O comportamento antijurídico e a resposta estatal- ato ilícito

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Unidade V
O comportamento antijurídico e a resposta estatal – ato ilícito.
SEGURANÇA JURÍDICA
Historicamente o Direito surgiu como meio de defesa da vida e patrimônio do homem. 
O seu papel era apenas o de pacificação. 
Hoje, a sua faixa de proteção é bem mais ampla. Além de defender aqueles interesses, pelo estabelecimento da ordem e manutenção da paz, visa a dar a cada um o que é seu de modo mais amplo, favorecendo e estimulando ainda o progresso, educação, saúde, cultura, ecologia.
A justiça é o valor supremo do Direito e corresponde também à maior virtude do homem. Para que ela não seja apenas uma ideia e um ideal, necessita de certas condições básicas, como a da organização social mediante normas e do respeito a certos princípios fundamentais; em síntese, a justiça pressupõe o valor segurança. Apesar de hierarquicamente superior, a justiça depende da segurança para produzir os seus efeitos na vida social. Por este motivo se diz que a segurança é um valor fundante e a justiça é um valor fundado. Daí Wilhelm Sauer ter afirmado, em relação ao Direito, que “a segurança jurídica é a finalidade próxima; a finalidade distante é a justiça”.1
Justiça
Platão apresenta a justiça como a virtude do cidadão ou do filósofo.
Na República a justiça torna-se a virtude que tem preeminência sobre as demais – a sabedoria, a coragem, a temperança - , referindo-se ao Estado em sua integralidade.
“Justiça, pois, é cada um fazer o que lhe é cometido, sem intrometer-se na seara dos demais. (...) A injustiça será a ruptura desta ordem, a sedição das potências inferiores contra a razão.” (A República, 433a-e; 435a-b; 444a-b).
“Ser justo, então, não consiste em dar algo a alguém, mas em não tirar dos demais aquilo que lhes pertence. Com isto a injustiça é a negação da justiça. Justiça é abster-se de cometer injustiça.” (Manual de Filosofia Geral e Jurídica – Flamarion Tavares Leite).
“- Creio que a nossa cidade, se de fato foi bem fundada, é totalmente boa.
- É forçoso que sim.
- É, portanto, evidente que é sábia, corajosa, temperante e justa” (A República, 427e)
Segurança jurídica
Alguns autores concebem a segurança jurídica apenas como sistema de legalidade, que fornece aos indivíduos a certeza do Direito vigente. 
Neste sentido é a colocação de Heinrich Henkel, para quem a certeza ordenadora constitui o núcleo desse valor. 
O jusfilósofo alemão definiu-a como “a exigência feita ao Direito positivo, para que promova, dentro de seu campo e com seus meios, certeza ordenadora”.
A NECESSIDADE HUMANA DE SEGURANÇA
Pelo fato de o homem não ser autossuficiente no plano material e espiritual, ele não se sente totalmente seguro. Necessita, ao mesmo tempo, da natureza, que lhe fornece meios de sobrevivência e comanda a sua vida biológica, e do meio social, que é o ambiente propício ao seu desenvolvimento moral. O seu estado de permanente dependência proporciona-lhe a inquietude. A certeza das coisas e a garantia de proteção são uma eterna procura do homem. 
A segurança é, portanto, uma aspiração comum aos homens. Embora o seu natural desejo de segurança, o homem se lança ao perigo e termina por se adaptar ao risco, quando se dispõe a lutar pela sobrevivência ou se entrega, de corpo e alma, em favor de certos valores ideológicos e aos ideais de justiça.
ATO ILÍCITO
Ato ilícito é a conduta humana violadora da ordem jurídica. 
Só pratica ato ilícito quem possui dever jurídico. A ilicitude implica sempre a lesão a um direito pela quebra do dever jurídico. Como espécie do gênero fato jurídico, cria, modifica ou extingue nova relação jurídica. Excetuado o ilícito contratual, a prática gera uma relação jurídica, em que o autor do ilícito assume um dever jurídico de reparar a infração. 
. O conceito de ilícito corresponde à injuria (in ius – contra ius) dos romanos, que era a antítese do Jus. A teoria dos atos ilícitos foi obra dos pandectistas alemães do século XIX (Direito como um corpo de normas positivistas; rejeição ao jusnaturalismo), quando da elaboração da parte geral do Código Civil alemão.
Para a configuração do ilícito concorrem os elementos: conduta, antijuridicidade, imputabilidade e culpa. Os dois primeiros são os elementos objetivos do ato e os demais, os subjetivos. 
O ilícito é sempre uma conduta humana, ainda que instrumentalmente a lesão ao direito se faça pela força de um ser irracional ou por qualquer outro meio. 
A antijuridicidade significa que a ação praticada é proibida pelas normas jurídicas. A imputabilidade é a responsabilidade do agente pela autoria do ilícito. Enquanto na esfera criminal a conduta antijurídica de um menor não torna imputável o seu pai ou responsável, o contrário se passa no âmbito civil, em face da culpa in vigilando.
A culpa é o elemento subjetivo referente ao animus do agente ao praticar o ato. É um elemento de ordem moral, que indica o nível de participação da consciência na realização do evento. Culpa é um termo análogo ou analógico, de vez que é um vocábulo que apresenta dois sentidos afins. Emprega-se culpa em sentido amplo e em sentido estrito. Lato sensu abrange o dolo e a culpa propriamente dita. Ato ilícito doloso é o praticado com determinação de vontade, intencionalmente. No ato culposo não se verifica o propósito deliberado de realização do ilícito.
A responsabilidade deriva de uma conduta imprópria do agente que, podendo evitar a ocorrência do fato, que é previsível, não o faz. Conscientemente não deseja o resultado, mas não impede o acontecimento. A culpa pode decorrer de negligência, imperícia ou imprudência. A negligência revela-se pelo descaso ou acomodação. O agente do ato possui um dever jurídico e não toma as medidas necessárias e que estão ao seu alcance. Na imperícia, a culpa se manifesta por falhas de natureza técnica, pela falta de conhecimento ou de habilidade. A imprudência se caracteriza pela imoderação, pela falta de cautela; o agente revela-se impulsivo, sem a noção de oportunidade.
A negligência revela-se pelo descaso ou acomodação. O agente do ato possui um dever jurídico e não toma as medidas necessárias e que estão ao seu alcance. 
Na imperícia, a culpa se manifesta por falhas de natureza técnica, pela falta de conhecimento ou de habilidade. 
A imprudência se caracteriza pela imoderação, pela falta de cautela; o agente revela-se impulsivo, sem a noção de oportunidade.
A consequência para a prática dos atos ilícitos é a reparação dos danos ou a sujeição a penalidades, previstas em lei ou em contrato. O Código Civil brasileiro, no caput do art. 186, define ato ilícito: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Tal definição é complementada pelo artigo seguinte, onde se considera ilícito o ato praticado com abuso de direito. 
Para situações especiais, o Código Civil dispensa o elemento culpa na caracterização do ato ilícito, conforme o texto do parágrafo único do art. 927: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outem.”
Sanção
Sanção pode ser apreciada sob duplo aspecto:
A sanção (ato de direito público)
Consiste na aquiescência, na concordância do Chefe do Executivo com o projeto aprovado pelo Legislativo. É ato da alçada exclusiva do Poder Executivo: do Presidente da República, Governadores Estaduais e Prefeitos Municipais. 
Na esfera federal, dispõe o Presidente do prazo de quinze dias para sancionar ou vetar o projeto. A sanção pode ser tácita ou expressa. Ocorre a primeira espécie quando o Presidente deixa escoar o prazo sem manifestar-se. É expressa quando declara a concordância em tempo oportuno. Na hipótese de veto, o Congresso Nacional – as duas Casas reunidas – disporá de trinta dias para a sua apreciação. Para que o veto seja rejeitado é necessário o voto da maioria absoluta dos deputados e senadores, em escrutínio
secreto. Vencido o prazo, sem deliberação, o projeto entrará na ordem do dia da sessão seguinte e em regime prioritário.
Por outro lado:
Concepção de Kelsen. Segundo o autor da Teoria Pura do Direito, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do modo seguinte:
em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção.
Entende-se neste caso, sanção, como a garantia contida na norma, de que a regra será cumprida.
Penalidade ou consequência jurídica, prevista na norma, para o caso de sua inobservância, aplicável ao transgressor da mesma.
A sanção jurídica neutraliza, desfaz, anula ou repara o mal causado pelo ilícito, bem como cria uma situação desfavorável para o transgressor (por via reflexa, não desejada pelo mesmo).
Só podem ser aplicadas as sanções previstas em lei: além delas, o juiz não tem escolha.
Coação 
O Direito não é o único instrumento responsável pela harmonia da vida social. A Moral, Religião e Regras de Trato Social são outros processos normativos que condicionam a vivência do homem na sociedade. De todos, porém, o Direito é o que possui maior pretensão de efetividade, pois não se limita a descrever os modelos de conduta social, simplesmente sugerindo ou aconselhando.
A coação – força a serviço do Direito – é um de seus elementos, e inexistente nos setores da Moral, Regras de Trato Social e Religião. Para que a sociedade ofereça um ambiente incentivador ao relacionamento entre os homens é fundamental a participação e colaboração desses diversos instrumentos de controle social. 
Coercibilidade do Direito e Incoercibilidade da Moral
Uma das notas fundamentais do Direito é a coercibilidade. Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito é coercível, ou seja, capaz de adicionar a força organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos.
A via normal de cumprimento da norma jurídica é a voluntariedade do destinatário, a adesão espontânea. 
Quando o sujeito passivo de uma relação jurídica, portador do dever jurídico, opõe resistência ao mandamento legal, a coação se faz necessária, essencial à efetividade. 
A coação, portanto, somente se manifesta na hipótese da não observância dos preceitos legais.
A Moral, por seu lado, carece do elemento coativo. É incoercível. Nem por isso as normas da Moral social deixam de exercer uma certa intimidação. Consistindo em uma ordem valiosa para a sociedade, é natural que a inobservância de seus princípios provoque uma reação por parte dos membros que integram o corpo social. Essa reação, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa, assume caráter não apenas punitivo, mas exerce também uma função intimidativa, desestimulante da violação das normas morais.
Coerção X Coação
Pode-se dizer, portanto, que a coerção é o poder (campo psicológico);
E a coação é a instrumentalização (campo físico), operacionalização deste poder.