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teoria geral do processo

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GRADUAÇÃO
 2014.2
TEORIA GERAL
DO PROCESSO
AUTOR: JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA
COLABORADORA: BEATRIZ CASTILHO COSTA
ATUALIZAÇÃO 2014.1: DIOGO REZENDE
Sumário
TEORIA GERAL DO PROCESSO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................................................................... 3
UNIDADE I: APRESENTAÇÃO DO CURSO. NOÇÕES INICIAIS DE DIREITO PROCESSUAL. 
O DIREITO PROCESSUAL NA FASE INSTRUMENTALISTA. ................................................................................................ 7
Aula 1: Apresentação do curso. Teoria do Confl ito. ........................................................................ 7
Aula 2: Noções iniciais de direito processual. ................................................................................. 8
Aulas 3 e 4: Evolução histórica do direito processual. 
O direito processual na fase instrumentalista. ....................................................... 20
Aulas 5, 6 e 7: Fontes do direito processual. Os princípios mais relevantes 
do direito processual............................................................................................. 29
UNIDADE II: JURISDIÇÃO. COMPETÊNCIA ................................................................................................................ 42
Aulas 8, 9 e 10: Jurisdição. ........................................................................................................... 42
Aulas 11, 12 e 13: Competência. e organização judiciária. ........................................................... 52
UNIDADE III: AÇÃO E RESPECTIVAS CONDIÇÕES. ELEMENTOS DA DEMANDA. .................................................................... 68
Aulas 14, 15 e 16: Ação e respectivas condições............................................................................ 68
Aulas 17, 18 e 19: Elementos da demanda. Defesa do réu. ........................................................... 77
UNIDADE IV: PROCESSO, RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. PROCEDIMENTOS. 
ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS. ............................................................................................................................... 86
Aulas 20, 21 e 22: Processo, relação jurídica processual e pressupostos processuais. ...................... 87
Aulas 23 e 24: Procedimentos: visão panorâmica. ....................................................................... 102
Aulas 25 e 26: Atos e vícios processuais. ..................................................................................... 108
ANEXO I: QUESTÕES DE PROVA. GABARITOS E FUNDAMENTAÇÃO. ............................................................................... 119
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 3
INTRODUÇÃO
A. OBJETO GERAL DA DISCIPLINA
O principal objetivo do curso é apresentar ao aluno os institutos funda-
mentais da Teoria Geral do Processo, com o apoio constante de casos con-
cretos julgados em nossos tribunais. No decorrer do curso serão abordadas, 
gradativamente, as novas tendências do direito processual brasileiro.
B. FINALIDADES DO PROCESSO DE ENSINO-APRENDIZADO
No curso Teoria Geral do Processo, serão discutidos acórdãos ou senten-
ças, a fi m de familiarizar o aluno com questões discutidas no dia a dia forense 
e despertar o seu senso crítico com relação às posições adotadas pelos tribu-
nais. Além disso, haverá a necessidade de leitura doutrinária, a fi m de que as 
discussões sejam tecnicamente embasadas.
A fi nalidade do processo de ensino-aprendizado deste curso é problemati-
zar os temas enfrentados pelos processualistas e por todos aqueles que atuam 
no Poder Judiciário, com ênfase na pluralidade de correntes sobre os assuntos 
abordados e na análise da jurisprudência.
C. MÉTODO PARTICIPATIVO
O material apresenta aos alunos o roteiro das aulas, indicação bibliográ-
fi ca básica e complementar, jurisprudência e questões de concursos sobre os 
temas estudados em cada aula.
A utilização do presente material didático é obrigatória para que haja um 
aproveitamento satisfatório do curso. Assim, é imprescindível que seja feita a lei-
tura do material antes de cada aula, bem como da bibliografi a básica. Em relação 
aos casos geradores, é importante observar que, sempre que possível, foram esco-
lhidos problemas que comportam duas ou mais soluções. Portanto, nos debates 
feitos em sala de aula, será possível perceber que, na maioria das vezes, o caso 
analisado poderia ter tido outra solução que não a dada por determinada Corte.
D. DESAFIOS E DIFICULDADES DO CURSO
O Curso exigirá do aluno uma visão refl exiva da Teoria Geral do Proces-
so e a capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografi a e na sala de 
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 4
aula com outras disciplinas, especialmente o direito constitucional e o direito 
material lato sensu. O principal desafi o consiste em construir uma visão atu-
alizada da Teoria Geral do Processo, buscando sempre cotejar o conteúdo da 
disciplina com a realidade dos Tribunais do País.
E. CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO
Os alunos serão avaliados com base em duas provas realizadas em sala de 
aula que abordarão conceitos doutrinários e problemas práticos, sendo facul-
tada a consulta a textos legislativos não comentados ou anotados. A cargo do 
professor, poderá ser conferido ponto de participação nas aulas.
O aluno que não obtiver uma média igual ou superior a 7,0 (sete) nessas 
duas avaliações deverá realizar uma terceira prova.
F. ATIVIDADES PREVISTAS
Além das aulas, a cargo do professor, o curso poderá contar com a realiza-
ção de seminários, sendo a turma dividida em grupos, que farão apresentação 
oral nas datas previamente determinadas.
G. CONTEÚDO DA DISCIPLINA
A disciplina “Teoria Geral do Processo” discutirá as funções jurídicas de-
sempenhadas pelo direito processual como instrumento de concretização do 
direito material. Analisar-se-ão seus institutos básicos, os princípios proces-
suais e constitucionais relativos ao processo, bem como a forma pela qual o 
direito processual garante a autoridade do ordenamento jurídico. Em síntese, 
o curso será composto pelas seguintes unidades:
Unidade I: Apresentação do curso. Noções iniciais de direito processual. 
O direito processual na fase instrumentalista. Os princípios mais relevantes.
Unidade II: Jurisdição. Competência.
Unidade III: Ação e respectivas condições. Elementos da demanda.
Unidade IV: Processo, relação jurídica processual e pressupostos processu-
ais. Procedimentos. Atos e vícios processuais.
Anexo I: Questões de prova. Gabaritos e fundamentação.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 5
PLANO DE ENSINO
Apresentamos abaixo quadro que sintetiza o Plano de Ensino da discipli-
na, contendo a ementa do curso, sua divisão por unidades e os objetivos de 
aprendizado almejados com a matéria.
Disciplina
Teoria geral do processo
Professor
Diogo A. Rezende de Almeida
Natureza da disciplina
Obrigatória
Código:
GRDDIROBG029
Carga horária
60 horas
Ementa
Noções iniciais de direito processual. Teoria do Confl ito. Evolução his-
tórica do direito processual. O direito processual na fase instrumentalista. 
Os princípios mais relevantes. Jurisdição. Competência. Organização Judici-
ária. Ação e respectivas condições. Elementos da demanda. Processo, relação 
jurídica processual e pressupostos processuais. Procedimentos. Atos e vícios 
processuais.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 6
Objetivos
O direito processual é fundamental para o ordenamento jurídico, sendo 
de extrema importância, porém, não apenas conhecer suas normas e técnicas, 
mas também suas implicações axiológicas, de modo a reconhecer o que está 
inserido em cada instituto processual.
O processo deve ser visto como um todo: desde osseus princípios regentes 
e a questão da ética na relação jurídica até as normas processuais propriamen-
te ditas. Trata-se, portanto, de um encadeamento lógico e sistemático.
Por fi m, é preciso lembrar que o processo envolve pessoas, vidas e cargas 
humanas relevantes, devendo-se, por conseguinte, pensar o Direito de forma 
mais calorosa do ponto de vista humano.
Metodologia
A metodologia de ensino é participativa, com ênfase em estudos de casos. 
Para esse fi m, a leitura prévia obrigatória, por parte dos alunos, mostra-se 
fundamental.
Critérios de avaliação
A avaliação será composta por duas provas, sendo uma no meio e outra ao 
fi nal do semestre. Ao resultado das provas, os alunos poderão somar até um 
ponto extra, que será imputado na segunda avaliação, a cargo do professor.
Um ponto (no máximo) virá da participação em sala, e levará em conta 
múltiplos aspectos, tais como: interesse, frequência, pontualidade, perfor-
mance nas “sabatinas” realizadas permanentemente.
BIBLIOGRAFIA OBRIGATÓRIA
GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil: introdução ao direito pro-
cessual civil. Volume I. 1ª edição. São Paulo: Forense, 2009.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINA-
MARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 30ª edição. São Paulo: 
Malheiros, 2014.
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 16ª edição. 
Salvador: Juspodium, 2014.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 7
UNIDADE I: APRESENTAÇÃO DO CURSO. NOÇÕES INICIAIS 
DE DIREITO PROCESSUAL. O DIREITO PROCESSUAL NA FASE 
INSTRUMENTALISTA.
AULA 1: APRESENTAÇÃO DO CURSO. TEORIA DO CONFLITO.
I. TEMA
Apresentação do curso.
II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
O objetivo desta primeira aula consiste em apresentar um breve panorama 
do que será ministrado ao longo do curso.
III. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO
“Quem só sabe o direito nem o direito sabe”. Esse pensamento, atribuído 
ao famoso “Justice” Oliver Holmes Jr., falecido em 1935, guia as aulas sobre 
processo. Saber as normas e as técnicas processuais é muito importante. Mais 
fundamental ainda, contudo, é saber contextualizar o direito processual e 
perceber as suas implicações axiológicas. Saber o que está por trás de cada 
instituto processual. Processo não é uma ilha. Nem bicho de sete cabeças. 
Assim, este curso tem o objetivo declarado de chamar a atenção para tal lado 
valorativo do processo, sem, evidentemente, descurar ou esquecer-se do estu-
do mais convencional do direito processual.
O aluno deve conseguir assimilar uma visão sistêmica do processo, tendo, 
consequentemente, muito mais facilidade para pensar sobre a ordem proces-
sual, mesmo que ela seja reformada.
O curso dará ênfase a casos práticos e à jurisprudência. Muitos capítu-
los do direito processual carregam noções extremamente abstratas. Por conta 
disso, o estudo do processo pode, eventualmente, se tornar árduo, principal-
mente para o aluno que nunca teve qualquer contato prático com essa área. 
O estudo focado em casos e jurisprudência (sem esquecer obviamente a dou-
trina) possui o mérito de aproximar o aluno do direito processual.
Por fi m, a questão da ética é fundamental, e não pode deixar de ser consi-
derada na seara processual.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 8
1 CINTRA, Antônio Carlos de 
Araújo; GRINOVER, Ada Pel-
legrini; DINAMARCO, Cândido 
Rangel. Teoria Geral do Pro-
cesso. 22ª edição. São Paulo: 
Malheiros, 2006, p. 53.
2 Países como o Brasil, em 
que as causas entre particu-
lares e as causas entre esses 
e o Estado estão submetidas 
aos mesmos órgãos jurisdi-
cionais, sendo regidas pelas 
mesmas normas processu-
ais, são chamados países de 
jurisdição una. E países em 
que as causas do Estado não 
estão submetidas a órgãos 
do Poder Judiciário, mas a 
órgãos de julgamento estru-
turados dentro da própria 
Administração Pública, como 
a França e a Itália, numa con-
cepção distinta da separação 
de poderes, são chamados 
países de dualidade de juris-
dição. Importante destacar 
que, em países de dualidade 
de jurisdição, o contencioso 
administrativo, ainda que 
formalmente vinculado de 
algum modo à AP, tem evo-
luído no sentido de adquirir 
independência em relação a 
ela e de oferecer aos adver-
sários um processo revestido 
das garantias fundamentais 
universalmente reconheci-
das, como vem ocorrendo na 
Itália e na França.
AULA 2: NOÇÕES INICIAIS DE DIREITO PROCESSUAL.
I. TEMA
Noções iniciais de direito processual.
II. ASSUNTO
Análise das noções iniciais do Direito Processual, a fi m de que os alunos 
possam estudar a matéria.
III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
O objetivo desta primeira aula consiste em apresentar as noções iniciais do 
direito processual. Será apresentada, ainda, a clássica visão de que o direito 
processual disciplina a função jurisdicional, bem como a relativização de que 
a jurisdição é função puramente estatal.
IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO
1. Aspectos iniciais
Tradicionalmente, e para fi ns meramente didáticos, a doutrina classifi ca o 
Direito em dois grandes ramos: público e privado. Classicamente, se concei-
tua o direito processual como o ramo do direito público interno que trata dos 
princípios e das regras relativas ao exercício da função jurisdicional. Neste 
sentido são os seguintes ensinamentos1:
“Em face da clássica dicotomia que divide o direito em público e 
privado, o direito processual está claramente incluído no primeiro, 
uma vez que governa a atividade jurisdicional do Estado. Suas raízes 
principais prendem-se estreitamente ao tronco do direito constitucio-
nal, envolvendo-se as suas normas com as de todos os demais campos 
do direito.”
No entanto, tal conceituação, embora ainda prevaleça na doutrina proces-
sual, não se revela absoluta, pois a função jurisdicional, embora siga sendo 
predominantemente exercida por magistrados e tribunais do Estado 2, tam-
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 9
bém pode ser exercida por órgãos e sujeitos não estatais, por meio das formas 
alternativas de solução de confl itos, dentre os quais se destacam a arbitragem 
e a justiça interna das associações. Logo, a ideia de que o direito processual é 
um ramo do direito público interno, nos dias atuais, foi relativizada.
Enquanto no ramo privado subsistiria uma relação de coordenação entre 
os sujeitos integrantes da relação jurídica — como no direito civil, no direito 
comercial e no direito do trabalho —, no público prevaleceria a supremacia 
estatal face aos demais sujeitos. Nessa linha de raciocínio, o direito processu-
al — assim como o constitucional, o administrativo, o penal e o tributário 
— constituiria ramo do direito público, visto que suas normas, ditadas pelo 
Estado, são de ordem pública e de observação cogente pelos particulares, 
marcando uma relação de poder e sujeição dos interesses dos litigantes ao 
interesse público.
Essa dicotomia entre público e privado é apenas utilizada para sistematiza-
ção do estudo, pois, modernamente, entende-se que está superada a denomi-
nada summa divisio, tendo em vista que ambos os ramos tendem a se fundir 
em prol da função social perseguida pelo Direito. Assim sendo, fala-se hoje 
em constitucionalização do Direito.
Dessa forma, abandonada a visão dicotômica, podemos defi nir o direito 
processual como o ramo que trata do conjunto de regras e princípios que 
cuidam do exercício da função jurisdicional.
Vale ainda dizer que o direito processual, quanto às normas de incidência, 
classifi ca-se como direito internacional ou direito interno; o direito interno, 
por sua vez, subdivide-se em espécies de acordo com o direito material ora 
veiculado, estando de um lado o direito processual penal (que compreende 
regras processuais que veicularão matérias sobre o direito penal militar e o 
direito penal eleitoral) e de outro,o direito processual civil, sendo que este 
último subdivide-se em comum e especial. São consideradas especialidades 
do direito processual civil o direito processual trabalhista, direito processual 
eleitoral, direito processual administrativo e, por fi m, o direito processual 
previdenciário, cada qual com regras próprias hábeis a viabilizar melhor a 
realização do direito material em questão.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 10
3 Conferir artigos 1º e 33 da 
Lei n. 11.340/06.
2. Quadro esquemático
3. Corrente unitarista e dualista da ciência processual
Distinguem-se, na doutrina, duas correntes acerca da sistematização do 
direito processual: a que acredita na unidade de uma teoria geral do processo 
(unitarista) e a que sustenta a separação entre a ciência processual civil e a pe-
nal, por constituírem ramos dissociados, com institutos peculiares (dualista).
No entanto, a posição mais adequada, a nosso ver, é a que entende pela 
existência de uma teoria geral do processo, tendo em vista que a ciência pro-
cessual, seja penal, civil, ou até mesmo trabalhista, obedece a uma estrutura 
básica, comum a todos os ramos, fundada nos institutos jurídicos da ação, da 
jurisdição e do processo. Longe de pretender afi rmar a unidade legislativa, a 
teoria geral do processo permite uma condensação científi ca de caráter meto-
dológico, elaborando e coordenando os mais importantes conceitos, princí-
pios e estruturas do direito processual.
Importante destacar que novos e modernos diplomas, como a Lei Maria 
da Penha (Lei nº 11.340/06), que visa a prevenir e reprimir a violência do-
méstica, adotam a sistemática de juízos híbridos, sugerindo a criação de varas 
especializadas, com competência civil e criminal, de modo a facilitar o acesso à 
justiça e conferir proteção mais efetiva à vítima de tais situações de violência 3.
Dessa forma, o estudo da teoria geral do processo é fruto da autonomia 
científi ca alcançada pelo direito processual e tem como enfoque o complexo 
de regras e princípios que regem o exercício conjunto da jurisdição, pelo 
Estado-Juiz; da ação, pelo demandante (e da defesa, pelo demandado); bem 
como os ensinamentos acerca do processo, procedimento e pressupostos.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 11
4. Fontes do direito processual brasileiro
As fontes de direito em geral podem ser conceituadas como os meios de 
produção, expressão ou interpretação da norma jurídica. Assim, as normas 
de direito processual emanam das fontes que inspiram este ramo do direito e 
podem ser classifi cadas em formais e materiais.
Fontes formais são aquelas que detêm força vinculante e constituem o 
próprio direito positivo.
A fonte formal do direito processual, por excelência, é a lei lato sensu. 
Em sentido estrito, apontamos, inicialmente, a Constituição da República, 
que consagra os chamados princípios constitucionais processuais, tais como 
o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, a duração razoável 
do processo, a isonomia e a inadmissibilidade de provas obtidas por meios 
ilícitos.
Fontes materiais são as que não possuem força vinculante nem caráter 
obrigatório, mas se destinam a revelar e informar o sentido das normas pro-
cessuais. São assim considerados os princípios gerais do direito, o costume, a 
jurisprudência (entendimento dos tribunais) e a doutrina (ensinamentos dos 
autores especializados).
De se registrar que, hoje, a fi gura da súmula vinculante, prevista no artigo 
103-A da CRFB e regulada pela Lei n. 11.417/06, torna o precedente judi-
cial fonte material do direito nesta hipótese. Trata-se de uma fi gura híbrida, 
com características de norma abstrata, eis que aplicável a todos, porém surgi-
da a partir de um caso específi co, e, por isso, também norma concreta entre 
as partes envolvidas naquele litígio.
São, portanto, fontes do Direito Processual brasileiro:
1) Constituição: Estabelece, em matéria de direito processual, impor-
tantes diretrizes e garantias fundamentais:
a) Art. 5º: isonomia / paridade de armas (caput); segurança jurí-
dica e coisa julgada (inciso XXXVI); inviolabilidade da intimi-
dade e sigilo das correspondências e comunicações, relacionadas 
à atividade probatória e cognitiva processual (incisos X e XII); 
direito à informação (inciso XXXIII); tutela jurisdicional efeti-
va — inafastabilidade do Poder Judiciário (inciso XXXV); juiz 
natural (incisos LIII e XXXVII); devido processo legal (inciso 
LIV); contraditório e ampla defesa (inciso LV); ações constitu-
cionais para a tutela de direitos fundamentais (habeas corpus — 
inciso LXVII; mandado de segurança — inciso LXIX; mandado 
de injunção — inciso LXXI; habeas data — inciso LXXII; ação 
popular — inciso LXXIII); assistência jurídica gratuita (inciso 
LXXIV); razoável duração do processo (inciso LXXVIII).
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 12
4 Art. 543-C, CPC. Art. 285-A, 
CPC. Art. 103-A, CRFB.
5 Equidade: art. 20, §4º, CPC, 
Lei n. 9.307/96 e art. 127, 
CPC.
b) Em outros dispositivos da Constituição: obrigatoriedade de 
fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX); ativi-
dade jurisdicional é ininterrupta (art. 93, inciso XII); organiza-
ção e funcionamento de instituições essenciais à administração 
da justiça (Ministério Público — artigos 127 a 130; advocacia 
— artigos 131 a 135).
c) Art. 22, I, CRFB: competência privativa da União. Exceção: 
art. 24, X e XI — concorrente União, Estados e DF — juizados 
especiais e procedimentos em matéria processual.
d) Art. 62, §1º, alínea “b” (introduzido pela EC 32/2001): proibi-
ção de edição de medidas provisórias em matéria processual.
2) Tratados internacionais: podem ter força de emenda constitucional 
se versarem sobre direitos humanos e forem aprovados, em cada 
casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos 
respectivos membros (art. 5º, §3º). Mesmo assim, nenhum tratado 
poderá alterar qualquer direito ou garantia processual que constitu-
am cláusula pétrea (art. 60, § 4º).
3) Lei complementar: as matérias tratadas por lei complementar não 
podem ser objeto de medida provisória (inserida pela EC 32/2001). 
Em matéria processual, existem 3 matérias que devem ser tratadas 
por lei complementar: Estatuto da Magistratura (art. 93, caput); 
organização e competência da Justiça Eleitoral (art. 121); normas 
sobre direito processual em matéria tributária (art. 146).
4) Lei ordinária: como regra geral, as normas processuais devem ser 
veiculadas por lei ordinária, ressalvados os casos em que a própria 
Constituição exige lei complementar (vide item anterior). Princi-
pais leis processuais ordinárias vigentes em nosso ordenamento: 
CPC (Lei 5.869/73); Assistência judiciária gratuita (Lei 1.060/50); 
Mandado de segurança (Lei 12.016/2009); Ação Civil Pública (Lei 
7.347/85); CDC (Lei 8.078/90).
5) Fontes complementares: art. 126, CPC (costumes, analogia, os 
princípios gerais de direito, jurisprudência 4 e equidade 5, art. 4º, 
Lei de Introdução ao Código Civil — Dec. Lei n. 4.657/42).
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 13
6 Art. 1º do CPC: “A jurisdição 
civil, contenciosa e voluntá-
ria, é exercida pelos juízes, 
em todo o território nacional, 
conforme as disposições que 
este Código estabelece.” Art. 
1.211: “Este Código regerá o 
processo civil em todo o ter-
ritório brasileiro (...).”
5. Norma processual
O Estado é o responsável pela determinação das normas jurídicas, que 
estabelecem como deve ser a conduta das pessoas em sociedade. Tais nor-
mas podem: a) defi nir direitos e obrigações; b) defi nir o modo de exercício 
desses direitos.
As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normas 
jurídicas primárias ou materiais. Elas fornecem o critério a ser observado no 
julgamento de um confl ito de interesses. Aplicando-as, o juiz determina a 
prevalênciada pretensão do demandante ou da resistência do demandado, 
compondo, desse modo, a lide que envolve as partes.
As segundas, de caráter instrumental, compõem as normas jurídicas se-
cundárias ou processuais, provenientes do direito público, conforme já ressal-
tado. Elas determinam a técnica a ser utilizada no exame do confl ito de inte-
resses, disciplinando a participação dos sujeitos do processo (principalmente 
as partes e o juiz) na construção do procedimento necessário à composição 
jurisdicional da lide.
A efi cácia espacial das normas processuais é determinada pelo princípio 
da territorialidade, conforme expressam os artigos 1º e 1.211, 1ª parte, do 
CPC6. O princípio, com fundamento na soberania nacional determina que 
a lei processual pátria é aplicada em todo o território brasileiro (não sendo 
proibida a aplicação da lei processual brasileira fora dos limites nacionais), 
fi cando excluída a possibilidade de aplicação de normas processuais estran-
geiras diretamente pelo juiz nacional.
Devido ao sistema federativo por nós adotado, compete privativamente 
à União legislar sobre matéria processual, conforme determina o art. 22, I, 
da CRFB. Não ocorre, pois, como nos EUA, em que as leis processuais di-
vergem de um Estado para outro. Não obstante, as normas procedimentais 
estaduais brasileiras podem variar de Estado para Estado, uma vez que o art. 
24, XI, da CRFB, outorgou competência concorrente à União, aos Estados-
-membros e ao Distrito Federal para legislar sobre “procedimentos em maté-
ria processual”.
Além disso, ao lado das normas processuais (art. 22, I, da CRFB) e das 
procedimentais (art. 24, XI, da CRFB), existem as normas de organização ju-
diciária, que também podem ser ditadas concorrentemente pela União, pelos 
Estados e pelo Distrito Federal (CRFB, artigos. 92 e seguintes, merecendo 
especial destaque os artigos. 96, I, “a”, e 125, §1.°).
No tocante à efi cácia temporal das normas, aplica-se o art. 1.211, 2ª parte, 
CPC, segundo o qual a lei processual tem aplicação imediata, alcançando os 
atos a serem realizados e sendo vedada a atribuição de efeito retroativo. No 
que tange ao início de sua vigência, no entanto, de acordo com o art. 1º da 
Lei de Introdução ao Código Civil, a lei processual começa a vigorar quaren-
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 14
7 Art. 126. O juiz não se exime 
de sentenciar ou despachar 
alegando lacuna ou obscuri-
dade da lei. No julgamento 
da lide caber-lhe-á aplicar 
as normas legais; não as ha-
vendo, recorrerá à analogia, 
aos costumes e aos princípios 
gerais do direito.
ta e cinco dias após a sua publicação, salvo disposição em contrário (na práti-
ca, é comum que se estabeleça a vigência imediata), respeitando-se, todavia, o 
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em conformidade 
com o art. 5º, XXXVI, da CRFB e art. 6°, LINB (antiga LICC).
Por fi m, quanto à forma de interpretação da norma processual, ou seja, 
determinar seu conteúdo e alcance, há diversos métodos de interpretação da 
norma jurídica que também podem ser estendidos à norma processual.
Assim, de maneira resumida, podemos classifi cá-los em: a) literal ou gra-
matical, que, como o próprio nome já diz, leva em consideração o signifi cado 
literal das palavras que formam a norma; b) sistemático, segundo o qual a 
norma é interpretada em conformidade com as demais regras do ordenamento 
jurídico, que devem compor um sistema lógico e coerente que se estabelece a 
partir da Constituição; c) histórico, em que a norma é interpretada em con-
sonância com os seus antecedentes históricos, resgatando as causas que a de-
terminaram; d) teleológico, que objetiva buscar o fi m social da norma, a mens 
legis, ou seja, diante de duas interpretações possíveis, o intérprete deve optar 
por aquela que melhor atenda às necessidades da sociedade (art. 5º, LICC); e 
e) comparativo, que se baseia na comparação com os ordenamentos estrangei-
ros, buscando no direito comparado subsídios para a interpretação da norma.
Conforme o resultado alcançado, a atividade interpretativa pode ser clas-
sifi cada em: a) declarativa, atribuindo à norma o signifi cado de sua expressão 
literal; b) restritiva, limitando a aplicação da lei a um âmbito mais estrito, 
quando o legislador disse mais do que pretendia; c) extensiva, conferindo-se 
uma interpretação mais ampla que a obtida pelo seu teor literal, hipótese em 
que o legislador expressou menos do que pretendia; d) ab-rogante, quando 
conclui pela inaplicabilidade da norma, em razão de incompatibilidade abso-
luta com outra regra ou princípio geral do ordenamento.
Acerca dos meios de integração, destacamos que, com o advento do Có-
digo Francês de Napoleão, em 1804, institui-se a importante regra de que o 
magistrado não mais poderia se eximir de aplicar o direito, sob o fundamento 
de lacuna na lei. Tal norma foi seguida pela maioria dos códigos modernos, 
sendo também positivada em nosso ordenamento.
Dessa forma, o art. 126, CPC 7, preceitua a vedação ao non liquet, isto é, 
proíbe que o juiz alegue lacuna legal como fator de impedimento à prolação da 
decisão. Para tanto, há de se valer dos meios legais de colmatagem de lacunas, 
previstos no art. 4º, LINB, a saber: a analogia (utiliza-se de regra jurídica previs-
ta para hipótese semelhante), os costumes (que são fontes da lei) e os princípios 
gerais do Direito (princípios decorrentes do próprio ordenamento jurídico).
Ressalte-se, por fi m, que interpretação e integração têm funções comuni-
cantes e complementares, voltadas à revelação do direito. Ambas possuem cará-
ter criador e permitem o contato direto entre as regras de direito e a vida social.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 15
8 BARBOSA MOREIRA, José 
Carlos. Breve noticia sobre 
la conciliación en el proceso 
civil brasileño. In: Temas de 
direito processual: quinta 
série. São Paulo: Saraiva, 
1994, p. 95. Interessante 
transcrevermos aqui os arts. 
161 e 162 da Constituição do 
Império, que estabeleciam, 
respectivamente, a tentativa 
prévia de conciliação como 
pressuposto de constituição 
válida do processo e a atribui-
ção de competência ao juiz 
de paz para tentar promovê-
-la. “Art. 161. Sem se fazer 
constar, que se tem intentado 
o meio da reconciliação, não 
se começará processo algum. 
Art. 162. Para este fi m haverá 
juízes de Paz, os quaes serão 
electivos pelo mesmo tempo, 
e maneira, por que se elegem 
os Vereadores das Camaras. 
Suas attribuições, e Districtos 
serão regulados por Lei”.
6. Evolução histórica do direito processual brasileiro
Para fechar estas noções iniciais, vale abordar rapidamente a evolução his-
tórica do direito processual brasileiro, com ênfase no processo civil. Fixamos 
nossa volta ao passado no período que se inicia com o descobrimento do 
Brasil. Nesse período, ganhava grande relevo a fi gura do município, conce-
bido como núcleo administrativo implantado em território brasileiro. Nele, 
o exercício da jurisdição era desempenhado através dos juízes ordinários ou 
da terra, cuja nomeação se dava por escolha de “homens bons”, numa eleição 
desvinculada dos interesses da Coroa, que, buscando sua representação, no-
meava os chamados “juízes de fora”.
Quando da criação das capitanias hereditárias, impunha-se aos donatários 
a incumbência de reger as questões judiciais provenientes de suas terras, po-
der este limitado tanto pelas leis advindas do Reino como pelas então deno-
minadas cartas forais. A autoridade jurisdicional máxima fazia-se presente na 
fi gura do ouvidor-geral.
Durante o período colonial, o Brasil era regido pelas leis processuais por-
tuguesas, como não poderia deixar de ser, visto que Brasil e Portugal for-
mavam um Estado único. Vigoravam, nesta época, as Ordenações Filipinas, 
que dispunham de forma quase completa sobre a administração pública. O 
processo civilfoi regulado em seu livro III, composto por 128 capítulos, 
abrangendo os procedimentos de cognição, execução, bem como os recursos.
As Ordenações Filipinas, que permaneceram em vigor mesmo após a in-
dependência brasileira, foram de grande importância para o direito brasilei-
ro. Com uma estrutura bastante moderna, eram compostas por cinco livros, 
dentre os quais o terceiro tratava da parte processual civil.
Apesar da vigência das Ordenações Filipinas, o Brasil também era regido, 
nesta época, pelas cartas dos donatários, dos governadores e ouvidores e, ain-
da, pelo poder dos senhores de engenho, que faziam sua própria justiça ou 
infl uenciavam a justiça ofi cial, ora pelo prestígio que ostentavam, ora pelo 
parentesco com os magistrados.
Com a proclamação da independência em 7 de setembro de 1822, tor-
nou— se necessária uma reestruturação da ordem jurídica interna, o que foi 
alcançado através da Carta Constitucional de 1824, com a introdução em 
nosso ordenamento de inovações e princípios fundamentais, principalmente 
no campo criminal, em que a necessidade de mudanças se fazia mais eviden-
te, tais como a abolição da tortura e de todas as penas cruéis.
Por outro lado, verifi cou-se a consagração da divisão dos poderes e o esta-
belecimento da harmonia destes com o Poder Moderador, buscando garantir 
os direitos ditados pela Carta Magna, assim como a composição e indepen-
dência do Poder Judiciário. Estipulou-se ainda a necessidade e a obrigatorie-
dade de um juízo conciliatório prévio8.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 16
Todavia, apesar da nova ordem constitucional que surgiu nesse momento, 
as Ordenações Filipinas e demais normas jurídicas de origem portuguesa não 
perderam vigência, pois o Decreto de 20 de outubro de 1823, adotando-as 
como lei brasileira, determinou que só seriam revogadas as disposições con-
trárias à soberania nacional e ao regime brasileiro.
Assim, atendendo às exigências da Carta Constitucional, no campo pro-
cessual penal, tivemos a promulgação do Código de Processo Criminal em 
1832, que, rompendo com a tradição portuguesa, inspirou-se nos modelos 
inglês (acusatório) e francês (inquisitório), fornecendo ao legislador brasileiro 
elementos para a elaboração de um sistema processual penal misto.
Além disso, o novo Código também trazia, em um título único composto 
por vinte e sete artigos, a “disposição provisória acerca da administração da 
justiça civil”, simplifi cando o processo civil ainda regulado pelas Ordenações 
Filipinas. Em 1850, logo após a edição do Código Comercial, entraram em 
vigor os Regulamentos nº 737 (considerado o primeiro diploma processual 
brasileiro) e 738, que disciplinavam, respectivamente, o processo das causas 
comerciais e o funcionamento dos tribunais e juízes do comércio. O direito 
processual civil, contudo, permaneceu regulado pelas disposições das Orde-
nações e suas posteriores modifi cações, levando o governo a promover, em 
1876, uma Consolidação das Leis do Processo Civil, com força de lei, que 
fi cou conhecida como Consolidação Ribas, em virtude de sua elaboração a 
cargo do Conselheiro Antônio Joaquim Ribas.
Proclamada a República, o Regulamento 737 foi estendido às causas cí-
veis, mantendo-se a aplicação das Ordenações e suas modifi cações aos casos 
de jurisdição voluntária e de processos especiais. Após o advento da Consti-
tuição de 1891, no entanto, conferiu-se aos
Estados a possibilidade de legislar sobre matéria processual, aumentando o 
espectro de competência antes pertencente somente à União Federal, após o 
que várias leis foram promulgadas, regulamentando as mais diversas questões 
processuais.
Em 1º de janeiro de 1916, foi editado o Código Civil Brasileiro, tratando 
não só das questões de direito material, mas também de algumas processuais. 
No Rio de Janeiro, então Distrito Federal, veio à luz o Código Judiciário de 
1919, promulgado pela Lei nº 1.580 de 20 de janeiro, seguido pelo Código 
de Processo Civil do Distrito Federal, de 31 de dezembro de 1924, e devida-
mente promulgado pelo Decreto nº 16.751.
Finalmente, a Carta de 1934 consagrou a unifi cação processual, atribuin-
do novamente a competência para legislar em matéria processual exclusiva-
mente à União, o que foi mantido pela Constituição de 1937, em seu artigo 
16, inciso XVI, possibilitando assim a edição do Código Brasileiro de Proces-
so Civil, através do Decreto nº 1.608, de 18 de setembro de 1939.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 17
A unifi cação processual se justifi cava pela necessidade de uma normati-
zação uniforme ante o grande número de leis existentes em cada Estado, as 
quais há muito se mostravam obsoletas e incapazes de satisfazer o objetivo 
primordial do processo civil, qual seja, o de tutelar efetivamente os direitos 
subjetivos.
Não obstante, o artigo 1º do Código deixou à apreciação de lei especial 
a regulamentação de algumas matérias específi cas, tais como as desapropria-
ções, as ações trabalhistas e os litígios entre empregados e empregadores. O 
Código de 1939 teve o mérito de se inspirar nas mais modernas doutrinas 
europeias da época, introduzindo importantes inovações em nosso ordena-
mento processual, como o princípio da oralidade e a combinação do princí-
pio dispositivo e do princípio do juiz ativo, permitindo uma maior agilidade 
nos procedimentos.
Chegamos, assim, ao atual Código de Processo Civil, introduzido em nos-
so ordenamento jurídico pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e 
baseado no anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid. O CPC de 1973 per-
manece em vigor até hoje. Contudo, sofreu inúmeras alterações, sobretudo a 
partir do início da década de noventa do século XX. Teve início aí a chamada 
Reforma Processual, processo fragmentado em dezenas de pequenas leis que 
se destinam a fazer mudanças pontuais e ajustes “cirúrgicos”.
7. Jurisprudência
PROCESSUAL CIVIL — ACÓRDÃO QUE NEGA PROVIMENTO 
AO RECURSO DE APELAÇÃO — DECISÃO POR MAIORIA — EM-
BARGOS INFRINGENTES — LEI VIGENTE
NA DATA DO JULGAMENTO — PRECEDENTE DA CORTE ES-
PECIAL — DESNECESSIDADE DE INDICAÇÃO NO RECURSO ES-
PECIAL DE VIOLAÇÃO EXPRESSA DE DISPOSITIVO LEGAL ESPE-
CÍFICO — ARGUMENTOS SUFICIENTES PARA ANÁLISE DO RESP.
1. Os argumentos apresentados pelo agravante são insufi cientes para fazer 
prosperar o presente recurso; pois, ao contrário do que alegado, o recurso foi 
analisado sob a ótica da aplicabilidade da Lei n. 10.352/2001, que alterou o 
teor do artigo 530 do CPC, nos termos do recurso especial.
2. Não há necessidade de se alegar violação expressa dos artigos 1º e 6º da 
LICC, quanto à questão de confl ito intertemporal de normas, no caso dos 
autos, uma vez que os elementos trazidos pelo recorrente, no recurso especial, 
foram sufi cientes para a sua análise. Com efeito, o juiz não fi ca obrigado a 
manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos funda-
mentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argu-
mentos, quando já encontrou motivo sufi ciente para fundamentar a decisão.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 18
3. A Apelação foi julgada, por maioria de votos, pela Segunda Câmara Cí-
vel do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais em 19.2.2002, portan-
to anterior 27.3.2002, data de vigência da Lei n.10.352/2001, que alterou o 
artigo em análise.
4. O cabimento do recurso regula-se, segundo entendimento desta Corte, 
pela lei vigente ao tempo em que proferida a publicidade da decisão (pro-
nunciamento pelo Presidente da Turma julgadora), de modo que, à hipótese 
dos autos, não se aplica a nova redação dada pelo artigo 530 do Código de 
Processo Civil, em razão da Lei n. 10.352/2001, mas sim a redação anterior.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 772.666/MG, Relator Min. Humberto Martins, Segunda 
Turma, julgamento unânime em 22/04/08).
V. RECURSOS/MATERIAISUTILIZADOS
Leitura obrigatória:
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; 
GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo. 28ª edição. São Paulo: 
Malheiros, 2012. Capítulos 1 a 3 (pp. 27-58); e capítulos 6 a 10 (pp. 97-151).
GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil, volume I. 3ª edição. Rio 
de Janeiro: Forense, 2011. Capítulo II (pp. 21-54).
VI. AVALIAÇÃO
Caso gerador:
1) Lei de determinado estado da Federação criou recurso não previsto no 
rol do art. 496 do CPC. Sendo assim, responda:
a) O rol dos recursos pode ser ampliado? Poderia lei estadual ampliá-las, 
versando sobre direito processual civil? 
b) Há inconstitucionalidade em lei estadual que amplie o rol citado acima? 
Se sim, de que espécie?
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 19
VII. CONCLUSÃO DA AULA
O direito processual é um ramo do Direito que visa regular/disciplinar o 
exercício da função jurisdicional. Houve tempo em que o direito processual 
não possuía autonomia, sendo mero apêndice do direito material. Assim, o 
direito de ação era o próprio direito material. A grande questão é a relação 
entre o direito material e o direito processual e as várias fases históricas deste 
último.
Mesmo que o processo esteja versando sobre questão totalmente privada, 
será considerado um ramo do direito público. Para resolver os confl itos, é uti-
lizada a jurisdição, que é poder estatal. Assim, o direito processual serve para 
regular o exercício da jurisdição. Ao Estado interessa resolver os confl itos. Ou 
seja, é algo que transcende o interesse particular das partes.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 20
9 No passado houve quem 
defendesse a utilização da 
nomenclatura direito judi-
ciário, ao invés de direito 
processual, já que é a função 
jurisdicional, e não o proces-
so, utilizado pelo Estado para 
o exercício da Jurisdição, o 
cerne principal desta ciência. 
É este, inclusive, o título da 
obra do grande processualis-
ta João Mendes de Almeida 
Júnior: Direito Judiciário 
Brasileiro. 3ª Edição. Rio de 
Janeiro: Freitas Bastos, 1940.
10 GRINOVER, Ada Pellegrini; 
DINAMARCO, Cândido R., CIN-
TRA, Antônio Carlos de Araú-
jo. Teoria Geral do Processo, 
14ª edição, São Paulo, Revista 
dos Tribunais, 1997, p. 40.
AULAS 3 E 4: EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PROCESSUAL. O 
DIREITO PROCESSUAL NA FASE INSTRUMENTALISTA.
I. TEMA
O direito processual na fase instrumentalista.
II. ASSUNTO
Análise da fase instrumentalista do direito processual.
III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
O objetivo das aulas é analisar a autonomia relativa do processo, devendo 
este ser instrumento de materialização e de efetivação do direito material. Na 
fase instrumentalista, há reaproximação do direito processual com o direito 
material, mantida a premissa de autonomia do direito processual. A tendên-
cia é de relativização das exigências de natureza formal do processo. O mo-
mento decisivo para a troca de fase foi a Segunda Guerra Mundial, havendo 
grande preocupação, a partir daí, com a efetivação dos direitos fundamentais.
IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO
1. Surge um novo Direito Processual
O direito processual é o ramo do Direito que possui como objeto de estu-
do a função jurisdicional9. Como se sabe, o Estado Democrático de Direito, 
no exercício de seu poder soberano, uno e indivisível, realiza três funções: 
legislativa, administrativa e jurisdicional. É justamente esta última função 
que será estudada pela Teoria Geral do Processo.
Desde já, é conveniente destacar que a expressão direito processual pode 
se referir à ciência ou à norma. Na primeira dessas acepções, temos o ramo da 
ciência jurídica que estuda o exercício da função jurisdicional e, no segundo 
sentido (norma, direito objetivo), o complexo de normas e princípios que 
regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo 
demandante e da defesa pelo demandado 10.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 21
11 DINAMARCO, Cândido Ran-
gel, Fundamentos do Proces-
so Civil Moderno, 3ª edição, 
São Paulo, Malheiros, p. 727.
12 Simbolicamente, aponta-
-se o ano de 1868, quando 
o jurista alemão Oskar von 
Bülow lançou sua obra Teoria 
dos Pressupostos Processuais 
e das Exceções Dilatórias (em 
alemão Die Lehre von den 
Processeinreden und die Pro-
cessvorausserzungen) como 
marco de nascimento de uma 
Teoria Geral do Processo.
13 Com efeito, as ideias do 
festejado jurista reproduzidas 
no texto denominado “Pro-
cesso e justiça” (Processo e 
giustizia), já demonstravam 
profunda preocupação com 
o objetivo maior do processo, 
que é chegar a uma decisão 
justa. CALAMANDREI, Piero 
(tradução de Luiz Abezia e 
Sandra Drina Fernandes Bar-
bery). Processo e justiça. In: 
Direito processual civil. Vol. 
III. São Paulo: Bookseller, 
1999.
14 Existe outro livro, Acesso 
à justiça, traduzido para o 
português por Ellen Gracie 
Northfl eet, que pode ser 
considerada uma versão mais 
condensada, escrita pelo pro-
fessor Cappelletti em com-
panhia do professor Bryant 
Garth, com base em dois vo-
lumes da obra anteriormente 
citada: CAPPELLETTI, Mauro e 
GARTH, Bryant. Acesso à jus-
tiça. Porto Alegre: Sérgio An-
tônio Fabris, 1988. Tradução 
Ellen Gracie Northfl eet. Título 
original: Access to justice: 
the worldwide movement to 
make rights eff ective.
A ciência processual contemporânea é resultado de inúmeras transforma-
ções que se procederam, ao longo da história, pela atuação dos aplicadores do 
Direito e pela incansável colaboração dos estudiosos do Direito.
De fato, até o século XIX não se falava em uma Teoria Geral do Processo, 
haja vista que a ação era concebida como desdobramento do próprio direito 
material e o instituto jurídico do processo, como sinônimo de procedimento. 
Naquela época, como se pode perceber, o direito processual consistia em uma 
simples parte, mero apêndice, do direito privado, sem que fosse atribuída 
autonomia científi ca àquela matéria 11.
No decorrer do século XIX, este quadro começa a se alterar e, gradati-
vamente, são desenvolvidos conceitos e estruturas próprias que resultam na 
autonomia do processo 12. Dessa maneira, a Teoria Geral do Processo ganha 
conotação científi ca e é fortalecida por primorosos estudos sobre o processo, 
ação e jurisdição que, por fi m, conduzem à autonomia deste ramo do Direito.
Na virada do século XIX para o XX, ocorreu uma profunda construção dog-
mática do processo na Europa Ocidental, onde se destacaram os estudos de Giu-
seppe Chiovenda e Francesco Carnelutti. Contudo, em meados do século XX, 
quando a ciência processual já estava estruturada e contava com seus próprios 
institutos, o processo passa por um período de crise. De fato, a comunidade 
jurídica começa a perceber que o sistema processual não pode ser destituído de 
conotações éticas e de objetivos a serem cumpridos nos planos social e político.
Em 1950, durante o ato inaugural do Congresso Internacional de Direito 
Processual Civil de Florença, o consagrado professor italiano Piero Calaman-
drei realiza profundas críticas a essa visão demasiadamente abstrata e dog-
mática da ciência processual, visão esta que não atentava para as verdadeiras 
fi nalidades da atividade jurisdicional:
O pecado mais grave da ciência processual destes últimos cinquenta 
anos tem sido, no meu entender, precisamente este: haver separado o 
processo de sua fi nalidade social; haver estudado o processo como um 
território fechado, como um mundo por si mesmo, haver pensado que 
se podia criar em torno do mesmo uma espécie de soberbo isolamento 
separando-o cada vez de maneira mais profunda de todos os vínculos 
com o direito substancial, de todos os contatos com os problemas de 
substância, da justiça, em soma13.
Não obstante, somente alguns anos depois, na década de setenta do século 
passado, é que se pode identificar o verdadeiro turning point de nossa ciência. 
Naquela década, o notável jurista peninsular Mauro Cappelletti, baseado em 
profundo trabalho de pesquisa do Instituto de Pesquisas de Florença, e de di-
versas escolas ao redor do mundo, escreveu a magistral obra de quatro volumes 
denominada Access to Justice 14, em que apresentava relatórios e conclusões 
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 22
15 a) Assistência judiciária 
para os pobres; b) represen-
tação dos interesses coleti-
vos e difusos; e c) um novo 
enfoque de acesso à justiça 
amplo, efetivo, justo e ade-
quado. CAPPELLETTI, Mauro 
e GARTH, Bryant. Acesso à 
justiça. Porto Alegre: Sérgio 
Antônio Fabris, 1988.
16 CALSAMIGLIA, Albert. 
Postpositivismo. In: Doxa: 
Cuadernos de Filosofía del 
Derecho. Espanha: Doxa 21-I, 
1998, p. 209-220.
de diversos anos de pesquisa, além de numerosas sugestões para melhorar o 
problema do acesso à justiça. Esta obra é considerada o marco de nascimento 
da atual fase instrumentalista ou teleológica da ciência processual.
No trabalho de Cappelletti, estão retratados os diversos obstáculos encon-
trados em vários países do mundo para que se tenha uma justiça efetiva. São 
também sugeridas possíveis soluções para o problema: Cappelletti se referiu a 
três momentos a serem superados, aos quais chamou de “ondas renovatórias” 
do acesso à justiça 15. Estavam, assim, lançadas as premissas de uma nova 
concepção do processo.
Na atual fase de evolução do direito processual, busca-se um efetivo e am-
plo acesso à justiça. O Judiciário idealizado por Cappelletti deve ser acessível 
a todos e a todas as espécies de demandas, individuais e coletivas, contem-
plando o titular de um direito com tudo e exatamente aquilo que o ordena-
mento jurídico lhe assegura. A atividade jurisdicional deve, ainda, produzir 
resultados individuais e socialmente justos.
Assim, o direito processual de nossos dias é caracterizado por uma menor 
preocupação com as formalidades processuais e maior com a justiça da de-
cisão e os refl exos desta na sociedade. Deseja-se, assim, formar um processo 
apto a atingir os resultados políticos e sociais que legitimam sua existência.
2. Pós-positivismo e Teoria Geral do Processo
É comum nos dias de hoje em nossa comunidade jurídica a afi rmativa 
de que nosso Direito se encontra na fase “pós-positivista”. O signifi cado da 
expressão “pós-positivismo” é de difícil — senão impossível — defi nição. Em 
verdade, ela busca representar o atual momento em que, sem fugir do princí-
pio da legalidade, se deseja superar alguns excessos do positivismo radical que 
imperou em nossos tribunais no século XX.
Segundo o jusfi lósofo espanhol ALBERT CALSAMIGLIA 16, os adeptos 
do pós-positivismo não defendem um antipositivismo (ou direito alternati-
vo). O que ocorre é um deslocamento do enfoque das questões abordadas 
e, em alguns casos, o distanciamento de certas teses sustentadas pela maior 
parte da doutrina positivista.
De forma sintética, segundo o referido autor, são dois os pontos em que o 
pós-positivismo busca dar este novo enfoque:
a) Os limites do Direito. No pós-positivismo, as normas jurídicas não 
possuem somente elementos descritivos para tratar de fatos passa-
dos, mas também elementos prescritivos, com o objetivo de ofere-
cer elementos adequados para resolver problemas práticos. Existe 
uma preocupação relacionada aos elementos de completude do or-
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 23
17 MARINONI, Luis Guilherme. 
Teoria Geral do Processo. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 
2006.
denamento para solucionar hard cases. Uma das tendências mais 
importantes da teoria jurídica contemporânea é sua insistência nos 
problemas relativos à indeterminação do Direito, pois as tradicio-
nais fontes normativas não podem resolver todas as questões. Ade-
mais, o pós-positivista coloca o julgamento (a aplicação do direito), 
e não a legislação, como feito pelos positivistas, no centro da análise 
da ciência jurídica.
b) A relação entre Direito e moral. Para o positivista, a moral só tem 
importância na medida em que ela é reconhecida pelo ordenamen-
to jurídico (o Direito não perde sua coercitividade por ser injusto). 
Na realidade, ao contrário do que comumente se afi rma, a mo-
ral possui curial importância para o Direito, ora na interpretação 
de conceitos jurídicos indeterminados, de princípios jurídicos, ora 
em outros momentos em que o magistrado se encontra diante de 
lacunas do ordenamento. Assim, conclui CALSAMIGLIA, as fer-
ramentas oferecidas pelo legislador são insufi cientes para construir 
uma forma de julgamento aplicável a todo e qualquer caso.
Dentro dessa perspectiva, é natural que seja ultrapassada a antiga concep-
ção de que a atividade jurisdicional seria uma atividade meramente declara-
tória de direitos. Contudo, até hoje, muitos cursos de direito processual ado-
tados no Brasil ainda partem daquela velha premissa, consagrada na lição de 
Montesquieu, de que o juiz seria a mera boca que pronuncia as palavras da lei.
Recentemente, Luiz Guilherme Marinoni, Professor Titular de Direito Pro-
cessual Civil da Universidade Federal do Paraná, publicou sua obra de Teoria 
Geral do Processo 17, em que busca superar a clássica visão apontada no parágra-
fo anterior. Baseado nas lições de ilustres autores alienígenas — tais como Hans 
Kelsen, Owen Fiss e Mauro Cappelletti —, Marinoni defende a possibilidade 
da construção de novos direitos através da prestação da tutela jurisdicional.
Como se sabe, o surgimento de normas jurídicas relacionadas à imple-
mentação de direitos sociais, no decorrer do século XX, acarretou a gradual 
transformação do Welfare State em um imenso Estado administrativo, sobre-
carregado de funções a desempenhar, bem diferente de seu antecessor, o Es-
tado liberal. A implementação desses direitos sociais exige ações por parte do 
Estado. Nesse passo, importantíssimas implicações são impostas aos juízes.
O Judiciário de nossos dias não realiza mais apenas a tutela de direitos 
civis e penais relativos ao cidadão, mas, também, o controle dos poderes polí-
ticos do Estado. À guisa de exemplo, vale apontar as recentes discussões sobre 
a sindicabilidade ou não do ato administrativo pelo Estado-juiz e sobre a pos-
sibilidade ou não do controle jurisdicional sobre as omissões administrativas.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 24
Ademais, com o reconhecimento da existência de uma terceira geração de 
direitos humanos — os interesses difusos — restou evidente o caráter de dis-
cricionariedade existente na atividade jurisdicional, bem como a necessidade 
de repensar toda a Teoria Geral do Processo.
3. Tutela jurisdicional de interesses disponíveis e indisponíveis. Interesse de grupo
Inexiste critério objetivo no direito positivo brasileiro para determinar se 
estamos diante de interesses disponíveis ou indisponíveis. Nossa doutrina 
também não chegou a um consenso sobre quais direitos são ou não indispo-
níveis e quais os parâmetros para tal classifi cação. Há casos, como por exem-
plo, no direito de família e nos direitos da personalidade, em que é difícil 
apontar se determinado interesse é ou não disponível.
De qualquer modo, há hipóteses em que não encontramos dúvidas de que 
estamos diante de tutela de determinado interesse que não está na esfera de 
disponibilidade das partes que litigam em juízo. É o caso, por exemplo, da 
tutela do meio ambiente realizada por intermédio de uma ação civil pública. 
Nessa hipótese, os legitimados pelo art. 5º da Lei nº 7.347/84 atuam em 
nome de toda a sociedade e, por essa razão, não podem abrir mão de um 
interesse que não lhes pertence.
A ação civil pública é hoje o principal instrumento de tutela de direitos 
coletivos em nosso país e possui previsão constitucional no artigo 129, in-
ciso III e § 1º, da Constituição Federal, sendoregulamentada pelas Leis nº 
7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), e nº 8.078, de 11 
de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor). Sua criação e de-
senvolvimento são atribuídos à constatação da insufi ciência dos mecanismos 
processuais existentes para proteger direitos que transcendem o indivíduo, 
seja em razão da difi culdade de identifi car sua titularidade, de dividir seu 
objeto ou, ainda, de tutelá-los de maneira individual.
De fato, é na tutela do interesse de grupo que fi ca mais evidente a necessi-
dade de repensar a Teoria Geral do Processo para que seus institutos se adap-
tem à chamada jurisdição coletiva. A necessidade de adequar o processo às 
exigências de uma sociedade massifi cada, ditada pelos avanços tecnológicos 
e culturais e, bem assim, por suas implicações em diversos setores, tais como 
o meio ambiente, as relações trabalhistas e de consumo, as políticas públicas 
e os direitos das minorias, trouxe à tona o debate acerca da reformulação dos 
institutos e princípios tradicionais do direito processual, de conotação mera-
mente individualista.
Como se verá ao longo do curso, institutos tradicionais da Teoria Geral do 
Processo, tais como legitimidade e coisa julgada, tiveram que ser adaptados 
para que esse ramo do Direito pudesse tratar, também, de interesses de gru-
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 25
po. De igual modo, os princípios constitucionais do processo adquirem uma 
nova dimensão na tutela de direitos indisponíveis.
4. Jurisprudência
REsp 1.159.087, Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgamento unâni-
me em 17/04/12
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO DE 
CHEQUE SEM FUNDOS. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINIS-
TRATIVO DO ENDEREÇO DO EMITENTE. DESCABIMENTO. 
AÇÃO DE EXIBIÇÃO EM FACE DO BANCO PARA QUE A INSTI-
TUIÇÃO FINANCEIRA EXIBA O DOCUMENTO DE CADASTRO 
DO EMITENTE DO CHEQUE. POSSIBILIDADE. MULTA COMINA-
TÓRIA. INVIABILIDADE.
1. A atividade bancária, dada sua relevância econômico-social, sofre in-
tervenção direta e indireta do Estado, consoante manifesto interesse público 
que a envolve, submetendo-se à Lei 4.595/64 e a normatização do Conselho 
Monetário Nacional e Banco Central.
2. O acórdão recorrido consignou que a cártula de cheque foi devolvida 
pelo denominado “motivo 11”, o que, nos termos do artigo 4º da Circular 
2.989/2000, da Diretoria colegiada do Banco Central, vigente à época dos 
fatos, impunha à instituição fi nanceira que prestasse informação acerca do 
endereço do emitente.
3. Tendo em vista que os artigos 339 a 341 do Código de Processo Civil 
impõem a terceiros o dever de colaboração com o Judiciário, o fornecimento 
de informações de natureza cadastral aos credores da obrigação cambiária 
é feito em benefício do direito fundamental de ação, da função social do 
contrato, do sistema de crédito e da economia, da adequada utilização do 
cheque, que contribui para o aperfeiçoamento do sistema fi nanceiro, da pro-
teção do credor de boa-fé e da solução rápida dos confl itos, não podendo o 
Banco acobertar o devedor.
4. Como é cediço, a sentença proferida na ação de exibição, proposta em 
face de terceiro, tem caráter mandamental, não cabendo a imposição de as-
treintes, mas pode ser fi xado prazo para que o requerido exiba o documento 
vindicado, sob pena de ser determinada a expedição de mandado de busca 
e apreensão. É bem por isso que orienta a Súmula 372/STJ que, na ação de 
exibição de documentos, não cabe a aplicação de multa cominatória.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 26
5. Recurso especial parcialmente provido para afastar a multa cominatória.
Notícia especial do STJ sobre cheque, mencionando o acórdão acima 
(07/04/13):
Outra decisão do STJ garantiu aos credores o acesso ao endereço de emi-
tente de cheque sem fundos. Para os ministros da Quarta Turma, o banco 
tem dever geral de colaboração com o Judiciário e deve fornecer o endereço, 
se determinado pela Justiça (REsp 1.159.087).
Para o colegiado, o sigilo bancário é norma infraconstitucional e não pode 
ser invocado de modo a tornar impunes condutas ilícitas ou violar outros 
direitos confl itantes. Além disso, os ministros afastaram a alegação de que a 
medida viola direitos do consumidor.
“Apesar de o Código de Defesa do Consumidor alcançar os bancos de 
dados bancários e considerar abusiva a entrega desses dados a terceiros pelos 
fornecedores de serviços, o CDC impõe que se compatibilizem a proteção ao 
consumidor e as necessidades de desenvolvimento econômico”, destacou o 
ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso.
V. RECURSOS/MATERIAIS UTILIZADOS
Leitura obrigatória:
DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. 16ª edição. 
Salvador: Juspodium, 2014, p. 23-44.
Leitura complementare:
GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio de Janeiro: 
Forense. Capítulo I – Paradigmas da justiça contemporânea e acesso à justiça 
(na 3. edição, de 2011, p. 1-20).
VI. AVALIAÇÃO
Casos geradores:
1) Maria propõe demanda de reparação por danos materiais e compensa-
ção por danos morais em face de laboratório produtor do anticoncepcional X, 
por ela utilizado. Afi rma que, sendo consumidora do citado anticoncepcional, 
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 27
engravidou, de maneira indesejada, durante a utilização do produto. Afi rma, 
ainda, que foram colocadas no mercado cartelas com apenas 20 comprimidos e 
não 21, o que seria o correto. O réu alega não haver provas de tais afi rmativas, 
bem como que o nascimento de um fi lho não pode ser causa que confi gure 
dano moral. Ressalte-se, por fi m, que restou comprovado a colocação no mer-
cado de lote com defeito. Diante do caso apresentado, responda:
a) Diante da impossibilidade probatória da autora, como deve ser julgada 
a demanda e quais seriam os fundamentos utilizados?
b) Como devem ser interpretadas as normas processuais no caso apresen-
tado, de forma restritiva ou ampliativa?
Referência: STJ. REsp 918.257. Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Tur-
ma. J. 03/05/07.
2) Mário propôs demanda de investigação de paternidade em face de seu 
suposto pai. O réu alega a existência de coisa julgada, decorrente de demanda 
ajuizada há mais de trinta anos. Contudo, o autor reclama nesta nova deman-
da a utilização do exame de DNA, inexistente à época da primeira demanda. 
Sendo assim, responda:
a) Pode-se desconsiderar a coisa julgada no caso apresentado?
b) O que deve prevalecer, o direito material ou o direito processual?
c) É possível a proposta de nova demanda investigatória de paternidade, 
sob o argumento da existência de meios mais modernos que podem aferir 
com precisão a citada paternidade?
Referência: STJ. EDcl na MC 18.265. Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseve-
rino. Terceira Turma. J. 12/6/2012.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 28
VII. CONCLUSÃO DAS AULAS
Conforme ressaltado, são dois os principais motivos que levam à necessi-
dade de reformulação da Teoria Geral do Processo:
a) Superação da clássica concepção da jurisdição como atividade me-
ramente declaratória de direitos;
b) Necessidade de adaptar seus tradicionais institutos à tutela coletiva 
de direitos.
Acrescente-se a isso o atual estágio de insatisfação do jurisdicionado com a 
prestação da tutela jurisdicional. Assim, é necessário buscar novos meios para 
que se atinja um efetivo e amplo acesso à justiça.
Com efeito, nosso sistema jurídico deve ser acessível a todos e a todas as 
espécies de demandas, individuais e coletivas, contemplando o titular de uma 
posição jurídica de vantagem, em tempo razoável, com exatamente aquilo 
que o ordenamento lhe assegura.
Nesse passo, a atividade jurisdicional deve, ainda, produzir resultados in-
dividuais e socialmente justos. É dentro dessa perspectiva que deve ser com-
preendido o nosso curso de TeoriaGeral do Processo.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 29
AULAS 5, 6 E 7: FONTES DO DIREITO PROCESSUAL. OS PRINCÍPIOS 
MAIS RELEVANTES DO DIREITO PROCESSUAL.
I. TEMA:
Os princípios mais relevantes do direito processual.
II. ASSUNTO
Análise dos princípios processuais mais relevantes, positivados na Consti-
tuição da República.
III. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Na CRFB, há princípios processuais fundamentais, tais quais o devido 
processo legal, a ampla defesa e o contraditório. Nestas duas aulas, serão estu-
dados estes e outros princípios processuais de grande relevância. Além disso, 
serão apresentados ao aluno a tutela cautelar e a tutela antecipada, imprescin-
díveis à meta da efetividade do processo.
IV. DESENVOLVIMENTO METODOLÓGICO
1. Princípios
Abaixo, seguem alguns dos princípios mais relevantes do direito processual, 
positivados constitucionalmente.
Princípio da Inafastabilidade (Substancial) do Controle Jurisdicional — art. 5º, 
XXXV, CRFB
O art. 5º, XXXV, da Constituição brasileira traduz norma fundamental 
para o processo dos dias atuais. E não se trata “apenas” de garantir o acesso 
formal ao Judiciário. Muito além disso, tem-se interpretado o dispositivo 
como uma garantia substancial de tutela jurisdicional efetiva e adequada. Ou 
seja, estaria aí, em essência, a garantia de acesso à justiça, com implicações e 
desdobramentos os mais amplos. Também se enxerga no art. 5º, XXXV, da 
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 30
18 Curso de Direito Processual 
Civil, vol, 1, 2008. p. 45.
Constituição o próprio princípio da efetividade, central na atual fase instru-
mentalista do direito processual.
Princípios da Imparcialidade e do Juiz Natural — art. 5º, XXXVII e LIII, CRFB
De acordo com a Constituição Federal, os agentes estatais têm o dever de 
agir com impessoalidade (art. 37, CRFB). Além do artigo 37, a CRFB traz, 
no seu artigo 93, incisos I a III, as garantias da vitaliciedade, inamovibilida-
de e irredutibilidade de subsídios. Essas três garantias aos magistrados são 
indispensáveis para a sua independência e imparcialidade, e, de certa forma, 
servem para blindar os juízes de pressões externas.
Os artigos 134 e 135 do CPC são aqueles que preveem as hipóteses de 
impedimento e suspeição do juiz e também possuem como escopo garantir a 
imparcialidade dos juízes. Quanto ao princípio do juiz natural, ele encontra 
previsão no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, CRFB, e consiste em dizer que 
o exercício da jurisdição deve se dar por juízes investidos e competentes na 
forma da Constituição e das leis. O signifi cado histórico para o princípio do 
juiz natural se resume em: a) julgamento por juiz investido na função juris-
dicional; b) preexistência do órgão judiciário; c) juiz competente segundo a 
Constituição e as leis.
Princípio do Devido Processo Legal — art. 5º, LIV, CRFB
É a tradução de uma expressão inglesa “due process of law”, cunhada ori-
ginariamente há cerca de 800 anos. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, 
em suas Instituições, essa garantia possui o signifi cado sistemático de fechar 
o círculo das garantias constitucionais do processo, ou seja, o princípio do 
devido processo legal ressalta a necessidade da indispensabilidade de todas as 
garantias processuais.
Princípio do Contraditório — art. 5º, LV, CRFB
Diz Fredie Didier Jr.: “O processo é um instrumento de composição de 
confl ito — pacifi cação social — que se realiza sob o manto do contraditório. 
O contraditório é inerente ao processo. Trata-se de princípio que pode ser de-
composto em duas garantias: participação (audiência; comunicação; ciência) 
e possibilidade de infl uência na decisão” 18.
Dessa maneira, a doutrina atual entende o contraditório de maneira bem 
mais abrangente. Não bastam ciência e participação, como defi nia a doutrina 
clássica. Mais do que isso, é fundamental que as partes tenham a possibilida-
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 31
de de infl uenciar no convencimento do juiz. Daí a importância de o contra-
ditório ser prévio à decisão que será proferida, salvo quando houver risco de 
perecimento de direito.
Princípio da Ampla Defesa — art. 5º, LV, CRFB
É um princípio correlato ao princípio do contraditório, previsto também 
no artigo 5º, LV, CRFB, Vale assinalar que o princípio da ampla defesa é 
aplicado de maneira bem mais intensa no processo penal do que no processo 
civil, como não poderia ser diferente.
Princípio da Duração Razoável do Processo ou Celeridade — art. 5º, LXXVIII, CRFB
A Convenção Americana de Direitos Humanos no seu artigo 8º, I, prevê 
que “Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro 
de um prazo razoável (...)”.
Para alguns autores, tendo em vista o fato de que o art. 5º, §1º, CRFB, re-
cepciona direitos fundamentais oriundos de tratados internacionais dos quais 
o Brasil faça parte, o direito a um processo sem dilações indevidas já fazia 
parte do ordenamento pátrio. Para outros, ele poderia ser deduzido do prin-
cípio do devido processo legal, art. 5º, LIV, que, como já vimos, serve como 
um princípio geral no qual estão consagradas todas as garantias processuais.
Esta discussão perdeu o objeto no momento em que a EC n. 45/2004 
incluiu o inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição Federal, tornando 
expresso o princípio da celeridade ou duração razoável do processo.
Como saber se um processo teve uma duração razoável ou não? A Corte 
Europeia de Direitos do Homem fi xa três critérios: a) complexidade do as-
sunto; b) comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusa-
ção e da defesa no processo; c) atuação do órgão jurisdicional, tanto no que 
se refere a sua estrutura, quanto no que se refere à atuação do juiz e servidores 
da justiça.
Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos — art. 5º, XII 
e LVI, CRFB
Há impossibilidade de aproveitamento de provas conseguidas por meios 
ilícitos. A discussão fundamental, porém, é saber se as garantias previstas nos 
incisos XII e LVI, do art. 5º, da CRFB são princípios absolutos ou não.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 32
19 Il processo deve dare per 
quanto è possibile pratica-
mente a chi há un diritto 
tutto quello e proprio quello 
ch’egli há diritto di consegui-
re” (CHIOVENDA, Giuseppe. 
“Dell’azione nascente dal 
contrato preliminare” In: Sag-
gi di diritto processuale civile. 
Milano: Giuff rè, 1993, v. 1, p. 
110).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no 
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segu-
rança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XII — é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações 
telegráfi cas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último 
caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer 
para fi ns de investigação criminal ou instrução processual penal;
(...)
LVI — são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios 
ilícitos.
(grifo nosso)
Na primeira versão do projeto do novo CPC se dizia expressamente que as 
provas conseguidas por meios ilícitos poderiam eventualmente ser aproveita-
das dentro de um juízo de ponderação. Isso, contudo, não está mais no texto 
do novo CPC.
Há autores que são visceralmente contrários a qualquer relativização do 
princípio. Invocam a veia autoritária do Estado brasileiro, que até hoje se 
manifesta e deve ser permanentemente combatida. Há casos, entretanto, em 
que a própria dignidade da pessoa humana, notadamente quando em jogo 
interesses de incapazes, pede alguma relativização do princípio. Desta forma, 
não se estaria descumprindo a Constituição da República, mas sim ponde-
rando os princípios constitucionais.
Tome-se como exemplo a fi lmagem deum caso de pedofi lia, sem autoriza-
ção judicial, para fi ns de revogação de uma guarda. Em um caso assim, qual o 
valor que deve preponderar? A prova deve ser desconsiderada, propiciando-se 
a continuação dos abusos contra uma criança?
2. Efetividade como valor fundamental do processo contemporâneo
Muito antes da evolução do processo para sua atual missão política e so-
cial, voltada para a instrumentalidade e a efetividade, CHIOVENDA já pre-
conizava que o ideal do processo deveria ser “dar a quem tem direito” 19 o 
quanto possível e, de forma prática, tudo e exatamente aquilo que tivesse 
direito. Com razão, é de se perceber que o processo, instrumento de reali-
zação dos direitos, somente obtém êxito integral em seu mister quando for 
capaz de gerar, na realidade social, resultados idênticos aos que decorreriam 
do cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas.
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 33
20 CRUZ e TUCCI, José Rogério. 
Tempo e Processo. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 1988. 
Faz importantes observações 
sobre as consequências da 
lentidão do processo para a 
sociedade.
21 DORIA, Rogéria Dotti. A 
tutela antecipada em rela-
ção à parte incontroversa da 
demanda. São Paulo: Revista 
dos Tribunais, 2000.
Daí se dizer que o processo ideal é aquele que dispõe de mecanismos aptos 
a produzir ou a induzir a concretização do direito mediante a entrega da exata 
prestação devida. Assim, se determinada pessoa é credora de uma obrigação 
de não fazer, o ordenamento deve dispor de mecanismos hábeis a impedir 
que o devedor descumpra essa obrigação. Eventual conversão em perdas e 
danos não satisfaz, por completo, os ideais perseguidos pelo processualista 
moderno. À guisa de exemplo, basta pensar em eventuais danos causados ao 
meio ambiente (direitos difusos), em que uma tutela preventiva (inibitória) é 
bem mais efi caz do que a tutela pelo equivalente monetário.
Conforme já referido, o direito processual, através de suas normas e prin-
cípios, atinge hoje a denominada fase instrumentalista, não podendo mais 
ser visto apenas como ramo meramente técnico para realização do direito 
material, mas sim como meio efetivo e célere para produzir justiça entre os 
membros da sociedade. Destarte, considera-se principalmente o modo como 
os seus resultados chegam ao jurisdicionado.
Por outro lado, é importante observar que um fator negativo, em especial, 
tem sido considerado como obstáculo quase que insuperável para que tenha 
mos um processo efetivo: o fator tempo. A lentidão da Justiça traz consequ-
ências danosas para toda a sociedade, em todos os seus setores 20. Não foi por 
acaso que nosso legislador constituinte derivado alçou o princípio da razoável 
duração do processo (Emenda Constitucional n. 45/05) à categoria de nor-
ma constitucional, alterando, assim, o art. 5º da Constituição da República 
Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988 e fazendo a inclusão, no seu 
inciso LXXVIII, da exigência de que todo processo judicial tenha um prazo 
de duração razoável.
3. Efetividade e tempo do processo
“Enquanto a efetividade dos direitos exige uma atuação extremamente 
ágil e rápida por parte do Poder Judiciário, a busca da segurança jurídica 
demanda cautela, cuidado e, acima de tudo, tempo.” 21
Inúmeras reformas foram feitas em nossa legislação processual com a fi -
nalidade de obter um processo mais efetivo. Dentre as diversas alterações 
feitas, destacamos a introdução dos institutos da “tutela antecipada” (art. 
273, CPC) e da “tutela específi ca” das obrigações de fazer e não fazer (art. 
461, CPC), realizadas pela Lei. 8.952/94 (Reforma Processual de 1994) e, 
posteriormente, alteradas pela Lei. 10.444/02 (a “reforma da reforma”, que 
ampliou a incidência da tutela específi ca também para as obrigações de dar 
coisa certa (art. 461-A, CPC).
Como acima referido, o tempo é um dos maiores entraves existentes para 
que se tenha um processo justo. Normalmente, os ônus causados pela mo-
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 34
22 Classifi cação atribuída a 
WATANABE, Kazuo. Da Cog-
nição no Processo Civil. 2. ed., 
São Paulo: Centro de Estudos 
e Pesquisas Judiciais, 1999.
rosidade da Justiça recaem sobre o autor do processo, que necessita aguardar 
longos anos — às vezes até décadas — para receber aquilo que lhe está as-
segurado pelo ordenamento jurídico. “Justiça tardia é justiça pela metade” é 
frase constantemente ouvida nos corredores forenses.
Malgrado a reclamação com a lentidão do processo seja quase que unâ-
nime, não se pode deixar de observar que, em quase todo processo, existe 
pelo menos uma parte — muitas vezes o réu — interessada em procrastinar 
a prestação jurisdicional. Assim, a legislação processual possui mecanismos 
para, em determinadas situações, inverter os ônus causados pela morosidade 
da justiça, quando o direito do autor estiver evidenciado no processo.
4. Tutela antecipada
A tutela antecipada é uma espécie de tutela sumária, ou seja, aquela que é 
feita sem um grau de cognição de certeza do direito e sim com base no juízo 
de probabilidade, conforme previsto no art. 273 do CPC. Diferencia-se essa 
espécie da cognição exauriente 22, realizada na sentença, onde se busca um 
grau maior de convicção acerca do direito disputado.
A tutela antecipada é uma técnica processual que permite a antecipação 
dos efeitos da tutela defi nitiva. Dessa forma, ela vem dirimir o confl ito exis-
tente entre a tutela do direito e o tempo do processo (direito x tempo). O 
legislador permite que o juiz antecipe os efeitos da decisão de mérito fi nal 
com o intuito de evitar que o decurso do tempo limite ou impossibilite o 
exercício do direito.
Os requisitos da tutela antecipada se dividem em genéricos (sempre de-
vem ser observados) e específi cos (incidem de acordo com o caso concreto).
5. Requisitos da tutela antecipada
TEORIA GERAL DO PROCESSO
FGV DIREITO RIO 35
6. Tutela antecipada versus tutela cautelar
Não se pode confundir o instituto da tutela antecipada com a tutela cau-
telar, que há muito já estava expressamente prevista na legislação processual 
(vide Livro III do CPC / 73). Contudo, é importante observar que as medi-
das antecipatórias já existiam pontualmente em nosso ordenamento, mesmo 
antes da nova redação do art. 273 do CPC. Como exemplo, temos as limina-
res concedidas na ação de despejo, ação possessória, mandado de segurança, 
ação de alimentos.
Assim, por não existir expressa previsão de uma antecipação de tutela, a 
doutrina e a jurisprudência, para assegurar a efetividade do provimento juris-
dicional e o acesso à justiça, passaram a admitir a concessão de “cautelares sa-
tisfativas”, normalmente concedidas através de ações cautelares inominadas. 
Com a adoção da tutela antecipada na reforma de 1994, o provimento ante-
cipatório passou a ser admitido em todos os demais procedimentos previstos 
na legislação processual.
Embora relacionadas às situações em que o tempo aparece como grave 
obstáculo à efetividade do processo, tutela antecipada e tutela cautelar pos-
suem fi nalidades diversas. De fato, o escopo da medida cautelar é a efetivi-
dade do processo principal, que, sem a mesma, poderá ser inútil (exemplo: 
arresto dos bens de devedor que está dilapidando seu patrimônio).
A tutela antecipatória, por sua vez, visa proteger o próprio direito, que 
corre o risco de perecer. A tutela antecipada é satisfativa; a cautelar, não. As 
tutelas satisfativas são aquelas que permitem a atuação prática do direito ma-
terial, assegurando o bem comum da vida humana protegido pelo processo.
Por sua vez, a tutela não satisfativa é aquela que não protege o direito 
material, mas sim se limita a assegurar a utilidade do instrumento processual 
(daí se dizer que as cautelares possuem “instrumentalidade ao quadrado”). 
É válido observar que nem sempre a tutela

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