DIREITO DE SUPERFICIE E SUA FUNÇÃO SOCIAL

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O DIREITO DE SUPERFÍCIE E SUA FUNÇÃO SOCIAL
Resumo: No presente artigo será abordado o direito real sobre coisa alheia, especificamente o Direito de Superfície. Esse direito nasceu com a necessidade de diminuir a quantidade de imóveis que encontravam sem fins sociais, necessidades estas que devem ser supridas conforme indicam os princípios da Carta Magna Brasileira, estabelecendo assim, um equilíbrio social. Pesquisas em doutrinas, artigos e nas legislações que regulam o instituto foram realizadas no desenvolvimento desse trabalho, que tem como objetivo mostrar a origem, a forma de constituição e a função social do direito de superfície. 
Palavras-chave: Estatuto da Cidade, superficiário, concendente, propriedade, plano diretor.
INTRODUÇÃO
 	A Superfície surgiu quando o império romano em seu ápice conquistou uma grande quantidade de terras e administrar essas conquistas tornou-se uma tarefa difícil para os governantes. Diante disso, o Rei decidiu distribuir pedaços de terras para aos romanos, por meio de um contrato individual, permitindo somente a construção sobre o local, com isso, o governo garantia o cuidado com as terras cedidas sem perder a propriedade, assim, anualmente era pago ao estado o tributo sobre a coisa usada, denominado “cânon ou salarium” (Silva, 2016).
A superfície é um direito real de fruição e gozo sobre terreno alheio, podendo ser oneroso ou gratuito. O instituto foi criado para uniformizar as áreas sem funções sociais e principalmente para ter a opção de construir em imóveis públicos sem tirar a propriedade do Estado (Silva, 2016). 
Assim, o instituto é um instrumento para valorizar os imóveis sem utilização nas cidades, pois, é notória a precariedade das habitações brasileiras de pessoas de baixa renda, observando as favelas e bairros afastados das grandes cidades. Garante a inclusão dessas pessoas à habitação adequada e proteção a dignidade da pessoa humana (Silva,2016). 
1 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A legislação brasileira não admite caráter individualista do uso da propriedade, é necessário que os proprietários usem os imóveis pensando no bem coletivo. Como está disposto na Constituição Federal de 88: art. 5º, XXII: "é garantido o direito de propriedade" e, no inciso XXIII: "a propriedade atenderá a sua função social" e art. 170: "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos, exigência digna, conforme os ditames da justiça social, observado os seguintes princípios: III - função social da propriedade.
A função social da propriedade se dirige diretamente ao proprietário que deve exercer seu direito, visando não só a seus próprios interesses, mas, aos da coletividade, podendo-se concluir que o direito de propriedade é direito e um dever, o que torna seu detentor obrigado para com toda uma sociedade, sendo inclusive passível de punição pelo ordenamento jurídico nacional. (Nogueira, 2012)
Pode-se dizer que a função social da propriedade é um dos alicerces dos sistemas sociais e econômicos do Estado, tão importante que ultrapassa os limites dos direitos individuais, onde a propriedade deve atender aos anseios tanto do proprietário quanto da sociedade (Secco, 2014).
Dessa forma, o uso da propriedade pelo seu titular deve encontrar legitimidade junto à sociedade, pois os reflexos do seu uso serão suportados por toda a coletividade. A propriedade, assim, deve ser utilizada de forma que não acarrete prejuízos para o bem coletivo, a segurança e o bem-estar dos cidadãos, bem como o equilíbrio ambiental (Secco, 2014).
O princípio da função social imposta pela Carta Magna brasileira ainda sofre resistência, é comum caminhar pelas cidades e encontrar imóveis sem fins sociais. 
Além de configurar como princípio jurídico, a função social da propriedade também ostenta natureza regra jurídica, desde que positivada e materializada pelo diploma incumbido de desenhar o modelo de organização urbana de cada local. O plano diretor de cada município tem esta função, pois deve indicar o conteúdo da função social, atendendo as peculiaridades de cada cidade e, atuando neste sentido, estará concretizando a regra jurídica da função social da propriedade. (Gelcer; Pacheco; Wagner, 2013)
Cumpre frisar que a função social da propriedade enquanto regra jurídica, não carrega a marca da socialização ou relativização da propriedade privada, mas traz o melhor sentido de solidariedade, em que a população e os proprietários são chamados a colaborar para a solução dos problemas gerais da cidade, facilitando o trabalho do Estado, propiciando alternativas de desenvolvimento social e sustentável. (Gelcer; Pacheco; Wagner, 2013)
Segundo o art. 182 §2° da Constituição Federal de 1988, a propriedade só cumpre seu papel social quando atende as exigências fundamentais do plano diretor municipal. 
“A política específica de desenvolvimento urbano é de competência do Governo Municipal, devendo promover seu implemento primado pelas necessidades e exigências do bem-estar coletivo”. (Gelcer; Pacheco; Wagner, 2013) 
PLANO DIRETOR 
É disposto no §1° do art. 182 da Constituição Federal que, “o plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimentos e expansão urbana”.
Os municípios são os responsáveis por promover a disciplina de utilização urbana, partindo das normas gerais e adaptando as necessidades locais, garantido uma melhor qualidade de vida para a população, promovendo uma regularização nos imóveis sem utilidade social (Viana, 2005). 
O Estatuto da Cidade, em seu art. 39 diz que a propriedade urbana cumpre sua função social “quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades do cidadão quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei”.
Portanto, pode definir o plano diretor como “um documento que sintetiza e torna explícitos os objetivos consensuados para o Município e estabelece princípios, diretrizes e normas a serem utilizadas como base para que as decisões dos atores envolvidos no processo de desenvolvimento urbano convirjam, tanto quanto possível, na direção desses objetivos. (Saboya, 2007, p. 39)
2 DO DIREITO DE SUPERFÍCIE 
O Direito de Superfície, como todo direito real constitui instrumentos para um exercício da função social, exigências do art. 5° XXIII da Constituição Federal/88. No Brasil, foi inserido pela primeira vez no Código Civil de 2002, e pode-se conceituar como um direito real atribuído a superfície de um imóvel alheio, para utilização e construção durante determinado tempo, podendo ser oneroso ou gratuito, válido após escritura pública registrada no Cartório de Imóveis, e garante ao superficiário o direito de construir ou plantar em terreno rural ou urbano. Em contrapartida o superficiário garante ao proprietário da coisa a conservação, evitando os riscos referentes a eventuais invasões ou esbulho (Tartuce, 2012, p. 275). 
De acordo com Silvio Venosa, direito de superfície é “direito real de gozo ou fruição, direito de plantar ou edificar em terreno de propriedade alheia, chamado de direito de implante. De uma forma bem clara, trata-se de uma concessão do solo” (Venosa,2010). 
 O direito de superfície atende à necessidade prática de permitir a construção em solo alheio, acolhendo a propriedade de forma a cumprir o seu papel constitucional, a sua função social, bem como voltando-se para a preservação do meio ambiente, permitindo a transferência, gratuita ou onerosa, do direito de construir sem atingir o domínio. Apresenta-se como um novo e importante instituto, consagrando em ordem louvável a função social da propriedade e a ordem urbanística, disposto tanto no Código Civil quanto no Estatuto da Cidade, com mecanismos em seu bojo que permitem a utilização, por exemplo, do solo ou de prédios inacabados, a fim de promover o almejado bem-estar social e o planejamento urbano (Secco, 2014).
Devidamente expostonos artigos 21 ao 23 do Estatuto da Cidade, Lei 10.257/2001, e artigos 1.369 ao 1.377 do Código Civil Brasileiro, o direito de Superfície foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro como uma necessidade básica, garantindo dignidade para as pessoas menos favorecidas (Silva,2014). 
Art. 1.369. “O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis”.
Em seu parágrafo único do art. 1.369 o Código Civil de 2002 não autoriza a construção no subsolo: “O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão”. Entretanto, o Estatuto da Cidade trouxe outra visão sobre essa questão, aceitando a edificação ou plantação no subsolo. Como está disposto no art. 23 § 1o do Estatuto da Cidade:
 “O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanístico”.
Neste caso, o Estatuto será usado quando o Estado ocupar um dos polos das relações jurídicas e quando os dois polos da relação se tratarem de particulares o Código Civil será usado para essa finalidade. De acordo o art. 1.377 do CC/2002: “O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial”.
Como disciplina Sílvio de Salvo Venosa, “Esse estatuto entrou em vigor antes do Código Civil. Ambos os ordenamentos devem ser harmonizados, não só porque o Estatuto da Cidade é um microssistema, como também por ser uma lei complementar à Constituição” (Tartuce, 2014 - Apud: Venosa, 2010).
3 DA FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO DE SUPERFÍCIE 
“O Código Civil é claro ao dispor que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas” (Secco, 2014). Como disciplinado em seu art. 1.228:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
§ 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
§ 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.
§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.
É sabido, que o Brasil enfrenta grandes crises habitacionais, os grandes centros urbanos possuem população maior do que o planejado. O Código Civil de 2002 trouxe o Direito de Superfície em seu ordenamento para preencher a lacuna do Código anterior, tornando-se assim uma novidade para o direito brasileiro e contribuindo para o uso social e adequado para as propriedades que não cumprem o posicionamento da função social. O direito de superfície foi criado para atender problemas sociais relacionados a moradia de grandes centros urbanos ou rurais (Secco, 2014).
	O princípio da função social da propriedade, insculpido no texto constitucional, pode ser interpretado uma orientação normativa corolário ao Direito de Superfície para que haja gestão dos interesses públicos e privados que visem atender às necessidades públicas e promover o bem-estar social, especialmente em matéria de moradia digna nas áreas urbanas, bem como propiciar ao homem do campo uma forma de trabalho real, em especial quando o Estado for o titular do direito em questão. (Nogueira, 2012)
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para Tartuce (2012) é possível concluir que o Direito de Superfície é o mais amplo dos direitos reais de gozo e fruição em que figuram como partes dois sujeitos, entretanto, ele também afirma que mesmo passados mais de dez anos da vigência do CC/2002, a superfície não teve a concreção que se esperava; inclusive para os fins de regularização de áreas faveladas, como muitos defendiam e esperavam. 
O Direito de Superfície nasceu e veio no ordenamento jurídico brasileiro com o objetivo de preencher as lacunas existentes no que se tratava de imóvel sem fins sociais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BRASIL. Estatuto da Cidade: Lei 10.257/2001 que estabelece diretrizes gerais da política urbana. Brasília, Câmara dos Deputados, 2001, 1a Edição.
GELCER Fernando – Bruno Pacheco – Dalila Wagner. Direito de Superfície e sua função social. 2013. Disponível em: <http://civileimobiliario.web971.uni5.net/wp-content/uploads/2013/11/Direito-Real-de-Superficie.pdf> Acesso em nov. 2017.
NOGUEIRA. Maria Mércia Camargos, O direito de superfície como instrumento garantidor da função social da propriedade privada. 2012.
SABOYA, Renato. Plano Diretor. 2008. Disponível em: <http://urbanidades.arq.br/2008/06/o-que-e-plano-diretor/> Acesso em nov. 2017.
SECCO, Henrique de Melo. Do direito de superfície. Aspectos doutrinários e urbanísticos. Função social da propriedade. 2014. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,do-direito-de-superficie-aspectos-doutrinarios-e-urbanisticos-funcao-social-da-propriedade,49466.html> Acesso em out. 2017. 
SILVA, Karina Gonçalves da. Direito de superfície. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 150, jul. 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17445&revista_caderno=7>. Acesso em out 2017.
Tartuce, Flávio. Direito civil, v. 4 : direito das coisas / Flávio Tartuce. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.
VIANA, Marco Aurélio S. Condomínio Urbanístico. Constitucionalidade da Legislação Municipal. O art. 8º da Lei n. 4.591/64. Decreto Lei n. 271/1967. Fechamento de loteamentos. Urbanismo e Competência Municipal. Disponível em: <http://www.marcoaurelioviana.com.br/tag/direitos-reais/> Acesso em nov. 2017.