Ailton Zouk Lei 11.343.06 X STJ e STF 05jan16

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Anotações: Péric les So uza 1 
 
Ailton Zouk - Lei 11.343/06 X STJ e STF - 05jan16 
 
 
 
Posicionamento dos Tribunais acerca do art.28 da Lei de Drogas: houve a 
despenalização, não a descriminalização . 
 
Art .28 é IMPO, submete-se à Lei 9.099/97. 
 
Pessoal abordada pela polícia com droga para uso próprio será conduzia à 
Delegacia, de lege lata , não será autuado em flagrante (não se imporá prisão) , 
apenas assinará um termo de compromisso (de comparecimento perante o juiz ), se 
recusar a assinar, o usuário deverá ser liberado da mesma maneira . Todavia, se 
fosse noutra situação, o conduzido ao negar quanto à assinatura do termo de 
compromisso, ser-lhe-á lavrado o APF, mesmo sendo IMPO. 
 
 
 
OBS: 
de lege lata (à luz da legislação em vigor). 
de lege ferenda (à luz da legislação que será criada). 
 
 
 
Art.28, §2º - Para determinar se a droga destinava -se a consumo pessoal, o juiz 
atenderá à NATUREZA e à QUANTIDADE da substância apreendida, ao local e às 
condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem 
como à conduta e aos antecedentes do agente. 
 
A pureza da droga não consta no art.28, §2º. ↑ 
 
 
Art.42 - O juiz , na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o 
previsto no art. 59 do CP, a NATUREZA e a QUANTIDADE da substância ou do 
produto, a personalidade e a conduta social do agente. 
 
A pureza da droga não entra na dosimetria (fixação) da pena. ↑ 
 
 
STJ → art.28 → condenação por porte de drogas para consumo próprio, transitada 
em julgado, gera reincidência. Por ser considerado crime. 
 
 
Art.33 é considerado t ipo penal de condutas múltiplas , de conteúdo variado, 
diversos verbos constam no tipo penal. Por ex., se a pessoa adquire cocaína e 
vende maconha responde por 2 crimes em conc. material. Ou seja, se mudar a 
substância, responde por 2crimes. 
 
STJ → a semente de maconha consti tui crime, não há que se falar em atos 
preparatórios. 
 
Anotações: Péric les So uza 2 
 
Tráfico internacional → ex.: Tício importou lança perfume da Argentina , foi 
preso no Brasil , responderá por tráfico internacional de drogas? Não, tendo em 
vista que, lança perfume não é considerado droga na Argentina. Nesse caso, haverá 
tráfico doméstico de drogas. 
 
Tráfico internacional → ex.: Tício importou lança perfume do Uruguai, foi preso 
no Brasil, responderá por tráfico internacional de drogas? Sim, lança perfume é 
considerado droga na Uruguai tmbm. 
 
STJ → tráfico internacional → para ser considerado tráfico de drogas a 
substância entorpecente deve ser considerada drogas no país de origem, caso 
contrário, será tráfico doméstico. 
 
 
Art.33, §2º → Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. 
 
Art.33, §2º → induzimento tem que ser direcionado a pessoa determinada. 
 
Marchar para maconha → STF → manifesta direito constitucional de expressão , 
não se enquadra no art.33, §2º (pessoas indeterminadas) . 
 
 
Art.33, §3º → uso compartilhado . 
 
Art.33, §3º → Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de 
seu relacionamento, para juntos a consumirem. 
 
Art.33, §3º → oferecer, eventualmente, 0800, pessoa do convívio, juntos 
consumirem. 
 
Quem oferece → uso comparti lhado (art.33, §3º). 
Quem usa → fato atípico (no art.28 não tem o tipo penal USAR). 
 
Uso compartilhado → oferecer, eventualmente, 0800, pessoa do convívio, juntos 
consumirem → se não preencher tais requisitos cumulativamente → tráfico 
(art.33) . 
 
 
Art.33, §4º → tráfico privilegiado . 
 
Art.33, §4º → Nos deli tos definidos no caput e no §1º deste art igo, as penas 
poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de 
direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às 
atividades criminosas nem integre organização criminosa . 
 
Art.33, §4º → . . .vedada a conversão em penas restritivas de direitos → vedação 
considerada inconstitucional pelo STF. 
 
STF → tráfico privilegiado não é considerado hediondo → HC 118.533 MS, 
(23/06/2016). 
Anotações: Péric les So uza 3 
 
STJ → Súm.512 → A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no 
art .33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de 
drogas. → súmula cancelada. 
 
 
STF e STJ → tráfico privilegiado não é crime hediondo . 
 
 
Art.44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o , e 34 a 37 desta Lei são 
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade 
provisória, vedada a conversão de suas penas em restrit ivas de direitos . 
 
Art.44 → . . .vedada liberdade provisória → vedação considerada inconstitucional 
pelo STF (em controle difuso). 
 
Art.44 → é possível liberdade provisória → s/ fiança. 
 
 
Quantidade da droga, por si só, pode ser usada para afastar o privilégio? 
 
STJ → Sim. 
 
STF → há divergência. 
 
STF → 1ª Turma → Sim → Inf.844 (18out16) → a quantidade da droga pode ser 
considerada para afastar o privilégio. 
 
STF → 2ª Turma → Não → (29nov16) → a quantidade da droga, por si só, não 
pode ser considerada para afastar o privilégio. 
 
 
Art.33, §4º → traficante eventual → agente primário, bons antecedentes, não se 
dedique às atividades criminosas , não integra organização criminosa. 
 
Art.33, §4º → traficante eventual → diminuição de pena (minorante). 
 
 
Art.33, §4º → traficante eventual → pode retroagir para combinar com o 
revogado art.12 da Lei 6.368/76? Não. STF e STJ entende que seria ofensa ao 
princ. da separação dos poderes , judiciário estaria criando uma 3ª lei (lex tertia 
[combinação de leis] ). 
 
Art.33, §4º → traficante eventual → pode retroagir para aplicar o revogado 
art.12 da Lei 6.368/76? Sim , desde que retroaja na íntegra. 
 
Súm.501-STJ: É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/06, desde que o 
resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu 
do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/76, sendo vedada a combinação de 
leis . → pode retroagir o caput e §4º. 
 
 
Anotações: Péric les So uza 4 
 
Usuário → cabe ao MP (acusação) provar que a droga encontrada com o usuário 
não era para uso pessoal e sim destinada p/ tráfico, caso contrário, aplica -se o 
art .28. 
 
 
A pena do tráfico pode ser fixada no regime dif erenciado do fechado? Sim, 
desde que preencha os requisitos (art.33 CP), conforme decisão, dos tribunais 
superiores, incidenter tantum (controle difuso de consti tucionalidade no caso 
concreto). 
 
 
Associação p/ o tráfico (art.35): 
 
- não é tráfico. 
- demanda estabilidade. 
 
 
OBS: por ex., se 2 pessoas se unem eventualmente para vender droga, não é 
associação (art.35), será tráfico de drogas em conc. de pessoas (não tem 
estabil idade [habitualidade] ). 
 
 
Informante (art.37): 
 
- não é tráfico. 
 
 
 
Não há como ter art .35 + art.37. 
Não há como ter art .33 + art.37. 
Há como ter art.33 + art.35. 
 
 
OBS: colaborar como fogueteiro (informante) de apenas 1 traficante , não é 
associação, nem organização , que é requisito do art.37 . O fogueteiro, ao colaborar , 
responderá pelo art .33, todavia, para a doutrina, por analogia in bona partem , será 
incluso no art.37. 
 
 
Princ. da insignificância no uso : 
 
2 posicionamentos, 
 
STJ → não é possível. 
STF → é possível. 
 
 
Tráfico X maquinário (art.34) :STJ → responderá pelo maquinário se a o local for um verdadeiro laboratório 
(depósito), caso contrário, responderá apenas no art.33 
 
Anotações: Péric les So uza 5 
 
 
Mula : 
 
STJ → representa uma pessoa que faz parte de org. criminosa. 
 
STF → a condição de mula, por si só, não caracteriza que a pessoa faz parte de 
org. criminosa. 
 
 
Associação + tráfico → não há aplicação do privilégio , pq quem está associação 
se dedica à atividade criminosa (participa da atividade criminosa) . 
 
Utilização de transporte público - drogas em ônibus → STF e STJ → na 
utilização do transporte púb. é necessário vender a droga dentro do ônibus. Se não 
houver a venda, não incide a causa de aumento. 
 
 
Tráfico interestadual (tráfico doméstico ) → p/ consumar o delito, não há 
necessidade da transposição da fronteira estadual, basta o dolo. 
 
 
Tráfico internacional e interestadual → p/ consumação deve haver a prática do 
delito em cada estado que a droga passar (ex.: venda), se for mera passagem por 
vários estados, não configura o tráfico doméstico, apenas o internacional. 
 
 
Disque droga → aquisição e droga por telefone configura tráfico na forma 
consumada, mesmo que o adquirente não a receba. 
 
 
Laudo definitivo é necessário para condenação? → STJ (3ª seção) → Não. 
Desde que o laudo preliminar seja feito por perito oficial , exame da droga não seja 
complexo (droga nova). 
 
Laudo definitivo é necessário para condenação ? → STJ (3ª seção) → Sim. O 
laudo preliminar feito por pessoa idônea, exame da droga seja complexo (droga 
nova por ex.). 
 
 
Prova testemunhal e confissão serve para condenar por tráfico? Sim, desde que 
seja alinhado ao laudo preliminar feito por perito oficial , se houver apenas 
confissão e testemunha não serve p/ condenar . Prova testemunhal e confissão são 
provas de autoria. Laudo serve para comprovar a materialidade.