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1 CAPÍTULO I HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO O trabalho é toda e qualquer atividade útil, da criatura humana, voltada para o bem comum. Assim, o trabalho tem como ponto inicial a origem da humanidade. O Direito do Trabalho é um produto típico do século XIX. Somente nesse século surgiram as condições sociais que tornaram possível o aparecimento do Direito do Trabalho, como um ramo novo da comum ciência jurídica, com características próprias e autonomia doutrinária. Com o aparecimento da máquina surgiram problemas humanos e sociais que deixaram de encontrar solução nos quadros do direito clássico (direito civil). O advento da máquina a vapor - 1.775 - permitiu a instalação de indústrias - carvoeira, têxtil-algodoeira, tecelagem, entre outras, o que atraiu o homem para as fábricas (antes basicamente trabalho doméstico e rural). Tais circunstâncias resultaram na divisão do trabalho e na especialização. A mão-de-obra para a nova indústria procedia primordialmente do campo. Na Inglaterra, desde o século XVI, havia desemprego rural e a mobilidade de trabalhador, do campo para a cidade, foi estimulada pelos aparentes atrativos da indústria que se desenvolvia. De 1760 a 1830 precipitou-se uma sucessão contínua migratória, das mais diversas procedências, de disti ntas localidades para as cidades, que não estavam preparadas para receber a grande massa humana (verdadeiro êxodo). 2 Verificou-se, então, a imposição de condições de trabalho pelo empregador, a exigência de excessivas jornadas de trabalho a exploração das mulheres e menores, que constituíam mão -de-obra mais barata. O patrão estabelecia as condições de trabalho a serem cumpridas pelos empregados, porque não havia um direito regulamentando o trabalho. O contrato de trabalho podia resultar de livre acordo das partes, mas, na realidade, era o patrão quem fixava as normas, e, como não existia contrato escrito, o empregador podia dar por terminado à sua vontade ou modificá -lo ao seu arbítrio. Às vezes eram firmados contratos verbais a longo prazo, até mesmo vitalícios. A liberdade de fixar a duração diária do trabalho não tinha restrições. Os empregadores tomavam a iniciativa de estabelecer o número de horas de trabalho que cabia aos empregados cumprir. Não havia distinção entre adultos, menores e mulheres ou me smo entre tipos de atividades (penosas ou não). Ex: nas minas, os mineiros passavam 12 horas diárias no fundo e cumpriam 10 horas de trabalho efetivo. Havia jornada de 14 e 15 horas nas fábricas de alfinetes, 12 horas nas tecelagens, etc. 3 CAPÍTULO II EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO TRABALHO A evolução do Direito do Trabalho verificou -se, primeiramente, nas nações que se anteciparam no processo de industrialização, Inglaterra, França, Alemanha, Bélgica e, depois, a Espanha e a Itália. Pod emos verificar algumas fases nesta evolução: PRIM EIRA ÉPOCA DO DIREITO DO TRAB ALHO Fase de Formação (1802 até 1848) Caracteriza-se esta fase primordialmente pela inexistência do Direito do Trabalho. O liberalismo econômico encontrava -se no apogeu. A miséria dos trabalhadores tornada oficial. Pode afirmar -se que, nessa primeira fase, o trabalhador dispunha do direito líquido e certo de morrer de fome. O ano de 1802 constitui o marco inicial. É dessa data lei inglesa que proibia o trabalho de menores dura nte a noite e limitando sua jornada até o máximo de 12 horas. 1824 pode ser apontado como o ano da fundação do Direito Coletivo de Trabalho, quando se reconheceu a liberdade de associação na Inglaterra. A primeira Lei de proteção à infância, na França, data de 22 de março de 1841. SEGUNDA ÉPOCA DO DIREITO DO TRAB ALHO Fase de Intensificação (1848 até 1891) Nesta fase nascia, para os operários, uma consciência de classe. Luta nos terrenos ideológicos e político -social, com a conquista do direito ao voto secreto e ao sufrágio universal. Este permitiu a eleição de representantes dos trabalhadores nas casas legislativas e a votação subsequente de atos que lhes interessavam direta e indiretamente. 4 Surgiram nesta fase: Primeiro contrato coletivo de trabalho, em 1862, celebrado com os operários ingleses; Lei de acidentes do trabalho; regulamentação da jornada máxima, descanso semanal, assistência médica de urgência, higiene nos estabelecimentos industriais e criação de jurisdição especial para resolver os conflit os individuais do trabalho. TERCEIRA ÉPOCA DO DIREITO DO TRAB ALHO Fase de Consolidação (1891 até 1918) Em 1891, o Papa Leão XIII publica a Enciclica Rerum Novarum. Esse documento teve enorme repercussão em todos os países. Sem abandonar os dogmas e os princípios da igreja, sua Santidade chamou a atenção para a urgente necessidade de solucionar, dentro dos quadros da propriedade privada e através do trabalho dignificante, os prementes problemas sociais que atormentavam a humanidade. Nesta fase, os trabalh adores conquistando definitivamente o sufrágio universal, são conduzidos aos parlamentos. Organizados, empreendem, com os patrões, uma luta em igualdade de condições. Generaliza-se a legislação do trabalho, agonizando a ditadura contratual do patrão. O trabalhador passa a ser visto como gente e não como simples contratante. QUARTA ÉPOCA DO DIREITO DO TRABALHO Fase de Sistematização (1918 até os dias de hoje) O Tratado de Versalhes, que foi um tratado de paz, decidiu -se criar a Organização Internacional do Trabalho (1919), onde se assentaram alguns princípios basilares de proteção ao trabalho, que serviram de modelo para os países. Nesta fase, que pode ser considerada a de consagração do Direito do Trabalho, fortalecem -se as associações profissionais e o co ntrato coletivo de trabalho surge como instrumento de paz social. 5 As Constituições Mexicana e Alemã, respectivamente de 1917 e 1919, consagraram o sindicalismo, a ação social da igreja, a ação coletiva dos trabalhadores e a Organização Internacional do Trabalho. Destacamos na constituição alemã: Seguro -desocupação, direito de greve e convenção coletiva de trabalho. 6 CAPÍTULO III HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL No Brasil a evolução do Direito do Trabalho remonta a não mais de um século. O vetusto Código Comercial, de 1850, dedica alguns artigos às relações de empregados e empregadores. Ex : artigo 79 - garantia dos salários do preposto pelo prazo máximo de três meses, em caso de acidentes imprevistos e inculpados; Artigo 81 - aviso prévio de 30 dias nos ajustes por prazo indeterminado, com as características atuais; artigo 82 - indenização na rescisão injusta de contratos a prazo determinado . Em 13 de maio de 1888 o negro alforriava -se, elevando-se à condição de ser humano. Este fato foi de suma importância para o nosso Direito do Trabalho, eis que um grande número de trabalhadores passou a ter direitos trabalhistas. Em 1891, o Decreto 1313 inaugura a fase legislativa. Pela importância histórica transcrevemos algumas de suas normas: 1º - Proibição de trabalho até 12 anos de idade, exceção do contrato de aprendizagem nas fábricas de tecido, cujo limite seria de oito anos. 2º - Jornada máxima de sete horas, para menores de 12 a 15 anos do sexo feminino, de 12 a 14, do masculino e para estes de 14 a 15 anos, de 9 horas diárias. 3º - Horário de aprendizes: três e quatro horas, respectivamente, para os de oitoa dez e de dez a doze anos de idade. 7 4º - Proibição do trabalho nos domingos e feriados e das seis da tarde às seis da manhã, em qualquer dia, para menores de 15 anos. 5º - Higiene no local de trabalho. 6º - Proibição de trabalhos de menores em locais perigosos e insalubres. Em 1893, regula-se a liberdade de associação. Seguem -se Leis de sindicalização - 1903 profissionais da agricultura e das indústrias rurais - 1907 profissionais liberais. O Código Civil Brasileiro (Lei 3.071, de 1.1.1916), artigos 1216 e seguintes, regulou a locação de serviços. Em 1919 a Lei 3.734, regulou pela primeira vez entre nós, os acidentes do trabalho. A Lei 4.682 de 1923 (Lei Elói Chaves), criou as caixas de aposentadoria e pensões dos ferroviários, inst ituindo-lhes o direito à estabilidade. Lei 4.982, de 24.12.1925, concedeu 15 dias de férias aos empregados dos estabelecimentos comerciais, industriais e bancários, sem prejuízo dos salários. A 24.10.1930 inaugurava -se a segunda república, que teve como chefe Getúlio Dorneles Vargas. A partir desta data é que a legislação do trabalho ganhou incremento, podendo se falar propriamente num Direito do Trabalho Brasileiro. É bastante numerosa as leis dessa época. Podemos destacar alguns diplomas de efetiva relevância. Decreto 19.443, de 24.11.30, que instituiu o ministério do trabalho, indústria e Comércio; Decreto 20.4 65, que criou as Caixas de aposentadorias e pensões dos servidores públicos; Decreto 21.186/32, que regulou o horário de trabalho no comércio; Decreto 24.694/34, que regulamentou a atividade dos sindicatos. 8 Na Constituição de 1934, o Estado tornava -se intervencionista e o Título IV, foi dedicado à Ordem Econômica e Social. Salientamos os seguintes dispositivos: Igualdade salarial, salário mínimo, jornada de trabalho, repouso semanal, férias, convenções coletivas de trabalho, instituição da Justiça do Tr abalho. A Lei 62, de 5.6.35, estendeu a estabilidade a todos os trabalhadores da indústria e do comércio. A Lei 185, de 14.1.36 definiu e regulou o salário mínimo. Em 1943, promulga-se a Consolidação das Leis do trabalho (Decreto-Lei 5.452 de 1.5.43) que entrou em vigor no dia 10 de novembro de 1943. A CLT é o nosso principal repositório legislativo do Direito do Trabalho. Após a CLT temos algumas normas de suma importância: Lei 605/49, sobre a remuneração dos dias de repouso obrigatório; Lei 2.573/55 que dispôs sobre o adicional de periculosidade; Lei 4.090/62 que instituiu o 13º salário; Lei 4.266/63 sobre o salário -família; Lei 5.107, de 13.9.66 que instituiu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Em 24.1.67 surgiu nova Constituição, emendada em 17. 10.69 (Emenda Constitucional 1/69), que em seu artigo 165 elencou uma série de direitos sociais. A Constituição Federal de 5.10.88(em vigor) consagrou os direitos sociais, a saber: art. 5º ; 6º ; 7º ; 8º ; 9º ; 10º e 11º. Lei nº 7.418 de 16.12.85 institu iu o vale-transporte. Lei nº 7.998 de 11.01.90 regulou o programa do seguro - desemprego, alterada pela Lei 8.900 de 30 de junho de 1.994. Lei nº 8.036 de 11 de maio de 1990, atual lei do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), regulamentada pelo Dec reto nº 99.684 de 08 de novembro de 1990. 9 Lei nº 8.213 de 14 de julho de 1991, instituiu o Plano de Benefícios da Previdência Social. Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, instituiu o Plano de Custeio da Previdência Social. Decreto nº 3.048 de 06.05.99, regulamento da Previdência Social. Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000, instituiu a Participação nos Lucros ou Resultados da empresa. Lei nº 12.506/2011 – Regulamentou o Aviso Prévio, conforme artigo 7º, inciso XXI da Constituição Fe deral, acrescentando 3 (três) dias de aviso prévio por ano de trabalho, limitado a 60 dias. Lei nº 12.740/2012 – Estendeu o direito ao adicional de periculosidade para os trabalhadores nas empresas de transporte de valores. Lei nº 12.997/2014 – Estendeu o direito ao adicional de periculosidade para os trabalhadores em motocicleta (motoboy). 10 CAPÍTULO IV FONTES DO DIREITO DO TRABALHO CLASSIFICAÇÃO 1º - Reais: É fonte real do Direito do Trabalho, aquela que compreende o conjunto dos fenômenos sociais que contribuem para a formação da norma jurídica. Constitui-se através da herança cultural, através do estudo social das gerações. O homem, animal -social, depende de uma ordem normativa, a necessidade de proteção tutelar. O direi to é um fato cultural, diz respeito não apenas ao que é, mas ao que deve ser. Portanto refere -se a um valor, e esse valor é a idéia de justiça. A fonte real do Direito do Trabalho é a pressão exercida pelos trabalhadores sobre o Estado. 2º - Formais: As fontes formais são os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica. Referem-se à norma jurídica que se divide no cumprimento à lei e aos costumes. A Lei é estabelecida pelo legislador. Os costumes formado pelo convívio social. 11 FONTES FORMAIS DO DIREITO DO TRABALHO: 1 - Constituição. 2 - Lei, Decreto, Decreto-Lei/Medidas Provisórias, Tratados Internacionais. 3 - Regulamento, portarias. 4 – Acordo Coletivo e Convenção Coletiva de Trabalho. 5 - Sentença normativa da Justiça do Trabalho. 6 - Costumes. 7 - Jurisprudência. 8 – Súmulas. 9 – Orientação Jurisprudencial. 10 - Princípios gerais do direito. 11 - Regulamento das empresas. DIVISÃO DAS FONTES FORMAIS: 1º - Heterônomas: Resultam de fonte estatal. 2º - Autônomas: São produzidas diretamente pelo ambiente de trabalho. DAS FONTES FORMAIS: 1 - Constitucional: É o poder constituinte, estabelecendo normas de convivência social, de Direito do Trabalho. As normas constitucionais podem ser programáticas, auto-executáveis e não-auto-executáveis. Programáticas, quando enunciam princípios gerais, como “é assegurada a liberdade sindical”. 12 Auto-executáveis, quando completas e em perfeitas condições de imediata aplicabilidade, como “é proibido o trabalho de menores de 1 6 anos de idade”. Não-Auto-executáveis, quando dependem de lei ordinária que as completa, dando-lhes vida e condição de realização, como “participação dos trabalhadores nos lucros das empresas”. 2 - Leis Ordinárias, Decretos e Tratados: Leis Ordinárias trabalhistas são normas jurídicas elaboradas pelo órgão legislativo, em consonância com as regras fundamentais estabelecidas na Constituição. Resultam da competência atribuída ao Poder Legislativo para elaborar, segundo um processo determinado pelas regras jurídicas, que constituem o sistema legal de um país. Decretos são atos administrativos da competência exclusiva do chefe do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais. A regulamentação de leis são providas por decretos. Decretos-lei/medidas provisórias, são normas jurídicas elaboradas pelo executivo, sujeitas a ratificação posterior pelo Legislativo. Tratados Internacionais, podem ser incluídos no conceito de lei em sentido amplo. São normas jurídicas trabalhistas resultantes das negociações entre Estados, destinados a resolver ou prevenir situações ou estabelecer regras de trabalho reciprocamente respeitadas. Ex: Com o Paraguai o Brasil firmou tratado previdenciário e trabalhista (Acordo de Itaipu). 3 – Regulamento, Portaria: O regulamento é a norma jurídica de caráter geral, editada pela autoridade administrativa, com objetivo de facilitar a aplicação da lei formal. 13 Portaria é a denominação de ordem, baixada por agente administrativo categorizado, objetivando providências oportunas e convenientes para o bom andamento do serviço público. Ex: Portaria 3.214/78 - Segurança e medicina do trabalho. 4 – Acordo Coletivo e Convenção Coletiva de Trabalho: Convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo são normas jurídicas resultantes das negociações entre traba lhadores e os empregadores, para a auto-composição dos seus conflitos coletivos. Constitui regras gerais que servirão durante um prazo como norma para as relações entre trabalhadores e empregadores. 5 - Sentença Normativa: Sentença é o ato pelo qual o ju iz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa. Se manifestada num dissídio coletivo, são sentenças normativas, e podem atingir uma categoria econômico - profissional. Os que sofrem a influência da sentença normativa são obrigados a obedecer à suas normas, como se fossem disposições legais. 6 - Costumes: As práticas usuais, com muita freqüência, no mundo trabalhista transformam-se em direito social. Ex. adicional por tempo de serviço. 7 - Jurisprudência: É a interpretação que os tribunais dão à Lei. É o conjunto de sentenças ou acórdãos proferidos por nossos tribunais. 8 – Súmulas: É o fruto de um procedimento denominado incidente de uniformização da jurisprudência. As súmulas são precedentes que devem ser observados quando igual hipótese vier a ocorrer em juízo. 14 9 – Orientação Jurisprudencial: É o entendimento que prevalece sobre determinado assunto na Seção de Dissídios Individuais (SDI) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que são observados em juízo. 10 - Princípios Gerais do Direito: Os princípios gerais do direito, são integradores da norma jurídica. Serão considerados como os pressupostos lógicos das diferentes normas legais das quais devem ser induzidos: Ex: - “in dubio pro misero ou pro operario”. - princípio da norma mais favorável. - princípio da condição mais benéfica. - princípio da irrenunciabilidade de direitos. - princípio da primazia da realidade. - Princípio da imediatidade. 11 - Regulamento de Empresas: Consiste num conjunto sistemático de normas sobre condições gerais de trabalho, prevendo diversas situações a que os interessados se submeterão na solução dos casos futuros. São unilaterais quando elaboradas unicamente pelo empregador e imposta aos trabalhadores. São bilaterais desde que, na sua formação, trabalhadores e empregador participem, discutindo as suas condições. 15 CAPÍTULO V INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO A interpretação, em nossa matéria, não difere essencialmente da que se emprega na ciência do direito em geral. Nenhum int eresse da classe ou particular deve prevalecer sobre o interesse público. O princípio de favor, “in dubio pro operario” é característico de nossa disciplina, aplicando -se, em benefício do trabalhador, nos casos de contradições ou obscuridade da lei, pois o intuito do legislador foi de caráter protetivo. O Juiz do trabalho também deve atender aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. O artigo 8º da CLT delineia as diretrizes para interpretação do Direito do Trabalho. A existência de várias normas jurídicas, seja na doutrina, como na legislação positiva, há de ser aplicada aquela que mais favorecer o trabalhador, considerando que as leis e regras trabalhistas possuem caráter eminentemente tutelar. PRINCÍPIO DE APLICAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS 1 - “In dubio pro operario” - Assimila-se ao famoso princípio contido no direito penal “in dubio pro reo”. Ressalta -se que na dúvida quanto aos fatos, objeto de prova, deve o juiz verificar a quem incumbia o ônus probandi e decidir contra aquele que não a efetivou. 2 - Princípio da norma mais favorável - Dispõe este princípio quando há a existência de várias normas tratando da mesma matéria, sendo que o julgador observa aquela que mais favoreça o trabalhador. 16 3 - Princípio da condição mais benéfica: Advém de uma situação concreta anteriormente reconhecida, emana da lei, da vontade das partes, convenção coletiva, usos, etc. Ex: A lei nova deve respeitar o direito adquirido, não podendo reduzir vantagens já obtidas. 4 - Princípio da irrenunciabilidade de d ireitos - Impõe um limite à autonomia da vontade. Protege o trabalhador, com poder sócio -econômico menos privilegiado, correndo o risco de ser facilmente obrigado e coagido a renunciar a um direito, frente a uma oferta inferior. 5 - Princípio da primazia da realidade - A verdade da vida real prevalece sobre a formal (prova documental), quando produzida contra a verdade factual. 6 - Princípio da liberdade sindical – direito a organização de sindicatos, nos quais os trabalhadores podem ingressar e desligar -se livremente. 7 - Princípio da intangibilidade salarial – o salário não pode ser tocado, ou seja, o empregador deve pagá -lo, e mesmo detendo o poder de direção não poderá proceder descontos, salvo os legais ou previamente ajustados com o empregado. 8 - Princípio da liberdade de trabalho – é o marco da separação entre o trabalhador escravo ou servil para uma realidade que impera o contrato individual de trabalho. 17 CAPÍTULO VI PRESCRIÇÃO DISPOSIÇÃO LEGAL Artigo 11º da CLT - Artigo 7º inciso XXIX da Constituição Federal, e Emenda Constitucional nº 28 (trabalhador rural). CONCEITO É um modo de extinguir os direitos pela perda da ação que os assegurava, devido à inércia do credor, durante um decurso de tempo determinado pela lei e que só produz seus efeitos, quando invocada por quem dela se aproveita. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE PRESCRIÇÃO É a extinção do direito material pretendido, por negligência de seu titular. A prescrição não caminha sem o fator tempo. Sua função é a extinção do direito de agir. Conta-se o prazo à partir do ato infringente, no curso ou término do contrato de trabalho. Deverá ser alegada na instância ordinária - Súmula 153 do TST. Prescrição intercorrente: Ocorre no curso da ação, por desinteresse da parte, onde o process o permanece paralisado por mais de 5 (cinco) anos. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente. (Súmula 114 - TST) O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente. (Súmula 327 – STF) 18 Contra o menor não corre prescrição: arti go 440 da CLT. PRAZO DA PRESCRIÇÃO Cinco anos anteriores, quando em vigor o contrato de trabalho. Dois anos após o término do contrato de trabalho. 30 anos para o não recolhimento do FGTS, devendo ser reclamado no prazo de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Súmula 362 do TST. Prescrição de Férias: O artigo 149 da CLT determina que o prazo prescricional das férias, somente começa a contar a partir do término do período concessivo. Assim, quando inicia a contagem do prazo prescricional das férias, o empregado já esta trabalhando a dois anos na empresa. O prazo do aviso prévio, mesmo quando indenizado, deverá ser observado para a contagem do prazo prescricional – Orientação Jurisprudencial nº 83 da SDI-1 do TST. Ação declaratória de vínculo empregatício: Imprescritível, artigo 11, parágrafo 1º da CLT.TRABALHADOR RURAL Após a Emenda Constitucional nº 28, publicada no DOU em 26.05.2000, o trabalhador rural submete -se a mesma regra de prescrição do trabalhador urbano, podendo reclamar so mente os últimos 5 anos, tendo 2 anos após a extinção do contrato de trabalho para fazê -lo. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. Conforme estipulado na Súmula 268 do TST, o ingresso com reclamação, ainda que arquivada, interrompe o prazo prescricional em curso em relação aos pedidos idênticos . A interrupção significa que para o empregado começa em novo prazo prescricional. 19 CAPÍTULO VII DECADÊNCIA CONCEITO É a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua eficácia foi de origem subordinada à con dição de seu exercício dentro de um prazo pré- fixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. Casos de decadência: Artigo 853 da CLT - Inquérito para apuração de falta grave - Prazo de 30 dias. Artigo 836 da CLT. Ação rescisória. aplicação subsidiária dos artigos 485 e 495 do CPC – Súmula 100 do TST – Prazo de 2 anos. Artigo 23 da Lei nº 12.016 de 07/08/2009 – Mandado de Segurança. Prazo 120 dias. CONSIDERAÇÕES ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA 1 - A prescrição não extingue o direi to. 2 - A decadência atinge o direito, pela inutilização no prazo hábil. 3 - A prescrição é a perda do direito de agir. 4 - A decadência é a perda do direito. 5 - A prescrição supõe um direito nascido e efetivo, o perecimento fica vinculado ao não exercíci o da ação. Atinge o direito de agir. 20 CAPÍTULO VIII EMPREGADO DISPOSIÇÃO LEGAL Artigo 3º da CLT. “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. DEFINIÇÕES Amauri Mascaro Nascimento: “empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não -eventual para outrem, de quem recebe salário”. Dorival Lacerda: “trabalhador é todo indivíduo que executa trabalho para outra pessoa, denominada empregador ou patrão, sob sua dependência, em troca de remuneração.” José Martins Catharino: “empregado é o trabalhador a serviço de outra pessoa em virtude de uma relação de emprego. REQUISITOS DA FIGURA DO EM PREGADO a)- Pessoa Física - b)- dependência(subordinação) - c)- trabalho não- eventual - d)- salário - e)- pessoalidade da prestação de serviços. a - Pessoa física: Somente a pessoa física pode contratar trabalho, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica. O direito do trab alho protege o trabalhador como ser humano e pela energia de trabalho que desenvolve na prestação de serviços. 21 b - Dependência (subordinação) : Significa uma limitação à autonomia do empregado, de tal modo que a execução dos serviços deve pautar- se por certas normas que não serão por ele traçadas. c - Trabalho não-eventual: É o trabalho de modo constante e permanente a um empregador de modo a manter uma constância no desenvolvimento de sua atividade em prol deste. d - Salário: Só haverá contrato de trabal ho desde que exista um salário, convencionado ou pago. e - Pessoalidade da prestação de serviços : A prestação do trabalho é estritamente personalíssima, e o é em duplo sentido. Primeiramente, porque pelo seu trabalho compromete o trabalhador sua própria pessoa, enquanto destina parte das energias físicas e mentais que dele emanam no cumprimento da obrigação que assumiu contratualmente. Em segundo lugar, sendo cada pessoa um indivíduo distinto dos demais, cada trabalhador difere de outro, diferindo também as prestações de serviço. DIFERENÇA ENTRE EMPREGADO E TRABALHADOR AUTÔNOMO. A diferença entre trabalhador autônomo e subordinado baseia -se num suporte, o modo como o trabalho é prestado. Aqueles que detêm o poder de direção da própria atividade são autôn omos e aqueles que alienam o poder de direção sobre o próprio trabalho para terceiros em troca de remuneração são empregados. 22 TIPOS DE TRABALHADOR família; 1 - Rural; 2 - Aprendiz; 3 - Temporário; 4 – Terceirizado; 5 - Doméstico – Trabalhador âmbito residencial da pessoa ou 6 - A domicílio - artigo 6º da CLT. 7 - Religioso - o fim que se destina é de caráter espiritual e não profissional. 8 - Familiar; 9 – Desportivo – Lei 9.615/98 (Lei Pelé); 10 - Penitenciário - não está agasalhado na esfera tra balhista, mas no Direito Penal. 23 CAPÍTULO IX EMPREGADO DOMÉSTICO DISPOSIÇÃO LEGAL. Lei 5.859 de 11.12.72, Decreto 71.885 de 09.03.73, Constituição Federal, artigo 7º, parágrafo único (aplicação dos incisos IV, VI, VIII, XV , XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV), Lei 8213/91 artigo 11, inciso II, art. 71 e 73, Decreto 95.247 artigo 1º (Vale Transporte) e artigo 7º da CLT. Lei nº 11.324 de 19.07.2006. Emenda Constitucional nº 72 de 2013. DEFINIÇÃO É aquele que presta serviços de n atureza contínua, de finalidade não lucrativa a pessoa ou família no âmbito residencial desta. Exemplos: cozinheira, faxineira, jardineiro, caseiro, babá, governanta, mordomo, copeira, piloto de avião particular, motorista, vigia de rua, etc. REQUISITOS NA ADMISSÃO Apresentação da Carteira de Trabalho; Atestado de boa conduta; Atestado de saúde; Cópia dos demais documentos do trabalhador. DO REGISTRO NA CTPS O empregador doméstico deverá providenciar as anotações do contrato de trabalho na CTPS do domé stico. 24 DA INSCRIÇÃO JUNTO AO INSS Incumbe ao empregador inscrever o doméstico junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, caso o mesmo não tenha sido inscrito anteriormente. Deve-se respeitar a competência do início do contrato de trabalho para fins de recolhimento previdenciário, ou seja, a inscrição deve ocorrer no mesmo mês. DO SALÁRIO O salário do trabalhador doméstico não poderá ser inferior a um salário mínimo mensal, e deverá ser pago até o 5º dia útil do mês seguinte. PRESCRIÇÃO Aplica-se a regra da prescrição do trabalhador em geral. DIREITOS ASSEGURADOS. Atualmente o empregado doméstico tem todos os direitos trabalhistas assegurados, apenas em alguns (ex: FGTS, seguro desemprego) falta regulamentação. RESPONSABILIDADE DAS AGÊNCIAS DE E MPREGO Lei 7195 - 12/06/1984. 25 CAPÍTULO X TRABALHADOR AVULSO DISPOSIÇÃO LEGAL Lei 8.212, artigo 12, VI - Artigo 7º, inciso XXXIV. CONCEITO É o trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de n atureza trabalhista, que por intermédio da respectiva entidade de classe, presta serviços à diversas empresas. CARACTERÍSTICAS DO TRABALHADOR AVULSO a - Intermediação do sindicato ou empresa do trabalhador na colocação de mão-de-obra. b - Curta duração dos serviços prestados a um beneficiário. c - Remuneração paga basicamente em forma de rateio procedido pelo sindicato ou empresa. EXEMPLOS DE TRABALHADOR AVULSO Conferente de carga e descarga. Consertadores de carga e descarga. Ensacadores de café, cacau, sal, etc. Trabalhadores nas zonas portuárias, mercados cerealistas, hortifrutos. 26 DIREITOS ASSEGURADOS 13º salário, férias, mais 1/3, FGTS,salário família, salário mínimo, horas extras, benefícios da previdência social. - direitos concedidos por meio da entidade que faz a intermediação do trabalho. 27 CAPÍTULO XI TRABALHADOR EVENTUAL DISPOSIÇÃO LEGAL Artigo 12, VI da Lei nº 8.212/91. CONCEITO É o trabalhador que presta serviços a múltiplos beneficiários em fração de tempo relativamente curta. Está o trabalhador eventual desvinculado de uma fonte de trabalho, posto que esta não aproveita constantemente sua atividade, só o fazendo de modo esporádico. O trabalhador eventual possui as seguintes características do empregado: pessoalidade, onerosidade, subordinação, pessoa física. Não está presente a continuidade na execução dos serviços. EXEMPLOS DE TRABALHADOR EVENTUAL Vendedor de ingressos em portas de teatros, clubes; músico de clubes dois dias por semana; chapa. 28 CAPÍTULO XII DO AUTÔNOMO DISPOSIÇÃO LEGAL Lei 8213/91 de 24.07.1991 - artigo 11, inciso IV, letras “a” e “b”, inciso V, “a” a “d”; Lei 8212 de 24.07.1991, artigos 21 a 29; Lei 4886 de 09.12.l965 com nova redação pela Lei 8.420/92 (representante comercial). CONCEITO Trabalhador autônomo é todo aquele que exerce habitualmente e por conta própria atividade profissional remunerada, assumindo a direção e organização, segundo normas por este traçada. Não há subordinação jurídica direta com o empreg ador (não há obrigação de cumprir jornada delimitada; não há obrigação de atuar em determinado local, tão pouco a subordinação de comando do empregador). O poder de direção, é característica do trabalho autônomo, que compreende a livre organização, o livr e controle e disciplina do serviço à ser desempenhado, à seu exclusivo critério. O trabalhador autônomo é qualquer profissional não subordinado. Dirige sua própria atividade, e não se submete ao controle disciplinar de outrem. Normalmente, a figura do au tônomo se retrata na figura de mão - de- obra especializada. Encontramos os autônomos, em sua plenitude, junto ás pessoas físicas, normalmente portadoras de diplomas universitários, com profissão definida, e dela fazendo o seu sustento. 29 Seriam então os profissionais liberais, no exercício da atividade por conta própria. Exemplos: médicos, advogados, engenheiros, economistas, dentistas, fisioterapeutas, psicólogos, etc. O trabalhador autônomo não está contemplado com os direitos trabalhistas constantes da CLT . DA EMPREITADA Como modalidade do trabalho autônomo, encontramos a empreitada. Empreitada é o contrato em que uma das partes se propõe a fazer ou mandar fazer (subempreitada), certa obra, mediante remuneração determinada ou proporcional ao serviço exec utado. Na empreitada é contratado o resultado, ou seja, a obra executada, independente de tempo, o que importa mais é a coisa feita, do que a pessoa do executante. Neste contrato os riscos da produção correm por conta do empreiteiro. Na empreitada, se ho uver o trabalho subordinado, será recebido o tratamento de empregado, amparado pela legislação trabalhista. Porém, se na qualidade de empreiteiro, o executante contratar serviços de operários, remunerando -os por sua conta, e dirigindo -lhes a atividade, será considerado como empregador. Se ocorrer apenas a existência isolada do empreiteiro, individualmente, como prestador de serviços independente encontraremos a figura do trabalhador autônomo. Justiça do Trabalho: Competência para apreciar o contrato de empreitada do empreiteiro operário, artigo 652, letra “a”, inciso III da CLT. 30 CAPÍTULO XIII EMPREGADOR DISPOSIÇÃO LEGAL Artigo 2º da CLT. “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, a dmite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. DEFINIÇÕES Será empregador toda entidade para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados. (Amauri Mascaro Nascimento). Será empregador a pessoa natural ou jurídica que utiliza os serviços de outrem em virtude de um contrato de trabalho. (Orlando Gomes). PODERES DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR Poder de direção é a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida. O poder de direção manifesta -se mediante três formas: Poder de organização; Poder de controle sobre o trabalho; Poder disciplinar sobre o empregado. 31 Poder de organização: Cabe ao empregador determinar a produção, tendo em vista os fins objetivados pela empresa (verbal, escrito). Poder de controle sobre o trabalho : O poder de controle dá ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho do empregado, sendo que este deve exercer atividade conforme imposto pelo mes mo. Poder disciplinar: É o direito do empregador de impor sanções disciplinares aos empregados. SOLIDARIEDADE DE EMPRESAS São as empresas, que compõem o grupo, solidariamente responsáveis pelos efeitos da relação de emprego. Artigo 2º, parágrafo 2º da CLT. Solidariedade: Mesma administração. Mesmo objetivo. Súmula 129 do TST – A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário. SUCESSÃO DE EMPREGADORES A sucessão consiste na substituição de uma pessoa por outra, na mesma relação jurídica, a identidade da relação e a diversidade dos sujeitos caracterizam a verdadeira sucessão. O artigo 448 da CLT, estabelece que para mudança na propriedade ou estrutura jurídica, não terão o condão de afetar os contratos de trabalho existentes. Ou seja, com a mudança de propriedade, o empregado continuará prestando serviços ao adquirente. A sucessão no Direito do Trabal ho se prende à transferência do estabelecimento. 32 Para que ocorra a sucessão de empregadores é necessário existir os seguintes requisitos indispensáveis: - que a prestação de serviços dos empregadores não sofra solução de continuidade; - que o estabelecimento, como unidade econômica jurídica passe de um para outro titular; A sucessão é a transmissão do patrimônio e controle de uma empresa, do domínio de uma para outra ou outras pessoas, sem interrupção das atividades do negócio, muda -se o empregador, mas o negócio continua o mesmo. Exemplos: INCORPORAÇÃO : significa que uma ou mais empresas se extinguem, quando associadas à outra empresa, sendo absorvidas por esta. Passa a formar um só corpo jurídico, sob o controle do sucessor incorporador, que assumirá todas as obrigações e direitos pela absorção. CISÃO: é a operação pela qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim, ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida. FUSÃO: é a união entre duas ou mais empresas, com a finalidade de formação de uma nova empresa. TRANSFORM AÇÃO : quando uma empresa passa de uma para outra espécie. Exemplo de sociedade limitada para sociedade anônima. 33 CAPÍTULO XIV CONTRATO DE TRABALHO DISPOSIÇÃO LEGAL. Artigos 442 até 456 CLT. CONCEITO. É o contrato pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, medianteo pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual, em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregad or), à quem fica juridicamente subordinado (Délio Maranhão). CONCEITO DE RELAÇÃO DE EMPREGO . É uma relação jurídica de natureza contratual, tendo como sujeitos o empregado e o empregador, e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado. REQUISITOS DE VALIDADE. 1 - Agente capaz: Os menores de 18 anos são relativamente incapazes, necessária a anuência do responsável legal. 2 - Objeto lícito: O trabalho a ser realizado pelo empregado ter que ser lícito. (Ex: não há contrato de trabalho para caso de contrabando). O contrato de trabalho firmado para esse fim, é nulo. 3 - Trabalho não proibido: Não haverá contrato de trabalho se este for proibido pela norma trabalhista. Ex. trabalho do menor em jornada noturna, atividades perigosas e insalubre s. 34 CONTRATO DE TRABALHO: Prazo determinado - É aquele que depende de ajuste bilateral prévio e formal (por escrito, com anotação na CTPS) em seu marco inicial, fixando desde logo o seu termo final, através da previsão de sua duração, ou execução de certo trabalho. Contudo a vontade das parte s não é suficiente para fixar tal tipo de contratação, mister se faz o atendimento aos requisitos enumerados na norma legal vigente. - Artigo 443 (definição e justificação dos contratos a prazo), artigo 445 (prazo máximo de 2 anos) e artigo 451 (admite-se uma única prorrogação) da CLT. REQUISITOS QUE JUSTIFICAM A PRÉ DETERM INAÇÃO DO PRAZO: a - Serviços cuja natureza e transitoriedade justifiquem a fixação do prazo. Necessária a análise de que o termo transitório está delimitando o fator tempo, de forma que a melhor interpretação é de que o serviço que justifica a contratação deve ser breve e passageiro. Assim a transitoriedade que justifica a exceção é aquela que está intimamente ligada as necessidades de serviço da atividade empresarial, comercial ou industrial. Ex. aumento excepcional do fluxo de vendas que enseje a contratação de trabalhadores para suprir tal necessidade, substituição de trabalhador em férias, bem como da trabalhadora afastada por licença maternidade, contrato de trabalho por obra certa (Lei 2.959/58); Atleta profissional (Lei 6.354/76 - artigo 3º), de safra (Lei 5.889/73 - artigo 14), Artistas (Lei 6.533/78 - artigo 9º), etc. b - Atividades empresarias de caráter transitório É o caso da transitoriedade se justificar em função da própria atividade da empresa, ou seja, que a mesma seja criada apenas para funcionar em determinadas épocas do ano. 35 Ex. contratação de mão de obra para temporada de veraneio ou de inverno em regiões turísticas, produçã o de panetones de natal ou ovos de páscoa, vendas em épocas natalinas. c - Contrato de experiência. O contrato de experiência é aquele denominado “contrato de prova”, onde será aferido o resultado ao cabo do prazo ajustado nos termos do artigo 445, parágrafo único do texto legal, tem por finalidade a avaliação, por parte do empregador, da capacidade laborativa do obreiro, seus conhecimentos técnicos, qualidades, dedicação, assiduidade, comportamento social etc..., bem como, para o empregado, a possibilidad e de analisar o perfil do empregador, sua estrutura, métodos e condições de trabalho, etc... Enfim, a prova é para as duas partes, analisada pelo caráter de técnico e de adaptação. O prazo máximo do contrato de experiência é de 90 (noventa) dias, sendo certo que se for excedido, vigorará sem determinação de prazo, transformando-se em contrato por prazo indeterminado. Admite-se apenas uma prorrogação de prazo, ou seja, em sincronismo com o artigo 451, as partes poderão celebrar o contrato de experiência com prazo inicial de 30 dias, prorrogando -se por mais 60, ou, 45 mais 45 dias. RESCISÃO DO CONTRATO POR PRA ZO DETERM INADO: � Não cabe aviso prévio; � Não pagamento da multa do FGTS; Indenização nos termos dos artigos 479, 480 da CLT. 36 ALTERAÇÕES DO CONTRATO DE TRABALHO. Alterar é sinônimo de modificar, mudar.Assim, o contrato de trabalho, quando de seu início é firmado com cláusulas e condições certas e determinadas que vinculam as partes contratantes. Questiona -se, pois, a mutabilidade do contrato de tr abalho. É possível alterar as condições ao longo de sua existência? A resposta é sim. O sim não é ilimitado, posto que encontra o óbice legal, consoante será analisado a seguir. Por outro lado, num panorama moderno, a estagnação e o marasmo são repudiados, de forma que, as modificações econômicas e técnicas são constantes. O trabalhador assume, mesmo que de maneira imposta, a polivalência para competir e manter seu posto de trabalho. Por outro lado deve-se analisar que no curso do contrato de trabalho certamente ocorrerão modificações qualitativas e quantitativas que passam a impor obrigações e direitos às partes, operando -se as mesmas de forma unilateral e bilateral, a primeira imposta por uma das partes, normalmente pelo empregador que detém o comando do empreendimento e a segunda, prevista no texto legal, derivada da vontade dos contratantes. Assim questiona-se: Até que ponto poderão sobrevir modificações? - Analisemos as regras que a doutrina seleciona para o tema: a - Princípio da imodificabilidade d o contrato – artigo 468 CLT e artigo 7º, VI da CF. Os contratos quando celebrados obrigam as partes, garantindo -lhe direitos e impondo-lhes obrigações, de forma que os mesmos devem ser cumpridos consoante ajustes prévios, ou seja, as partes devem cumprir o acordado “pacta sunt servanda” (os pactos devem ser observados), daí a conclusão lógica de que a rigor, as alterações também devem ser celebradas de forma mútua. 37 A regra vigente capitulada no art igo 468 do texto legal consolidado assim estabelece: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta gara ntia” Ao analisar tal dispositivo, temos, em primeiro plano, a interferência do estado na autonomia da vontade das partes, ao que tudo indica, o objetivo maior é tutelar os direitos do obreiro face ao poder de comando do empregador, ou seja, por ser a par te mais frágil do polo contratual, passível está de sofrer imposições por parte do empregador. Verifica-se, pois, que o legislador não se limitou a tutelar os direitos do obreiro na celebração e extinção do contrato, ou seja, passou a limitar as eventuais alterações que o mesmo possa sofrer no curso de sua vigência. Assim, para que se opere a alteração mister se faz a anuência, a concordância (expressa ou tácita) do empregado. Contudo, se a mesma for prejudicial, direta ou indiretamente, assolando o obreir o no aspecto econômico, profissional, pessoal ou moral, mesmo que existente a concordância, não produz efeitos jurídicos, podendo, mediante provocação do interessado, ser anulada pela via judicial, retornando o contrato de trabalho ao statu quo ante. b- Princípio do Jus Variandi Por ênfase da proposta doutrinária, em absoluto antagonismo com o princípio da imodificabilidade do contrato, elaborou -se o jus variandi que compreende a prerrogativa concedida ao empregador, decorrente do poder de comando de seu empreendimento, dealterar unilateralmente o contrato de trabalho. 38 Contudo, em que pese o poder que lhe inerente na direção de suas atividades, o empregador não poderá alterar significativamente o contrato, ou seja, a alteração não poderá ensejar prejuí zos ao obreiro, uma vez que deve atender aos princípios contidos no art igo 468 do texto consolidado. Poderá, fundamentado no jus variandi, modificar o contrato de trabalho no que tange às alterações de função, salário, horário ( Súmula 265 do TST) e local da prestação de serviços (art igo 469 e 470 da CLT). I- Alteração de função Promoção: transferência de uma categoria na escala de cargos e salários para outra nivelada em grau superior, trazendo em contrapartida, vantagens para aquele que conquistou a as censão. Questiona-se, pois, se o empregado que recebe a promoção por merecimento, qualidades técnicas etc..., poderia recusa -la. A resposta é de que poderá oferecer resistência caso comprove o justo motivo (ex. promoção que venha alterar substancialmente o potencial técnico, para o qual o promovido não se encontra apto). Normalmente, as promoções são bem vindas quando objetivam valorizar a força de trabalho que é oferecida ao empregador. Retorno às funções anteriores - Não é impossível ocorrer a transferê ncia provisória para determinada função, com a obrigação de retornar ao status quo ante, caso seja suprida a necessidade que a ensejou, ou seja, o retorno é o regresso à função anteriormente exercida. A alteração é temporária. Ex. readaptação à nova função motivada por deficiência física ou mental atestada pela Previdência Social (art igo 461, parágrafo 4º da CLT), ocupação de cargo em substituição do ausente, bem como os cargos em comissionamento (art igo 450 da CLT), retorno do cargo de confiança para aquele ocupado anteriormente (art igo 468 parágrafo único). É possível ainda a fase experimental na nova função para avaliaçã o da capacidade do trabalhador. 39 Rebaixamento - O rebaixamento consiste em regredir na escala de cargos e salários (vide artigo 7º, inc. VI da CF) providência repudiada pela norma legal, uma vez que oferece prejuízo ao obreiro. Contudo, o assunto ganha espaço e merece reflexão quando se trata de extinção de cargos com remanejamento dos ocupantes para outras funções. O que se veda é a modificação unilateral, arbitrária, motivada pelo empregador com conotação punitiva, que certamente gera sua nulidade, podendo a parte lesada resistir “jus resistentiae” buscando a rescisão indireta do contrato de trabalho (artigo 483, “d”). O rebaixamento consi ste em verdadeira desumanidade que lesa a moral do trabalhador. II- Alterações de salário - Motivam-se por aumento espontâneo, por promoção objetivando contraprestar a maior responsabilidade do cargo etc., por acordo coletivo ou sentença normativa. Veda -se a redução do salário, em atendimento ao princípio da irredutibilidade salarial (art igo 7º, VI da CF), salvo acordo ou convenção negociada com o Sindicato representativo. III - Alterações de horário de trabalho - Consoante necessidade do empreendimento, poderá o empregador proceder a modificação do horário contratual ajustado de início. Porém, deve respeitar a programação da vida funcional do obreiro, a considerar horário de estudo, etc. Normalmente a mudança de horário do noturno para o diurno é bem vind a, posto que cientificamente provado que o trabalho noturno é prejudicial ao trabalhador pelo desregramento que enseja em sua vida pessoal/social e pelo aspecto biológico. (Súmula 265 do TST). IV - Alteração do local da prestação de serviços - artigo 469, 470, 659 IX da CLT. Súmulas 29 e 43 do TST. A transferência do local da prestação dos serviços consiste no fato do empregador determinar que o empregado preste serviços em outra localidade, diferente daquela inicialmente ajustada. 40 O Direito do Trabalho se preocupa com a segurança do trabalhador quanto a fixação do local da prestação de serviços, posto que, com freqüência o trabalhador procura centralizar sua vida pessoal nas proximidades do local, ou seja, local de residência, escola dos filhos, seus próprios cursos, e ainda o caráter econômico de tempo e despesas com diligências de trajeto. Assim, nesta ótica tutelar, o legislador passou a impor regras, cerceando a ampla liberdade do empregador em proceder modificações no local da prestação de serviços , considerado aquele espaço geográfico onde o obreiro irá prestar seus serviços. A regra a ser considerada é de que não se considera transferência caso não ocorra a mudança de domicílio (art. 469 parte final). Lamentavelmente é passível de distinta inter pretação, posto que, principalmente nos grandes centros, é possível sobrevir modificação de localidade na prestação de serviços, sem ensejar a mudança de domicílio, trazendo maiores transtornos de deslocamento. Deve-se considerar que a princípio é lícita a transferência quando: Houver a anuência do empregado. Por outro lado, quando inexistente a anuência ou ajuste prévio, é justificada quando: Imperiosa necessidade de serviço mediante pagamento do adicional de 25% (transferência provisória); Extinção do estabelecimento onde laborava o obreiro (escopo de manter o emprego); Para os empregados que exercem cargos de confiança; 41 Contratos de trabalho firmados com cláusulas explícitas (Ex. previsão expressa) ou implícitas (subentendidas - Ex. Ferroviários, motoristas, aeronautas) de transferência; Em todas as modalidades de transferência motivadas pela vontade do empregador, obriga-se este a satisfazer as despesas (art igo 470 da CLT). Quando houver abusividade na medida de transferência, o empregado poderá se insurgir, resistindo a determinação, devendo procurar a Justiça do Trabalho para dirimir a questão, nos termos do art igo 659, IX da CLT. 42 CAPÍTULO XV SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DISPOSIÇÃO LEGAL Artigos 471 a 476 da CLT A suspensão e interrupção do contrato de trabalho versam sobre a paralisação temporária da prestação dos serviços, subsistindo, em ambos os casos a relação de continuidade do contrato. Contudo, existe diferença entre os dois institutos: SUSPENSÃO O empregado deixa de prestar serviços, mantendo -se afastado da empresa, sem receber nenhuma contraprestação, inclusive sem contagem do tempo de serviço. Ex. a partir do 16º dia de afastamento do trabalho por doença (auxílio doença previdenciário), aposentadoria por invalidez (art igo 475 da CLT, Súmula nº 160 do TST e artigo 47, I da Lei 8213/91), faltas injustificadas ao trabalho, greve abusiva sem obrigação imposta pelo Poder Judiciário de pagamento dos dias paralisados, aborto criminoso, suspensão disciplinar, afastamento para exercício de cargo público eletivo, representação sindical (art igo 543, parágrafo 2º). EFEITOS JURÍDICOS DA SUSPENSÃO - manutenção do vínculo contratual; - direito de retorno ao trabalho (no exercício do cargo exercido); - direito às vantagens atribuídas no curso do afastamento (evolução salarial e demais direitos conquistados em sede de convenção ou acordo coletivo, sentença normativa, ou ainda, aquelas decorrentes da norma legal; 43 - prazo para retorno ao trabalho de 30 di as a contar da cessação da causa suspensiva - artigo 472, parágrafo 2º da CLT; - o período de inexecução do contrato de trabalho não é computável para efeitos de contagem de tempo de serviço; - cessaçãoprovisória e total da prestação de serviços. INTERRUPÇÃO É a paralisação temporária do contrato de trabalho, durante a qual a empresa deve pagar os salários correspondentes, em alguns casos, embora não obrigada ao pagamento do salário, deve recolher o respectivo FGTS. Ex. Acidente do Trabalho - pagamento dos 15 primeiros dias por conta do empregador, necessidade do recolhimento ao FGTS durante o afastamento - artigo 28, III - Decreto 99.684/90, direito às férias, desde que o afastamento perdure pelo tempo máximo de 6 meses dentro do período aquisit ivo; Serviço Militar - desobrigação do pagamento do salário, mas cabe ao empregador os recolhimentos fundiários - artigo 28, I do Decreto 99.684/90. Férias, licença gestante, aborto não criminoso (art igo 395 CLT), faltas ao serviço justificadas e fundamentadas n o artigo 473, inclusive a da testemunha que comparece em juízo (art igo 822 da CLT e Súmula 155), faltas do jurado (430 do CPP), faltas do professor (art igo 320, parágrafo 3º), primeiros 15 dias do afastamento por doença. EFEITOS JURÍDICOS DA INTERRUPÇÃO - remuneração paga ao empregado no lapso do afastamento; - direito às vantagens conquistadas pela categoria; - retorno ao trabalho; - contagem do período de afastamento como tempo de serviço. 44 Assim exposto, temos que muitas podem ser as causas que motivam a paralisação das atividades laborativas do obreiro, a considerar: - físico – biológicas- acidentes e enfermidades; - político-administrativas- serviço militar, encargos públicos; - político sociais- manifestações públicas de protestos, greves. - jurídico penais- detenção, reclusão, prisão preventiva, suspensão disciplinar. CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE TRABALHO 1 - Consensual: Porque se aperfeiçoa com o consentimento das partes. 2 - Bilateral: Porque envolve duas pessoas. 3 - Sinalagmático: Devido à reciprocidade das obrigações das partes. 4 - Oneroso: Porque a prestação de serviços tem, como contraprestação, o salário. 5 - Comutativo: Porque as obrigações assumidas são bem definidas e certas. 6 - Sucessivo ou de execução continuada : Porque a prestação é trato sucessivo e sem interrupções. 7 - Principal: Por não depender de outro contrato. 8 - “Intuito Personae” em sua realização : Porque só uma pessoa física pode realizar o trabalho ajustado. 45 CAPÍTULO XVI IDENTIFICAÇÃO PROFISSIONAL DISPOSIÇÃO LEGAL Artigos 13 à 56 da CLT. Nestes dispositivos encontramos a obrigatoriedade de todo trabalhador possuir carteira de trabalho e previdência social. A regra geral é a de que o empregado não poderá ser admitido no emprego sem que apresente a CTPS. Deverá ser recebida pelo empregador contra recibo ao empregado e terá aquele 48 horas para efetuar as anotações. A lei excepciona para aqueles casos em que, na localidade, não exista órgão expedidor de carteiras, propiciando prazo de até 30 dias para que o trabalhador consiga o documento, ficando a empresa, em tais casos, obrigada a permitir que o empregado compareça ao posto de emissão mais próximo. Para a hipótese, o empregador fornecerá ao empregado, no ato da admissão, documento do qual constem a dat a da admissão, a natureza do trabalho, o salário e a forma de seu pagamento. E se, por ocasião da dispensa, o empregado ainda não houver conseguido a carteira , o empregador lhe fornecerá atestado de que conste o histórico da relação empregatícia. Tem -se, pois, que, embora as anotações na CTPS possam ser lançadas posteriormente, o registro será sempre efetuado. E será efetuado imediatamente, tão logo o empregado comece a trabalhar. A lei não prevê prazo de tolerância para o registro. As anotações efetuadas na CTPS se traduzem na melhor prova da existência do contrato de trabalho. Muito embora sejam tais anotações de presunção juris tantum, portanto de valor relativo, somente prova cabal, imune de dúvidas, poderá desdizer aquilo que restou lançado em suas anotações. 46 Os registros na CTPS encontram suporte nas anotações efetuadas no livro de registro de empregados. Assim, em todas as atividades será obrigatório para o empregador o registro dos respectivos trabalhadores, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico, conforme instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho da Previdência Social. Além da qualificação civil ou profissional de cada trabalhador, deverão ser anotados todos os dados relativos à sua admissão no emprego: duração e efetividade do trabalho, férias, acidentes e demais circunstâncias que interessem à proteção do trabalhador. Os documentos serão autenticados pelas Coordenadorias de relações do Trabalho, por outros órgãos autorizados ou pelo Fiscal do Trabalho, vedada a cobran ça de qualquer emolumento. As anotações concernentes à remuneração devem especificar o salário, qualquer que seja sua forma de pagamento, seja ele em dinheiro ou em utilidades, bem como a estimativa de gorjeta. As anotações serão feitas na data -base, a qualquer tempo por solicitação do trabalhador, no caso de rescisão contratual, ou necessidade de comprovação perante a Previdência Social. Os acidentes de trabalho serão obrigatoriamente anotados pelo Instituto Nacional da Seguridade Social na Carteira do acidentado. As anotações relativas a alterações no estado civil dos portadores da carteira serão feitas mediante prova documental. E as declarações referentes aos dependentes serão registradas nas fichas respectivas, pelo funcionário encarregado da identifi cação profissional, a pedido do próprio declarante, que as assinará. Em se recusando a empresa a fazer a anotação ou a devolver a Carteira de Trabalho, poderá o empregado comparecer pessoalmente ou por intermédio do sindicato, perante a Delegacia Regional do Trabalho ou órgão autorizado para formalizar reclamação. 47 Lavrado o termo, determinar-se-á diligência para instrução do feito, notificando, posteriormente, a reclamada via carta registrada para que compareça ao órgão em dia e hora designados para respo nder e prestar esclarecimentos ou efetuar as anotações na Carteira. Não comparecendo, será considerada revel e as anotações serão efetuadas por despacho da autoridade que haja processado a reclamação. Em comparecendo o reclamado e negando -se a efetuar as anotações, será lavrado termo de comparecimento, sendo -lhe dado o prazo de 48 horas para que formule defesa. Sendo impossível à autoridade administrativa, após a defesa, concluir pela veracidade dos fatos alegados pelas partes, o reclamado nega a existência de relação de emprego, o procedimento administrativo será remetido à Justiça do Trabalho, tornando -se contencioso. O auto de infração que houver sido lavrado permanecerá sobrestado até o final. Resolvido o impasse por uma das Juntas de Conciliação e Julgamento o juízo ordenará em sentença que a Secretaria anote a Carteira, após o trânsito em julgado, e oficie à autoridade administrativa para a aplicação da multa. 48 CAPÍTULO XVII SALÁRIO E REMUNERAÇÃO DISPOSIÇÃO LEGAL Artigos 457 à 467 da CLT. SALÁRIO É a retribuição dos serviços prestados pelo empregado, por força do contrato de trabalho, sendo devido e pago pelo empregador que dele se utiliza para a realização dos fins colimados pela empresa. Se baseia no critério tempo, obra ou am bos. REMUNERAÇÃO É a soma do salário acrescido devantagens acessórias (gratificações, comissões, gorjetas, adicional noturno, adicional de insalubridade e periculosidade, horas extras, prêmio, etc. Súmulas - referente integração (artigo458-habitualidade). 13º salário - Súmula 45. FGTS - Súmula 63. DSR - Súmula 172. Adicional Insalubridade - Súmula 139. Adicional Periculosidade - Súmula 132. Adicional Noturno - Súmula 60. Gratificações - Súmula STF 209. Prêmio - Súmula STF 209. Alimentação - Súmula 241. 49 Comissões - Súmula 93. Gorjetas - Súmula 354. Diárias - Súmula 101. Salário complessivo – Súmula 91 do TST. Discriminação das verbas – Precedente normativo 93 da SDC do TST. CARACTERÍSTICAS DO SALÁRIO Impenhorabilidade - A regra tem como pressuposto bás ico a preservação do poder aquisitivo para custear a alimentação do trabalhador e de sua família (natureza alimentar). Artigo 649, IV, CPC. Irredutibilidade - O salário não poderá ser reduzido – artigo 7º, inciso VI, da Constituição Federal. Irrenunciável - O salário é direito líquido e certo do trabalhador e não comporta renúncia. Intangibilidade - O salário não pode ser tocado, ou seja, o empregador deve pagá-lo, e mesmo detendo o poder de direção não poderá proceder descontos, salvo os legais ou previ amente ajustados com o obreiro. É sagrado e deve ser pago até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido (artigo 459, parágrafo único), artigo 7º inciso X da Constituição Federal, artigo 462 e parágrafos da CLT - salvo desconto de pensão aliment ícia em sede de Mandado Judicial. Do pagamento - O pagamento do salário deverá ser efetuado em moeda corrente nacional – artigo 463 CLT. Deve ser pago mediante , recibo – artigo 464 da CLT. Crédito personalíssimo - Deverá ser pago diretamente ao obreiro – artigos 464/439 da CLT. DENOMINAÇÃO DO SALÁRIO Salário base - indica o valor referencial para cálculo de jornada extraordinária e indenizações. 50 Salário direto - é pago em dinheiro; Salário in natura - é pago em forma de vantagens . Exemplos: alimentação, habitação, etc. (vide artigos 458, 82, parágrafo único da CLT); Salário normativo - fixado nos dissídios coletivos julgados pela Justiça do Trabalho; Piso salarial da categoria - é aquele fixado distintamente para cada categoria de trabalhadores, ex. metalúr gicos, bancários, aeroviários, etc.; Salário mínimo - é aquele fixado pelo Governo Federal - tem caráter geral - estabelece o valor mínimo que poderá ser pago aos trabalhadores que não se encontram enquadrados em categorias organizadas , artigos 76, 117 e 118 da CLT; Salário por comissão, obra ou tarefa – artigos 78, 466 da CLT; Salário incontroverso – artigo 467 CLT - Súmula nº 69 TST. DESCONTOS NO SALÁRIO DO EMPREGADO Contribuição Sindical - artigo 582 CLT; Pensão alimentícia por ordem judicial; Aviso prévio não concedido pelo trabalhador – artigo 487, parágrafo 2º da CLT; Contribuição previdenciária - Lei 8212/91; Imposto de Renda na Fonte; Descontos resultantes de dolo por parte do obreiro ou se causados por culpa, mediante autorização – artigo 462 parágrafo 1º; 51 Prestações in natura - alimentação, habitação, etc. - desde que não ultrapasse 70% do salário; Adiantamento de salário e vales concedidos; Desconto de aluguel da casa onde reside o empregado, desde que previamente autorizados; Seguros e convênios - Súmula 342 TST; EQUIPARAÇÃO SALARIAL Determina a norma trabalhista que sendo idêntica a função, a todo trabalho igual, corresponderá igual salário, sem nenhuma distinção – artigo 461 da CLT. Os requisitos para se pleitear a equiparação salarial são: que o trabalho se prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, feito com a mesma produtividade, mesma perfeição técnica e que os empregados não tenham uma diferença de mais de dois anos na função. A equiparação salarial não se aplica quando o e mpregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho – Súmula nº 6 do TST. O empregado readaptado não servirá de paradigma – artigo 461, parágrafo 4º da CLT. 52 CAPÍTULO XVIII DURAÇÃO DO TRABALHO 1 - DENOMINAÇÕES a - Jornada de trabalho - é o número de horas diárias ou semanais que o trabalhador presta serviços à empresa. b - Horário de Trabalho - é o espaço de tempo em que o empregado presta serviços ao empregador, desde o início ao tér mino da diária, excluindo- se o intervalo intrajornada; c - Duração do Trabalho - denominação mais abrangente que envolve o descanso semanal remunerado e até mesmo o período de gozo de férias. 2 - DIVISÃO DA JORNADA DE TRABALHO Tempo efetivamente trabalh ado – artigo 4º da CLT; Tempo à disposição (sobreaviso) art igos 238 e 244 da CLT - Súmula 229 e 428 TST; Tempo “in itinere” – artigo 58, parágrafo 3º e Súmula nº 90 do TST. 3 - CLASSIFICAÇÃO a - Quanto a duração Normal - jornada de 8 horas diárias/44 horas semanais – artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal e art igo 58 da CLT; 53 Extraordinárias - são aquelas que extrapolam, excedem os limites legais – artigo 59, par. 1º da CLT – artigo 7º, XVI da Constituição Federal; b - Quanto ao período Diurno - 5:00 às 22:00 Horas. Noturno - adicional noturno - (art.7º, IX da CF.) trabalhadores urbanos das 22:00 às 5:00 Horas, (artigo 73 CLT - 20% sobre a hora diurna); aos trabalhadores rurais 21:00 às 5:00 h oras na lavoura, das 20:00 às 4:00 na pecuária - (Lei 5889/73 artigo 7º adicional de 25%). Alteração contratual por força de modificação da jornada de noturna para diurna – Súmula 265 TST(perda do adicional noturno); Mista - 16:00 às 24:00 Horas. c - Quanto à profissão Bancários – artigo 224 da CLT - 6 horas diárias contínuas; Telefonistas – artigo 227 da CLT - 6 horas diárias; Jornalistas – artigo 303 da CLT - 5 horas diárias; Advogados – artigo 20 da Lei 8906/994 - 4 horas diárias contínuas, etc. d - Empregados excluídos da proteção da jornada Gerentes e/ou equiparados e os trabalhadores que exerçam atividades externas incompatíveis com a fixação de horário de trabalho (artigo 62 CLT); 54 4 - ACORDO DE PRORROGAÇÃO DE HORAS É o ajuste de vontade feito pelas partes objetivando elastecer a jornada de trabalho além do limite normal, mediante o pagamento do adicional de no mínimo 50%. O limite de prorrogação de jornada é de no máximo 2 horas por dia (art igo 59 CLT). Se inexistir acordo de prorrogação de jornada, mesmo assim, não retira do obreiro o direit o de perceber o valor do labor extraordinário. 5 - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS. A compensação ocorre quando o empregado trabalha em número maior de horas em um dia, ou dias, objetivando laborar em um número menor de horas em outro dia, ou até mesmo, n ão laborar. É muito comum essa prática, principalmente para deixar de prestar as atividades no sábado, ou seja, o empregador fraciona o número de horas e as distribui durante a semana. 6 - HORAS EXTRAS SUPRIMIDAS - INDENIZAÇÃO. Súmula 291 do TST. “A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superiora 6 (seis) meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão. 55 7 - TURNOS ININTERRUPTOS. A partir do advento da Constituição Federal, os trabalhadores que desempenham suas atividades com multiplicidade de horários, ou seja, àqueles que trabalham às vezes de manhã, tarde ou noite, gerando graves problemas para seu relógio biológico, passaram a ter um tratamento diferenciado, com jornada de 6 horas diárias. As atividades da empresa funcionam 24 horas por dia. Artigo 7º, inciso XIV da Constituição Federal. Prejuízos ao obreiro que decorrem desse tipo de contratação: precariedade do contacto familiar e social, hábitos alimentares, repouso à noite de aprimoramento ou continuidade no processo educativo. 56 CAPÍTULO XIX PERÍODO DE DESCANSO Também denominados de intervalos, representam o intervalo de tempo na jornada, ou, entre uma jo rnada e outra, onde o empregado não presta serviços. Destina-se à alimentação e descanso. a - INTERVALO INTRAJORNADA (dentro da jornada) Artigo 71 e parágrafos. Todo trabalho cuja jornada exceda a 6 horas, necessária a concessão de intervalo para aliment ação e descanso de no mínimo 1 hora, não excedendo de 2 horas, salvo acordo escrito. Não excedendo de 6 horas o intervalo será no mínimo de 15 minutos de duração. Assim: até 4 horas de trabalho não há necessidade de intervalo; Entre 4 e 6 horas o intervalo será no mínimo de 15 minutos; Mais de 6 horas o intervalo poderá ser de 1 até 2 horas. A concessão do intervalo tem por escopo a recomposição do organismo e o descanso; Os intervalos intrajornada não serão computados na jornada de trabalho. Os serviços de mecanografia, digitação, datilografia e cálculos, terão a concessão de um intervalo de 10 minutos a cada 90 minutos de trabalho (artigo 72). Caso o empregador não conceda os intervalos deverá proceder o pagamento como labor extraordinário. 57 Os trabalhadores que desempenham suas atividades em câmaras frias, terão um intervalo de 20 minutos após 1 hora e 40 minutos de trabalho contínuo – artigo 253. Os trabalhadores que desempenham suas atividades em minas terão intervalo de 15 minutos a cada 3 horas c onsecutivas de trabalho. Mulheres em fase de amamentação terão direito a dois intervalos diários de 30 minutos cada um, até o lactente completar 6 meses – artigo 396 da CLT. b - INTERVALO INTERJORNADA (de uma jornada para outra) Espaço de tempo entre um a jornada e outra de no mínimo 11 horas consecutivas – artigo 66 da CLT. REPOUSO SEM ANAL REM UNERADO Descanso semanal remunerado (DSR), garantido pela Lei 605/49 e pela Lei Magna, artigo 7º, inciso XV, é o período em que o empregado deixa de prestar serviços, (uma vez por semana), preferencialmente aos domingos e nos feriados, percebendo normalmente o valor correspondente ao dia. O DSR tem natureza jurídica salarial, já que ao empregado cabe abster-se do trabalho, e o empregador é obrigado a pagar -lhe a remuneração correspondente, sob as penas de intervenção Estatal, que exerce o poder de policia primando pela ordem pública e higiênica. O obreiro que não cumprir integralmente o horário semanal, poderá ter como sanção a perda do DSR (art igo 6º da Lei 605/49); 58 Sempre que for exigido o trabalho em dias remunerados, o empregado terá direito a perceber o valor correspondente em dobro – artigo 9º da Lei 605/49 e Súmula 146 do TST. O DSR é de grande relevância ao obreiro, que poderá, nesse dia, dedicar-se ao ócio, ao convívio familiar e social, nutrindo de felicidade seu espírito e de seu próximo, renovando suas energias para voltar ao labor. 59 CAPÍTULO XX FÉRIAS DISPOSIÇÃO LEGAL Artigos 129 até 153 da CLT - Artigo 7º inciso XVII da Constituição Federal. DEFINIÇÕES “Por férias anuais remuneradas entende -se um certo número de dias consecutivos durante os quais, cada ano, o trabalhador que cumpriu certas condições de serviço suspende o seu trabalho, recebendo, não obstante, sua remuneração habitual.” - Amauri Mascaro Nascimento. “O direito do empregado de interromper o trabalho por iniciativa do empregador, durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração, cumpridas certas condições de tempo no ano anterior , a fim de atender aos deveres de restauração orgânica e de vida social.” - Elson Gottschalk. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Os antecedentes históricos das férias, vamos buscar à velha Roma (feriae, feriarum - dias de festas) eram festejos consagrados aos deus es, no começo e no fim das colheitas. O direito de férias aos trabalhadores nas indústrias foi concedido em primeiro lugar pela Inglaterra, por meio de lei, em 1.872. Só neste século, em 1.919, foi a Áustria o primeiro País a seguir o exemplo, editando lei sobre o assunto, em 30 de Julho. 60 As férias se difundiram pelo mundo todo depois do Tratado de Versalhes e da criação da OIT. (Organização Internacional do Trabalho). O Brasil, reconheceu o direito a férias, através da Lei nº 4.582, de 24 de dezembro de 1.925, para todos os empregados e operários de empresas privadas. CLT - Decreto-Lei nº 5.452 de 1º de Maio de 1.943, estende o direito a todos os trabalhadores. CLASSIFICAÇÃO a - Quanto ao número de empregados - individuais e coletivas. b - Quanto ao vencimento do período aquisitivo - férias vencidas e proporcionais. c - Quanto à duração - Artigo 130 CLT. d - Quanto à remuneração - simples ou em dobro - artigos 137/142 da CLT. e - Quanto à utilização - integral ou fracionada - esta quando dividida em mais de um período, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias. f - Quanto ao regime jurídico: Em geral - aplicável a todo empregado - Especial aplicável a uma categoria. g - Quanto ao direito de ação - férias prescritas e não-prescritas - artigo 149 da CLT. PRAZO DE CONCESSÃO DAS FÉRIAS Um ano após ter adquirido o direito, conforme artigo 134 da CLT. 61 REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS A remuneração corresponde sempre ao último salário do empregado, acrescido de 1/3 constitucional. JUSTA CAUSA Poderá ocorrer durante o período de férias - artigo 482/483 da CLT. Após ter adquirido o direito não perde. Férias proporcionais , perde o direito na dispensa por justa causa. FALTAS JUSTIFICADAS Para efeito de férias, não se consideram faltas ao serviço os casos relacionados no artigo 473 da CLT, bem como todos os casos do artigo 131, II à VI da CLT. PERDA DO DIREITO DAS FÉRIAS O empregado perde o direito a férias desde que no período aquisitivo ocorra qualquer das hipóteses previstas no artigo 133 da CLT, bem como tenha ultrapassado 32 (trinta e duas) faltas sem justificativa. EFEITOS DA CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A norma trabalhista estabelece que após o empregado adquirir o direito a férias, qualquer que seja o motivo da rescisão do contrato de trabalho, o mesmo não perde o direito. Após doze meses de trabalho, o empregado além das férias vencidas, fará jus à férias proporcionais, exceto se ocorrer justa causa na rescisão do contrato de trabalho. 62
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