quando precisamos buscar um conceito de organização criminosa temos que destacar algumas questões que devem ser pontuadas para a gente entender o que é isso: a. O custo para a coletividade (um bando ou quadrilha não custa muito para a coletividade, mas a organização criminosa cria um custo enorme apara a união); b. Identificar a natureza das operações realizadas; c. O espírito inovador e expansionista dessa realidade; d. O emaranhado de ligações internas e internacionais; e. Os pontos debeis e vulneráveis do próprio sistema de direito penal (lembre-se que no mês passado no RJ foram presos 90 policias militares em uma única operação vinculados às organizações criminosas; então se você tem um policial mal treinado, mal remunerado, com pagamento atrasado, o próprio estado então deixa vulnerabilidades). Quais as marcas mais importantes para se identificar uma organização criminosa: Cuida-se de uma associação estável e permanente, como uma instituição. a. Sua finalidade pressupõe cometimento de crimes de grande porte. b. Pressupõe uma previsão de acumulação de riqueza, é isso que faz como que essas organizações se pareçam com empresas. Não é, então, uma mera eventualidade de lucro. c. É preciso haver uma rígida hierarquia estrutural (em torno de estruturas formais). d. Meios técnicos sofisticados de comunicação, de informática. e. Conexão informal com o poder ou seus agentes. f. Prestações sociais que legitimam o próprio crime g. Uma legítima divisão territorial. h. Poder genérico de intimidação i. Trabalham, além da violência, com uma fraude difusa (aqui entram os crimes de colarinho branco) Quando a lei 9.034/95 surgiu ela estava pensando nisso, mas não conseguiu definir o que seria Organização criminosa. 4- A “realidade” da Organização Criminosa Tradicionalmente, aprendemos que existem crimes em que o concurso de pessoas é um concurso necessário, há determinados crimes que não podem ser praticados por uma só pessoa, pois o legislador ao escrever o tipo já impôs a exigência do concurso. Nesses casos, de concurso necessário, não se falará em concurso, mas sim em autoria plural. Ex: O crime de rixa; para se falar em rixa é necessário haver, ao menos, duas pessoas; nesses casos não falamos que estas pessoas são coautoras, elas são autoras. A ideia antiga, normal, tradicional, de autoria é a ideia de um concurso de pessoas eventual. Quando o Código Penal surgiu, em 1940, ele tinha um artigo 288, que não existe mais porque foi revogado, mas ele tratava do crime de bando-quadrilha, cujo teor era: associar-se mais de 3 pessoas para o fim de cometer crimes. Essa denominação, bando, traz uma ideia de desordem, revelando um tipo de associação necessária para cometer certos crimes, mas que o legislador não pensou com a dimensãoque nós temos hoje da ideia de crime organizado, a ideia do tipo era de algo menor. 12 A lei 12.850/2013 chegou trazendo a definição de organização criminosa e modificando o artigo 288 do CP alterando o dispositivo que tratava de bando/quadrilha, passando a chama-lo de ‘Associação Criminosa’. Passou-se a considerar que há associação criminosa quando: associarem-se três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes. Essa mudança ocorreu para que o interprete, o aplicador da lei não fizesse confusão entre o conceito que ele queria de associação criminosa com o conceito que ele deseja para Organização Criminosa. Não podemos confundir Associação criminosa (Art. 288, CP) e Organização Criminosa. Nas Associação criminosa temos um agrupamento de pessoas mais ou menos desordenado que tem a finalidade comum de cometer um crime, aqui está presente a ideia de desorganização ou de não estabilidade do grupo. Na OC temos uma estrutura fechada e hierarquizada, temos, portanto, um elemento novo que torna especial a Lei 12.850 em relação ao artigo 288 do CP. Hoje no Brasil têm-se abuso desses conceitos, às vezes só existe um concurso eventual, mas a sanha punitiva o transforma em associação criminosa, assim como faz ao transformar a associação em organização criminosa. Isso porque o inconsciente coletivo clama por punitividade, porém não se pode em nome do combate à criminalidade romper com a legalidade, com a dogmática penal, que funciona como instrumento de garantia de direitos fundamentais. 5- Estudo da Lei 12.850/13 O artigo 1º já sinaliza que o espectro da especialização dessa lei é enorme, se especializa o crime e o processo judicial da Organização Criminosa. Isso dá a ideia de que para enfrentar algo que é fechado e hierarquizado é necessário especializar, não só no crime, mas, a forma de punir esse crime. O §1º exige ao menos 4 pessoas para a existência de organização criminosa. Assim, havendo menos de quatro pessoas não há organização criminosa. Essa junção de pessoas deve ser estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que a divisão seja informal (deve-se saber o que cada pessoa faz dentro da organização). O objetivo que aqui se exige é a obtenção direta ou indireta de vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais, cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional. A ideia de essa pena máxima ser superior a 4 anos demonstra que o legislador quis selecionar aqueles crimes dotados de maior gravidade. Se a pena máxima não for superior a quatro anos, ainda pode haver organização criminosa nos casos em que a infração seja de caráter transnacional, como por exemplo no crime de evasão de divisas. O §2º do artigo ainda vai trazer uma regra de equiparação, ampliando o conceito De Crime Organizado: § 2º Esta Lei se aplica também: I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. No artigo 2º, a lei vai criar uma figura autônoma, que não é exatamente a da organização criminosa, encontrando uma forma de punir quem, mesmo estando fora da estrutura hierarquizada da organização, mesmo não estando atuando em relação aso objetivos e vantagens da associação, cria mecanismos ou estímulos para que a OC exista, subsista, atue e alcance seus objetivos. Portanto aqui se pune atitudes colaborativas. Esse artigo é um crime de conteúdo variável; ele incrimina quem: promove, constitui, financia, ou integra, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. A lei quer ampliar o braço para atingir os financiadores da possibilidade de existir associação criminosa. Trata-se de um crime, que normalmente vai estar em concurso material de infrações com outros crimes, não é que não se possa punir alguém somente pelo crime de OC, mas como ela visa obter vantagem derivada da prática de crimes ou de outras infrações, normalmente teremos um concurso materiais de infrações. Essa lei trata de uma realidade que queiramos ou não, é bastante diferente da investigação criminal comum e, por isso mesmo, ela precisou criar mecanismos diferentes de investigação. O art.3º traz o seguinte: Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada; II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III - ação controlada; IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI - afastamento dos 13 sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal. O §1º traz uma regra de natureza administrativa para viabilizar a prática dessa investigação: “havendo necessidade justificada de manter sigilo sobre a capacidade investigatória, poderá ser dispensada licitação para contratação de serviços técnicos especializados, aquisição ou locação de equipamentos destinados à polícia judiciária para o rastreamento e obtenção de provas previstas nos incisos II e V.” Do artigo quarto em diante, veremos que o legislador disciplinou processualmente a colaboração premiada, a ação controlada, a infiltração de agentes, o modo como deve ocorrer o acesso a registros. Trata-se então de procedimentos especiais. Esses meios de investigação propiciam margem para muito exagero, muito excesso. Por conta dessa flexibilização dos meios de investigação e da exposição a que os investigados ficam sujeitos, em razão desses meios novos de investigação, essa lei também especializou outros crimes: os crimes praticados na investigação e na obtenção de prova. São previstos quatro tipos de crime dessa espécie (arts.18,19,20 e 21). Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito. O colaborador tem direito a ter sua identidade preservada, trata-se de um sigilo que não pode ser quebrado, senão depois da homologação da autoridade judiciária competente. Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas. Na ausência desse artigo, que pratica essa conduta poderia responder pelo crime de denunciação caluniosa, presente no art. 339 do CP. A pena cominado nesse tipo especial é menor do que a cominada na norma geral. Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes. Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo. Quem obsta a produção de provas comete esse crime. O artigo 24 determina a modificação do art.288 do CP. Mas, se não bastasse tudo isso, o legislador ainda alterou o CPP para criar uma forma nova e diferente para o processo e o julgamento das chamadas Organizações Criminosas, vide lei 12.694 de 24 de julho de 2012. Em processos que tenham porobjetos crimes praticados por organizações criminosas o juiz da causa, caso se sinta ameaçado, poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual. ❖ CONTROLE DE DROGAS BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA: • Crítica ao Controle Penal ode Droga Ilícitas – Daniel Nicory do Prado (para entender a lei brasileira • A nova lei Antidrogas – Sérgio Ricardo de Souza (para entender a lei brasileira) • Drogas: uma nova perspectiva – Sergio Salomão Shecaira • Proibições, Riscos, Danos e enganos: As drogas tornadas ilícitas – Maria Lúcia Karame • Um preço muito alto – Carl Hart 1- Introdução Esse tema está na linha da criminalidade que temos estudado durante esse semestre e que propicia a lavagem de capitais. Embora a objetividade jurídica seja distinta da do DPE é impossível dissociar a repressão às drogas da realidade econômica em que ela se insere e da movimentação fenomenal de capitais que ela propicia como 14 instrumento de manutenção do próprio tráfico de entorpecentes. Esse é um tema estudado em larga proporção no mundo inteiro. Entender esse tema pressupõe compreender a estrutura comunicativa das sociedades avançadas, que criam uma estrutura comunicativa que dá a esse fenômeno uma realidade, uma concretude, que ele não tem, de modo que ela nos causa espanto. Cria-se um padrão estandardizado: drogado é criminoso, estupra, mata rouba. Os meios de comunicação social se encarregam de manter esse padrão de estandardização da droga como um fenômeno naturalmente criminógeno. Se o problema o problema é de saúde pública porque não se proíbe tudo? Se o problema não é de saúde pública temos que saber porque se faz a escolha entre permitir certos tipos de droga e reprimir outro. Essa política comunicativa desse fenômeno criou em torno da droga um ar místico, sendo ela demonizada. Esse ar místico sobre a droga fez com que a sociedade passasse a ver nela um inimigo público número um, de modo que dever-se-ia combater o tráfico, criar políticas para reprimi-lo a qualquer custo. E se faz isso sem a compreensão de que esse custo seria muito menor se se liberasse e regulamentasse a comercialização de algumas dessas substâncias. A criminologia crítica chamou a atenção para os penalistas de que o que se fazia era apenas sustentar uma ameaça de pena, o que efetivamente não combate o uso de drogas. As pessoas passaram a acredita que droga mata, mas em verdade, o que causa morte é o tráfico. Uma conclusão, neste primeiro momento, é inevitável: se política de repressão às drogas for necessária, deve se saber que essa repressão foi absolutamente ineficaz em qualquer lugar do mundo. Ocorre que essa é uma matéria de doença social e não de criminalidade. A intervenção do direito penal no controle de droga causou: a) Aumento da violência b) O incremento notável de um mercado rentabilíssimo, no mundo inteiro, que é o mercado da droga. Ele não melhorou a situação, não serviu de intimidação geral e nem nunca vai servir. O vício não é controlado pela lei, se se proíbe algo por que as pessoas têm vícios, é certo que surgirá um mercado ilegal dessa coisa. c) Aumento substancial dos custos do estado na montagem de uma engrenagem de repressão a essa criminalidade. De nenhum modo isso serviu como efetiva política de repressão à criminalidade. Foram os EUA que impuseram ao mundo o estabelecimento de uma política de repressão às drogas. Afim de proteger suas fronteiras externas eles começaram a cobrar dos países “amigos” uma política de repressão de drogas a qualquer título e a qualquer preço, e os países assim o fizeram. A OMS delimitou um conceito de droga bastante aberto, trazendo que: droga é toda substância que, consumida ou absorvida pelo organismo, tenha capacidade de modificar uma ou várias de suas funções. Ocorre que se se pretende proibir o uso de drogas de acordo com esse conceito teríamos que proibir muitas coisas, inclusive remédios. Então para chegar ao que seriam as drogas ilícitas é necessário restringir mais o conceito de drogas. Valendo-se do entendimento de Maria Lúcia Karam, temos que: droga é aquilo que, atuando sobre o sistema nervoso, provoque alterações de funções motoras, de raciocínio e de comportamento, da percepção ou de outro estado de ânimo do indivíduo, podendo produzir pelo uso continuado um estado de dependência física ou psíquica. A dependência psíquica é aquele impulso psicológico que leva ao uso contínuo da substância. A dependência física é um estado fisiológico manifestado por sintomas dolorosos ou alucinações decorrentes da interrupção da ingestão regular. Ora, mas é isso que serve para definir droga ilícita? Não, porque temos drogas como o Álcool e o Cigarro que se enquadram perfeitamente nesse conceito e são lícitas. Em verdade não se sabe a distinção entre droga lícita e ilícita. A única distinção que temos é que: lícita é a droga que o Estado permite o uso; ilícita é a que o Estado reprime o uso. Não se consegue diferenciar ontologicamente drogas lícitas e ilícitas. O tráfico tem sido combatido de forma absurda. Mas a criminalização do uso pelo uso é tratar o viciado, um doente, como um criminoso. 2- Processo histórico A partir de 1961 foi que começou a se espalhar a realidade das políticas de repressão às drogas. O primeiro momento em que o mundo resolve tratar do tema foi na Convenção Única sobre entorpecentes em Nova Iorque, em 1961. Essa convenção passou a ser o marco sinalizador da política repressiva às drogas. Essa convenção só será reapreciada 10 15 anos depois, com a Convenção de Viena, de 1971. Já no ano seguinte, 1972, teremos um protocolo das mesmas nações signatárias, em Genebra que apresentará emendas a estas convenções e que terminaram sendo os textos normativos de imposição de uma política oficial de repressão ás drogas ilícitas. Isso para dar uma ideia a vocês de uma maior recenticidade de um problema que acabou ganhando uma repercussão mundial de tal ordem que é essa desgraça que vemos. A pergunta que se faz é: essa política resolveu o problema? Se pegarmos a legislação penal brasileira anterior a 1940 poderemos, talvez, encontrar em algum texto algo que diga respeito às drogas, mas, de fato, a primeira vez que se colocou no Código Penal Brasileiro um dispositivo que tratasse do tema foi em 1940, no artigo 281. O tratamento da repressão às drogas no Código Penal reflete uma significação do tema, mas que não era algo tão importante que gerasse um alarde social, afinal, só tínhamos um artigo sobre isso. Esse dispositivo só será alterado em 1968, portanto, vigeu por um período de 28 anos e parou de viger devido a instauração da ditadura militar. Com o regime militar, uma das primeiras providências tomadas acerca do tema, foi a demonização das drogas. Nesse período, movimentos culturais e sociais, passaram a ser associados, pelo regime, à ideia de drogas. Em 1968 foi editado o decreto lei 385/68 que revogou o artigo 281 do CP e trouxe para fora do código penal todo o sistema de repressão ao uso de substâncias entorpecentes, findando criar um sistema normativo de repressão. O referido decreto vigeu até a superveniência da lei 5726/71, lei essa que vigeu por apenas 5 anos, porque foi substituída pela lei 6368/76, que, por sua vez, só foi revogada pela lei 11343/06, que é a lei que rege, hoje, no Brasil, o problema das drogas. Toda essa legislação citada trouxe um endurecimento visível do tratamento normativao do combate à droga, de tal sorte que, quando vigorava o artigo 281, a jurisprudência do Supremo chegou a interpretar o dispositivo dizendo que o usuário de droga não cometia crime. Essa era uma ideia essa que identificava na pessoa do usuário a figura do dependente, e que por isso mesmo esse dependentemerecia tratamento e não punição. A lei dizia: trazer consigo para uso próprio, uma forma de diferenciar o uso da comercialização, mas o supremo dizia que o crime não era usar, era trazer consigo. Isso foi uma interpretação engenhosa do supremo para fazer escapar das condenações quem apenas se declarava dependente em juízo. Ocorre que de 68 em diante, o endurecimento da política repressiva no Brasil criou tais obstáculos a compreensão de que o simples usuário não podia ser tratado como criminoso que acabou colocando na mesma balança o tratamento do usuário, o dependente e o traficante. Isso gerava um problema porque o simples usuário dependente que entrou lá por uma questão eventual, terminava saindo da prisão traficante, porque se misturava com eles. A prisão para esse tipo de criminalidade terminou sendo o recrutamento do exército de reserva para incrementar o tráfico. A jurisprudência ainda, de algum modo tentou controlar isso, dizendo que quando se tratava de usuário dependente que pudesse como tal ser identificado, isso era a indicação de uma perturbação no estado mental, começando assim a inventar uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, afim de absolve-los. Cientista, sociólogos, criminólogos, dentre outros começaram a afirmar que essa era uma política insana, pois não se podia fazer essa confusão, de tratar usuários, dependentes e traficantes do mesmo modo, como se eles praticassem os mesmos crimes, com as mesmas objetividades jurídicas, como se ambos lesassem os mesmos bens jurídicos. Veio então a lei de 71, mas ela sofreu várias críticas, pois trouxe um tratamento fragmentado da matéria, um tratamento não sistemático. A lei disse que o dependente era um doente e que não podia ser punido por isso, mas esqueceu de falar do usuário não-dependente. Ocorreu que todos os usuários começaram a se declarar como dependente para escapar da punição estatal. Então teremos como reação da jurisprudência a manutenção da alegação de causas supralegais excludentes de culpabilidade. Apesar dos problemas, essa foi a primeira lei que formalmente prometeu tratamento químico para usuários dependentes. Sensível ao que se dizia no terreno da medicina legal e da criminologia crítica, ela promete tratamento, mas era uma promessa de tratamento ao dependente que convive com a ideia de punição. Ou bem o sujeito é dependente e precisa de tratamento, ou não o é e precisa de pena. Então ao mesmo tempo. As críticas a essa lei foram tão intensas que ela acabou sendo substituída por outra lei 5 anos depois. A lei de 76 não concertou os erros, acabou sendo outra experiência frustrada. O grande erro dessa lei foi que no artigo 12 ela pretendeu definir o que é traficante para distingui-lo de dependente, mas não percebeu que continuo não alcançando o usuário, mantendo o problema, revelando-se mais uma experiência frustrada, que vigeu por 30 anos. Os juízes começaram a decidir que a distinção entre tráfico e uso se dava a partir da quantidade. 3- Tratamento atual do tema: Lei 11.343/06 16 A lei de 2006 foi a mais ampliativa de todas, isso porque pretendeu ser uma lei sistemática, o que se percebe desde sua ementa: institui o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas; prescreve medidas para a prevenção do uso indevido; medidas de atenção e reinserção social dos usuários dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e para reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes; define crimes e dá outras providências. A primeira impressão que temos, ao ler a ementa é que só o traficante vai se envolver com o processo criminal e que os usuários e dependentes estariam fora do mundo da criminalidade. No art.1º, parágrafo único está disposto o conceito mais abstrato possível de drogas, aquela substância ou produtos que causem dependência, cujo Estado declarará quais são. Então não trabalhamos com um conceito científico no Brasil, droga ilícita é aquela que o Estado quer que seja ilícita em determinado momento. O Ministério da saúde é quem lista quais são as drogas proibidas. O caput desse artigo oferece medidas para prevenção do uso indevido e reinserção do uso de drogas, trazendo a ideia de que tratará de saúde pública. Quando pulamos alguns artigos e chegamos no capitulo III - Dos crimes de das penas. Veremos que não houve mudança na política de drogas no Brasil porque a lei prometeu que daria ao dependente tratamento, essa mesma lei diz que se alguém é encontrado usando drogas está sujeito a penas, revelando uma incoerência. Essa lei de 2006, tanto estava querendo fazer uma coisa diferente das outras que ela abriu um capítulo para falar do sistema de política nacional pública sobre drogas, um outro para falar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, da repressão a produção não autorizada e ao tráfico. Ora, quando adiante a lei fala em crime, eles só poderiam estar conectados a quem produz droga não autorizada ou pratica tráfico, porque antes disso ela já disse que o usuário dependente vai ser recolhido por um sistema de saúde pública que lhe dá tratamento e reinserção. Mas, quando ela chega no capítulo segundo, que ela abre - dos crimes e das penas –, a primeira pessoa a quem ela se refere é aquele que usa a droga; isso causou um problema na jurisprudência, e aí começou a ideologia do achismo que terminou contaminando a jurisprudência de todos os tribunais. Como o título do capítulo terceiro, que começa no artigo 27, trata dos crimes e das penas, por lógica, tudo o que viesse dali em diante teria a ver com crime e com pena. Porém, surgiu um grupo de juristas afirmando que o artigo 28 da lei era uma infração sui generis, que não fazia parte do direito penal, não se tratando assim de um crime. Uma outra corrente veio afirmar que essas eram condutas penais mais que não eram crimes, sob o argumento de que se o artigo 28 fosse crime estaria no Título IV, capítulo II e não no Título III, capítulo III. Uma terceira corrente vem e afirma: isso faz parte do direito penal e é crime, mas é contraditório com a lei, com o que fora prometido pela mesma lei. Uma quarta corrente afirma ser esse um novo direito: um direito judicial sancionador (uma tolice pois todo crime é direito que aplica sanções e que é aplicado pelo juiz. Toda essa confusão doutrinária acerca dessa lei revela que ela era prometida com um propósito, mas não o alcançou. Art.28 – Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar, ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II- prestação de serviços à comunidade; III- medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo; ... Analisando o disposto no artigo não há como dizer que isso não é crime. A causa desse problema todo, acerca da interpretação do art.28, é que o legislador não teve coragem de, na lei, claramente dizer: essa lei só se aplica como medida criminal a traficante. Como ela não teve coragem de manter com um sistema tradicional do direito brasileiro, subserviente daquela política internacional, ela criou esse “monstrengo” legislativo. Ocorre que o legislador só tratou desse tema (do usuário) no capítulo três, e não no dois, para dizer que está separando o usuário do traficante, mas não disse que não é crime, tanto que aplica pena. Art.33- Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legalou regulamentar. Do art. 33 em diante, a lei tratará da figura do traficante e de outras atividades de auxílio ao tráfico que necessitam de igual repressão. Se era para cuidar do usuário dependente o legislador poderia fazer tudo, menos incluí-lo no 17 capítulo dos crimes e das penas, poderia até submeter o dependente a medida educativa de comparecimento ao programa ou curso educativo, advertência sobre os efeitos das drogas, mas isso num procedimento administrativo, sem qualquer feição criminal, sem qualquer feição policial. O Supremo iniciou recentemente um julgamento a respeito da descriminalização do porte e uso próprio de substâncias entorpecentes. O Supremo vai, a partir da Constituição de 88, verificar se há compatibilidade dessa norma com a Constituição. Tudo isso revela que o nosso legislador, mesmo quando quis mudar de rumo, não o fez de forma clara, não tratou do tema de modo satisfatório. Ao mesmo tempo em que você criou um conteúdo variável do art.33 para o tráfico, ele vai equiparar essa conduta a uma série de outras quando diz: “nas mesmas penas incorre quem” e descreve uma grande quantidade de condutas. Tipificação absurda traz o §3º do artigo 33 que diz: “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem”. Qual a lógica desse sistema? Eis a questão. O art.34 traz uma tipificação correta, ele incrimina um ato preparatório em si mesmo, danoso e perigoso porque causa possibilidade de tráfico da droga. O art. 35 traz o tema da associação criminosa de forma especializada: “associarem- se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes do art.33, caput e §1º, e 34 desta Lei. [...] Parágrafo único: nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art.36 desta lei. ” O art.38 traz um crime que admite a modalidade culposa, se refere à prescrição ou ministração culposa de drogas, sem necessidade ou em excesso. Trata-se de um crime próprio de profissionais de saúde. Do artigo 33 em diante, está tudo conectado com o tráfico de drogas, com exceção do §3º do art.33, mas ainda bem que existe essa exceção ‘maluca’, pois há juízes que quando não querem condenar se utilizam desse dispositivo, cuja pena é de detenção de 6 meses a 1 ano, e acabam substituindo a pena por penas alternativas, não é algo técnico, mas proporciona a justiça. O que aparece antes do art.33 jamais deveria estar no capitulo dos crimes e das penas. O mais que se segue nessa lei diz respeito ao processo penal, os procedimentos dessa lei seguem ritual distinto do direito penal comum. ❖ CRIMES AMBIENTAIS BIBLIOGRAFIA SUGERIDA: • Direito Penal do Ambiente – Luiz Reis Prado • Direito ambiental – Paulo de Bossa Aritunes 1- Introdução O homem sempre viveu em paz com a natureza. Desde os povos primitivos, até o caminhar da humanidade ali, pela idade moderna, veremos que a vida humana era praticamente rural. A humanidade saiu das atividades sedentárias, rurais e pastoris, fez a revolução industrial, caminhou no sentido da industrialização, chegando a um determinado momento histórico em que a paz com a natureza desaparece e ela começa a agredir o meio ambiente. Essa agressão ao meio ambiente terminou significando em termos gerais um prejuízo para a humanidade, inclusive em relação às suas próprias fontes de subsistência. Quando o homem agride a natureza e destrói fontes de subsistência isso passa a ser um problema que tem significação social, que haveria de trazer como consequência a intervenção do Estado. A partir dessa compreensão do problema é que surgiu a noção de meio ambiente. O meio ambiente é o meio no qual a pessoa humana se ambientaliza, no sentido global, de todas as suas potencialidades. Aí o homem se deu conta de que, por força mesmo desse desenvolvimento, todas as atividades humanas passaram a gerar prejuízos ao meio ambiente, e esse prejuízos por sua vez acabam afetando o homem. Um exemplo que temos é um acidente nuclear, em que a danosidade afeta não só o meio ambiente, mas também o homem com a sua radiação. Isso se nota quando um navio cargueiro derrama óleo no oceano, o que ocasiona a morte de animais marinhos, prejudicando, também, a 18 atividade econômica, de quem os comercializa. Isso se nota quando as industrias expelem seus gases tóxicos na cidade o que afeta demasiadamente a saúde das pessoas. Então nos damos conta de que o homem pagou e está pagando um grande preço pelo próprio desenvolvimento, é o preço da degradação ambiental. Essa relação do homem com a natureza ocasiona conflitos pois, se de um lado queremos proteger o meio ambiente, por outro lado o desenvolvimento social e econômico exige como preço a degradação da natureza. Fica o homem nesse eterno conflito entre preservar e desenvolver. O homem precisa da natureza, mas não se satisfaz com o que ela lhe proporciona quantitativamente. Esse é um conflito terrível, conciliar o interesse do Estado de desenvolvimento e o interesse humano de ter um meio ambiente equilibrado. Essa é uma matéria que tem visível conexão com o Direito Administrativo. O regramento dessa atividade não surgiu por via do Direito Penal, mas sim através do Direito Administrativo Ambiental. Quando isso se transpõe para o direito penal, essa transposição traz consigo variáveis técnicas, temporais, locais e quantitativa. Devido ao tema não ser típico de Direito penal, para tratar dele foi necessário criar normas penais em brancos que remetessem o conteúdo delas para o Direito Administrativo Ambiental, um dos direitos sancionadores de mais gravidade. Essa transposição compromete muito o sistema de segurança e garantia do Direito Penal Ambiental. Quando vamos estudar os tipos da lei 9605/98 veremos que eles estão vocacionados, menos que a proteger o meio ambiente, a proteger atos de permissão de licença ou de autorização das autoridades administrativa, vinculados estes atos a certos períodos, lugares, áreas. Essa proteção a atos de ordem administrativa ocorre, muitas vezes, sem investigar, sequer, se houve dano à natureza. Esses crimes não foram criados por conta de situações efetivas de dano, mas por uma presunção de perigo de danos, resultando na criação de tipos que mais são de perigo do que de dano. Os autores, a exemplo de Luís Regis Prado, afirmam que há um eterno jogo de acessoriedade administrativa entre o Direito Penal puro e o Direito Penal Ambiental. Esse jogo de acessoriedade é ainda mais prejudicial para o direito penal ambiental por uma circunstância, e peço a vocês atenção para isso, pois, na ordem prática nos defrontamos com problemas terríveis decorrentes dessa acessoriedade. Quando a gente chega no direito ambiental, a competência de legislar sobre o tema é concorrente com as competências dos Estados e dos municípios. Ora, se tenho competências concorrentes para legislar sobre direito ambiental e se essa legislação ambiental é acessória para a compreensão dos tipos penais, na ordem prática vai terminar havendo muito conflito entre as diversas esferas de competência privativas para a edição dos textos normativos. Devido à referida transposição há uma dificuldade conceitual em relação aos crimes ambientes. Ocorre que os entes federados e até os órgãos disputam níveis de competência não só legislativa, mas operacional para a concessão de licenças e autorizações. Há, então, necessidade de buscar um conceito em normas gerais de outra espécie, ou às vezes até em normas infralegais. Perceba que essa dificuldade com que se trabalha agora no Direito Penal Ambiental ocorre em todo o Direito Penal Econômico, mas aqui a coisa ainda é mais gritante devido à tríplice esfera de competência. Vivemos
Compartilhar