REVISÃO CPP

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Inquérito Policial
RESUMO:
O objetivo deste trabalho é analisar o inquérito policial, de forma ampla, verificando suas características, finalidades, vícios e suas consequências, bem como sua importância na apuração da infração penal e a respectiva autoria para servir de base à ação penal ou ás providencias cautelares.
Palavras chave: Inquérito Policial: Conceito – Destinatário – Características –Vícios – Encerramento – Arquivamento – Trancamento.
Introdução:
I – CONCEITO
O inquérito policial é o instrumento administrativo, de caráter investigatório e meramente informativo, previsto no código de processo penal, que visa reunir provas e materialidade do crime, cuja finalidade é fornecer ao órgão da acusação, fundamentos para propor a ação penal, mas vale ressaltar que a ação penal pode ser proposta independentemente do inquérito policial.
É realizado pela policia judiciária brasileira, que se divide em policia federal e policia civil. O inquérito destina-se ao Ministério Público, no caso da ação penal pública ou ao titular do direito de queixa, no caso da ação penal privada. E tem como finalidade a apuração de fato que configure infração penal e a respectiva autoria para servir de base à ação penal ou às providências cautelares
II – DESTINATÁRIOS DO INQUÉRITO POLICIAL
O inquérito policial destina-se de forma imediata ao Ministério Público, nos casos de ação penal pública, e ao titular do direito de queixa, nos casos de ação penal privada. Destina-se ainda, mas de forma mediata, ao magistrado, que utiliza o seu conteúdo para decidir sobre o recebimento ou rejeição da denúncia ou queixa, ou ainda, para verificar a viabilidade de decretação de medidas cautelares, tais como: prisão temporária, prisão preventiva, interceptação telefônica entre outras.
III – CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL
Para melhor compreensão da essência do inquérito policial, faz-se necessária a análise de suas principais características. São elas:
1) Forma Inquisitorial
A doutrina majoritária afirma que o inquérito possui caráter inquisitivo, pois tudo está concentrado nas mãos do delegado, e por este motivo não possui contraditório ou ampla defesa.
No inquérito, a discricionariedade do delegado, ou seja, a liberdade dada a ele para agir, dentro dos limites da lei, está prevista no artigo 6º do Código Processo Penal, que apesar de trazer alguns cuidados, não exclui a discricionariedade. Neste artigo, está presente tudo o que o delegado deve fazer, ressaltando que, caso ele faça algo que não é lícito ao seu cargo, responderá pelo crime de prevaricação, artigo 319 do Código Penal.
O juiz e o ministério público podem requerer algumas diligências e isso de maneira alguma diminui o poder de discricionariedade do delegado, aja vista que tudo é uma imposição legal, devendo ser respeitada.
2) Sigilo
O inquérito policial deve ser também sigiloso, com fundamento no artigo 20do Código de Processo Penal, que diz: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade” e deve ser assim, pois só desse modo garantirá a eficiência da investigação, além de guardar a imagem do investigado.
Não é necessária uma declaração de sigilo. Mas, este sigilo não é absoluto, e sim relativo, pois autoridades como o Juiz, o Promotor e o advogado de defesa poderão ter acesso ao inquérito. Esse poder dado ao advogado está previsto do Estatuto da OAB, mas é correto afirmar que ele funciona muito bem na teoria, porém não é assim na prática.
Por este motivo, foi editada a súmula vinculante nº 14 do STF: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova, que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Mas esta súmula não determina que o advogado deva participar das diligências e sim, ter acesso a estas.
O sigilo ele pode ser interno e externo. O primeiro pode ser positivo ou negativo. O positivo é sobre a possibilidade do Ministério Público e do juiz acessarem o inquérito. O negativo é sobre a possibilidade do advogado de defesa ou até mesmo do investigado não acessar o inquérito. O segundo, diz respeito à restrição em relação às pessoas do povo.
3) Forma escrita
Tudo o que for dito, deve ser reduzido a termo, conforme especifica o artigo 9º do Código de Processo: “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade”, o que significa dizer que tudo deve ser documentado.
O termo que a lei cita, “eventualmente datilografado” deve ser interpretado analogicamente, como “digitado”. Foi autorizada a captação e documentação de elementos informativos através de dispositivos de armazenamento (imagem e som) a partir de 2009, com a lei 11.900/09.
4) Indisponibilidade
O inquérito é também indisponível, pois o delegado não pode arquivar o inquérito policial, conforme o artigo 17 do Código de Processo Penal: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”. Isto quer dizer que, mesmo nada seja apurado de consistente, não cabe ao Delegado de polícia promover o arquivamento da peça; deve ele encerrá-lo formalmente, nos termos da lei.
Assim encerradas as investigações, frutíferas ou infrutíferas, deve a autoridade policial promover o encaminhamento dos autos ao juiz competente, que abrirá vistas ao titular a ação penal para promovê-la ou não, de acordo com o que foi apurado.
O que cabe ao delegado é não instaurar o inquérito, em situações de atipicidade material, portanto não vale para o principio da insignificância, que é uma atipicidade formal. Ele pode não instaurar também caso não tenha ocorrido o fato, ou em situações que extinguem a punibilidade, situações estas previstas no artigo 107 do Código Penal.
Em situações como excludente de ilicitude, há divergências. De um lado, entende-se que o delegado não deve arquivar o inquérito, pelo motivo de excludente de ilicitude, previstas no artigo 23 do Código Penal, considerando que isto seria uma defesa.
Outra parte, como Mirabette, entende que as excludentes de ilicitude servem como base para o arquivamento, pois faltaria base para a denúncia.
Há os intermediários que acreditam que não é cabível afirmar que somente a excludente de ilicitude arquivará o inquérito, é preciso mais. É necessário provar que a excludente é límpida, inconfundível e incontestável. Para corrente majoritária, o delegado deve instaurar o inquérito, pois ele deve incluir o fato a norma.
Como visto acima, a ação penal pode ser instaurada independente do inquérito policial, mas há situações que a ação penal depende do inquérito, e estas situações estão previstas em lei, no artigo 12 do CPP, ao mostrar que sempre que o inquérito policial acompanha a denúncia ou a queixa queservirá de base, portanto será indispensável.
5) Dispensabilidade
O inquérito policial poderá ser dispensável, pois ele não é obrigatório para propor a ação penal. Apesar disto ser raro ocorrer, é possível.
6) Oficialidade
O inquérito policial é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais, não podendo ficar a cargo do particular, ainda que a titularidade da ação penal seja atribuída ao ofendido.
7) Oficiosidade
Parte do princípio da legalidade ou obrigatoriedade da ação penal pública. Significa que a atividade das autoridades policiais independe de qualquer espécie de provocação, sendo a instauração do inquérito obrigatória diante da notícia de uma infração penal, ressalvados os casos de ação penal pública condicionada e de ação penal privada.
8) Autoritariedade
Segundo a Constituição Federal em seu artigo 144, § 4º, o inquérito policial é presidido por uma autoridade pública, no caso, a autoridade policial. (delegado de polícia de carreira).
IV – INDICIAMENTO
Entende-se por indiciamento a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática do ilícito penal, sempre que houver razoáveis indícios de sua autoria.É a declaração do, até então, mero suspeito como sendo o provável autor do fato infringente da norma penal.
Com o indiciamento, todas as investigações passam a se concentrar sobre a pessoa do indiciado. Este deve ser interrogado pela autoridade policial, que poderá, para tanto, conduzi-lo coercitivamente à sua presença, no caso de descumprimento injustificado de intimação.
Deverão ser observados, no interrogatório policial, os mesmo preceitos norteadores do interrogatório a ser realizado em juízo de acordo com os artigos 185 e 196 do Código de Processo Penal, anotando-se que o indiciado não está obrigado a responder às perguntas que lhe forem feitas, pois, tem o direito de permanecer calado, direito este que está garantido pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXIII, sem que dessa opção se possa extrair qualquer presunção que o desfavoreça.
O termo de interrogatório deverá ser assinado pela autoridade policial, pelo escrivão, pelo interrogado e por duas testemunhas que hajam presenciado a leitura. Se o interrogado ao quiser, não puder ou não souber assinar, tal circunstância deverá ser consignada no termo, é o que prevê o artigo 195, parágrafo único do Código de Processo Penal.
V - VÍCIOS DO INQUÉRITO
Os vícios que ocorrerem nesta fase, não atingirá a próxima, que é a ação penal. Tais vícios são irregularidades que geram sanções, mas não geram a nulidade do inquérito, visto que ele é um ato informativo.
1) Vício na lavratura do auto de prisão em flagrante: se dá quando a autoridade policial não observe as formalidades previstas nos artigos 304 a 306 do Código Processo Penal, a consequência será a ilegalidade da prisão efetivada e, então deverá ser relaxada a prisão em flagrante.
2) Vício na realização da prova pericial: caso não se observe alguma regra técnica da perícia, a consequência é que esta prova será imprestável como fundamento para a propositura da ação penal e ainda mais para condenação futura do acusado.
3) Vício na realização do reconhecimento: se não é observado o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, quanto ao reconhecimento, o vício faz com não haja força probatória no ato.
Dessa forma a ação penal proposta com alicerce apenas ou principalmente nesse prova carecerá justa causa.
VI - INÍCIO DO INQUÉRITO
A maneira que se instaura o inquérito varia de acordo com a natureza do crime. Os crimes podem ser de ação penal pública incondicionada, sendo assim o inquérito será instaurado pelo delegado de polícia através do instrumento denominado portaria, por requisição do Ministério Público ou juiz ou então por auto de prisão de em flagrante.
Se a ação for pública condicionada à representação, neste caso o inquérito será instaurado por representação do ofendido ou do seu representante legal. Por fim, a se ação for privada, também será mediante representação do ofendido ou do seu representante legal.
Agora, verificar-se-á de maneira mais detalhada a instauração do inquérito policial de acordo com a natureza do crime.
1) Crime de ação penal pública incondicionada
1.1) De ofício
Quando o delegado recebe a notícia do crime, desde que haja indícios de autoria e materialidade delitiva. Assim, denomina-se Portaria quando o delegado baixa tal ato devido ao conhecimento do fato. Este ato via de regra, se inicia, quando a Autoridade venha a ter conhecimento, de que em certo tempo e lugar foi cometido um delito penalmente punível, ou mesmo, pela denúncia.
É importante mencionar que a existência da notitia criminis pode chegar por diversas formas, como um boletim de ocorrência, informação prestada por conhecidos, ou mesmo por comunicação policial.
Nessas hipóteses, a autoridade tem a obrigação de instaurar o inquérito policial, independente de provocação, sempre que tomar conhecimento imediato e direto do fato.
1.2) Por requisição da autoridade judiciária ou Ministério Público
Quando o juiz ou promotor público, no exercício de suas funções, requisitam a instauração do inquérito policial, no qual será obrigado o delegado iniciar as investigações, pois a requisição tem natureza de determinação, de ordem, muito embora inexista subordinação hierárquica.
1.3) Por auto de prisão em flagrante:
Quando uma pessoa é presa em fragrante é lavrado na delegacia de policia o auto de prisão em que consta qual o motivo da prisão e seu delito, assim, lavrado o ato, o inquérito será instaurado.
2) Crime de ação penal pública condicionada:
2.1) Mediante razão de requerimento do ofendido ou seu representante legal:
Quando a vitima do delito endereça uma petição inicial à autoridade solicitando por via escrita (formalmente) para que sejam iniciadas as investigações.
De acordo com o artigo 5º, § 4º, do Código e Processo Penal, se o crime for de ação penal pública, mas condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal, o inquérito não poderá ser instaurado senão com o oferecimento desta.
Havendo indeferimento da petição pela autoridade policial, do despacho de indeferimento, cabe recurso para o chefe de policia como o delegado-geral ou secretário de segurança pública.
2.2) Mediante requisição do ministro da justiça:
Ocorre no caso de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro, fora do Brasil; no caso de crimes cometidos contra a honra, pouco impostando se cometidos ou não publicamente, contra chefe de governo estrangeiro; no caso de crime contra a honra em que o ofendido seja o presidente da República.
A requisição deve ser encaminhada ao chefe do Ministério Público, o qual poderá, desde logo, oferecer a denúncia ou requisitar diligências à polícia.
3) Crime de ação penal privada
Conforme dispõe o artigo 5º, § 5º, do Código de Processo Penal, tratando-se de crime de iniciativa privada, a instauração do inquérito policial pela autoridade pública depende de requerimento escrito ou verbal, reduzido a termo neste último caso, do ofendido ou de seu representante legal, isto é, da pessoa que detenha a titularidade da respectiva ação penal.
VII – PRAZOS PARA ENCERRAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL
Segundo o artigo 798, § 1º do Código Processo Penal, já que se trata de prazo processual, Assim, conta-se o prazo desprezando o dia inicial e incluindo o dia final. Despreza-se a observância dos dias uteis, já que na policia judiciária há expediente aos sábados, domingos e feriados.
A regra geral, com relação ao prazo para encerramento do inquérito policial, encontra-se no artigo 10, caput, do Código de Processo Penal, variando o status libertatis do indiciado. Vejamos:
1) Indiciado preso: 10 dias, contados da data da prisão em flagrante, ou efetivação da prisão preventiva, sendo improrrogável;
2) Indiciado solto: 30 dias, contados do dia em que foi instaurado o inquérito policial. Esse prazo é prorrogável, a pedido fundamentado da autoridade policial.
Há exceções à regra acima mencionada, vejamos:
3) Pela lei de drogas (Lei 11.343/2006): nesse caso o prazo para encerramento do inquérito policial é de 30 dias, se preso o indiciado, e 90 dias, se solto. A lei prevê possibilidade de prorrogação nas duas hipóteses em seu artigo 51.
4) Crimes de competência da justiça federal (Lei 5.010/1966): quando o indiciado estiver preso o prazo é de 15 dias, prorrogável por igual período, se a polícia apresentar ao juiz o indiciado preso, em ser artigo 66.
5) Nos crimes contra a Economia Popular (Lei nº 1.521/51)– 10 dias para indiciado solto ou prezo
Caso ocorra excesso de prazo para o encerramento do inquérito policial, no caso de indiciado preso, torna-se a prisão ilegal e passível de relaxamento. Veja que, a prisão inicia-se legal e, com o excesso do prazo de duração do inquérito policial, torna-se ilegal e assim, deve ser relaxada.
VIII – ENCERRAMENTO
Concluídas as investigações, a autoridade policial deve fazer minuciosamente relatório do que tiver sido apurado no inquérito policial nos termos do artigo 10 do Código de Processo Penal, sem, contudo, expender opiniões, julgamento ou qualquer juízo de valor, devendo ainda, indicar testemunhas quenão foram ouvidas, segundo o § 2º do referido artigo: ”no relatório poderá a autoridade indicar testemunha que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas”, bem como as diligências não realizadas.
Encerrado inquérito e feito o relatório, os autos serão remetidos ao juiz competente, acompanhados dos instrumentos do crime dos objetos que interessam à prova.
Do juízo, os autos devem ser remetidos ao órgão do Ministério Público, para que este adote as medidas cabíveis, como por exemplo, no caso de ação penal pública, o promotor poderá oferecer denúncia, requerer novas diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia ou requerer o arquivamento.
IX – ARQUIVAMENTO
Tal providência só cabe ao juiz, a requerimento do Ministério Público, que é o exclusivo titular da ação penal pública, pois à autoridade policial é incumbida apenas de colher os elementos para a formação do convencimento do titular da ação penal, portanto não pode arquivar os autos de inquérito, pois o ato envolve, necessariamente, a valoração do que foi colhido.
Faltando a justa causa, a autoridade policial deve deixar de instaurar o inquérito, mas, uma vez feito, o arquivamento só se dá mediante decisão judicial, provocada pelo Ministério Público, e de forma fundamentada, em face o princípio da obrigatoriedade da ação penal.
O juiz jamais poderá determinar o arquivamento do inquérito, sem prévia manifestação do Ministério Público, segundo o artigo 129, inciso I da (Dec-lei 3/69, artigos 93 a 96).
Nestas situações, enquanto não extinta a punibilidade, pode haver o desarquivamento caso haja novas provas, conforme dispõe o artigo 18 do Código de Processo Penal e a Súmula 524 do STF.
Novas provas são aquelas materialmente ou substancialmente novas, ou seja, as provas que trazem dado novo para o feito. Não basta que a prova não tenha sido acolhida anteriormente, é preciso que ela traga elemento que não estivesse contido na investigação anterior.
X – TRANCAMENTO
Entende-se que a existência de um inquérito policial, de per si, implica um constrangimento ao investigado ou indiciado, de maneira que sua instauração exige duas circunstâncias mínimas: o fato revestir-se de tipicidade e não estar extinta a punibilidade.
Para a instauração de um inquérito policial prevalece o entendimento de que são consideradas a tipicidade do fato objeto da investigação e, a par disso não estar extinta a punibilidade, sob pena de a existência desse procedimento administrativo consubstanciar uma coação ilegal ao investigado. Para acabar com constrangimentos ilegais, a jurisprudência criou o mecanismo do trancamento do inquérito policial a ser pleiteado pela via de ação de habeas corpus.
Quando julgados procedentes os pedidos deve, o juiz ou tribunal, determinar a imediata paralisação das investigações, encerrando o inquérito policial indevidamente instaurado.
XI – CONCLUSÃO DO INQUÉRITO
O inquérito policial encerra-se com o relatório da autoridade policial. Nele o delgado deve descrever as providências adotadas durante o curso do procedimento, declarando formalmente o fim da fase investigatória. Vimos que o delegado de polícia não deve manifestar - e a respeito do mérito das provas colhidas e nenhuma opinião a respeito do fato deve ser expressa por ele.
Relatado, o inquérito policial é enviado ao Juízo competente. Se for caso de ação penal pública, o magistrado abrirá vista ao Ministério Público, que pode:
a) oferecer denúncia;
b) requerer o retorno dos autos de inquérito à delegacia para novas diligências;
c) requerer o arquivamento.
Na hipótese do Ministério Público requerer o arquivamento e o juiz determiná-lo, o artigo 18 do Código estabelece que, se tiver notícias de novas provas, a autoridade policial poderá retomar as investigações. Essa retomada só é cabível quando surgir novas provas, é o que diz a Súmula 524 do STF: ”Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas”
O despacho de arquivamento é irrecorrível, salvo nos crimes contra a economia popular, em que cabe recurso de ofício, segundo o artigo 7º da Lei 1.521/51.
XI – CONCLUSÃO
Diante do exposto, podemos verificar a importância do inquérito nas investigações, evitando que uma pessoa seja condenada sem que de fato tenha cometido o crime. É uma fase pré-processual, visando justamente evitar erros, mas devemos ter em mente que muitas vezes os erros podem ocorrer, pois somos limitados. Vale ressaltar que o inquérito policial deve seguir o que diz a lei, não devendo desrespeitá-la.
Infração de menor potencial ofensivo, termo circunstanciado (TCO) e pena restritiva de direitos
Considerações básicas acerca do Juizado Especial Criminal (JECRIM)
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Infrao de menor potencial ofensivo termo circunstanciado TCO e pena restritiva de direitos
1) O que é o Juizado Especial Criminal (JECRIM)?
O Juizado Especial Criminal (JECRIM) foi criado com base na Lei nº. 9.099/95. A referida lei dispõe, em seu artigo 60, que o referido juizado tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo.
2) Quais são as infrações penais de menor potencial ofensivo?
Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo as contravenções penais e os crimes com pena máxima inferior a 2 (dois) anos.
3) O que é Termo Circunstanciado (TCO)?
A Lei 9.099/95 determina que, nos casos de infração de menor potencial ofensivo, a autoridade policial lavre o "termo circunstanciado", encaminhando-o, imediatamente, ao Juizado Especial.
Note-se que, não se trata de uma opção da autoridade policial (delegado). Portanto, qualquer procedimento diferente do previsto em lei será considerado ilegal, configurando, inclusive, o crime de abuso de autoridade.
4) Pena restritiva de direitos
O Juizado Especial Criminal aplicará a pena restritiva de direitos. De acordo com o Código Penal, são elas (art. 43):
I - prestação pecuniária;
II - perda de bens e valores;
III - limitação de fim de semana.
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
V - interdição temporária de direitos;
VI - limitação de fim de semana.
5) Conclusão
A lei 9.099/95 teve por objetivo desafogar o judiciário e, por consequência, beneficiar todos os jurisdicionados. Contudo, infelizmente, alguns juizados especiais tornaram-se mais morosos que a Justiça Comum.
Sujeitos processuais penais
Sujeitos Processuais
Conceito: Todas as pessoas que intervém na relação jurídico-processual, ou seja, aquelas que atual no processo.
Classificação:
1) Sujeitos processuais principais: Participam da relação em caráter de obrigatoriedade, de modo que, sem eles, não se constitui um processo. São sujeitos processuais principais: i) o juiz; ii) o acusado; iii) o MP; iv) o querelante. Deles, forma-se a relação angular-processual, estando o juiz acima e entre as partes (em decorrência de sua imparcialidade) e
2) Sujeitos processuais secundários (acessórios ou colaterais): Integram a relação processual sem caráter de obrigatoriedade. Em suma, sua presença é facultativa. É chamado também de colateral, haja vista que se agregam ao polo ativo ou passivo processual. Faz parte desse grupo o assistente de acusação ou o fiador do réu.
3) Sujeitos processuais terceiros: Intervêm no processo, mas não integram a relação jurídico-processual.
a) Interessados: Possuem interesse na causa, nesse rol se enquadra o ofendido que vem prestar declarações.
b) Não interessados: Não possuem direito a ser tutelado na causa, tal como a testemunha, o perito, escrevente, oficial de justiça e etc.
Obs: O ofendido pode ocupar 3 posições na relação processual, a depender da natureza da ação penal, assim:
Se privada, ele é sujeito processual principal, haja vista ser querelante.
Se pública, ele pode ser tanto sujeito processual secundário, se for habilitadonos autos como assistente da acusação, como terceiro interessado, se não houver habilitação.
Obs2: o MP na ação penal subsidiária da pública é chamado de interveniente adesivo obrigatório, sendo impossível que o processo se desenvolva sem sua presença, sendo, desse modo, um sujeito principal. Já na ação penal privada exclusiva, sua intervenção será como custos legis, sendo também obrigatória na relação processual. Logo, no processo penal, o MP SEMPRE será sujeito processual principal.
Ressalte-se que os advogados não são sujeitos processuais, apenas representam algum sujeito processual.
O promotor não é sujeito processual, e sim o MP.
Sujeitos processuais em espécie
O juiz
Juiz: é sujeito processual, mas não é parte no processo. A ele compete conduzir o processo e solucionar a lide, mediante aplicação do direito material penal objetivo, ou seja, a lei é um norte na convicção do magistrado, de modo que a vontade manifestada é também a vontade estatal.
Para o exercício da função jurisdicional, o juiz deve possuir capacidade, que pode ser subjetiva e objetiva:
1) Capacidade subjetiva:
a) Em abstrato (funcional): Preenchimento dos requisitos objetivos/legais para a ocupação do cargo.
b) Em concreto (especial): É preciso que o juiz tenha imparcialidade, se apresenta pela ausência de impedimento ou suspeição do juiz. Portanto, o estabelecimento de causas de suspeição e impedimento do julgador presta para o resguardo de sua imparcialidade.
2) Capacidade objetiva: estabelecimento de competências que são limites da jurisdição.
ü Impedimento (Art. 252/253 do CPP), são critérios objetivos (processuais), e se referem ao vínculo do juiz com determinada pessoa no processo. O impedimento se traduz numa presunção absoluta de parcialidade, de modo que os atos praticados são inexistentes. É alegado a qualquer tempo por intermédio de exceção de impedimento.
ü Suspeição (Art. 254), são critérios subjetivos (afetivos/extraprocessuais) e se referem ao vínculo afetivo do magistrado com determinada pessoa fora da relação processual, e se traduz em nulidade absoluta.
Obs: Não se reconhece a suspeição ou o impedimento se a parte injuriar o juiz ou criar a hipótese de parcialidade (Art. 256).
O juiz é detentor de poder administrativo (de polícia). Este poder decorre da presidência do processo pelo juiz, com base nele pode mobilizar forças públicas, retirar o acusado da sala e restringir a publicidade do processo. Também é detentor de poder jurisdicional.
O poder Jurisdicional pode ser:
a) Ordinatórios: Poder de dar vazão ao processo, ocorrem com atos do juiz que objetivam o desenvolvimento do processo, como a designação de audiência.
b) Instrutórios: Atinente à obtenção de provas no processo.
c) Fins: Poder decisório do magistrado.
A CF também resguarda a imparcialidade do juiz, estabelecendo garantias e vedações:
· Garantias
a) Vitaliciedade: constitui uma garantia do cargo, que só pode ser perdido mediante sentença judicial transitada em julgado. Não pode ser reconhecida com perpetuidade, uma vez que pode ocorrer aposentadoria compulsória o por invalidez.
b) Inamovibilidade: a movimentação só se dá por ato voluntário. Essa garantia não é absoluta, podendo haver a remoção compulsória que se justifica pelo interesse público. Pode ser aplicado pelo tribunal ou pelo CNJ, por maioria absoluta dos seus membros, ressalvada a ampla defesa.
c) Irredutibilidade dos subsídios: o salário não pode ser reduzido.
Obs: Nos juízes de primeiro grau, não se adquire a vitaliciedade antes de transcorrer 2 anos, no estágio probatório. Ocorrendo a não confirmação na carreira, pode ocorrer a perda do cargo por processo administrativo. Os ministros do STF a adquirem automaticamente.
Há um plano de carreira para os magistrados, arquitetado em:
1- Juiz substituto
2- Entrância inicial
3- Entrância intermediária
4- Entrância final
5- Desembargador
Há movimentação horizontal e vertical:
Horizontal: na mesma entrância.
Vertical: entrâncias diferentes (promoção). Deve-se ressaltar que não há rebaixamento de entrâncias, e também não se pode “pular” entrâncias.
Vedações aos magistrados (Art. 95, P. U.:
1) Exercer outro cargo público ou função, salvo uma de magistério.
2) Receber a qualquer título ou pretexto, custas ou participação no processo.
3) Dedicar-se à atividade político-partidária.
4) Receber, a qualquer título ou pretexto, auxílio ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas exceções em lei.
5) Exercer a advocacia no juízo ou tribunal em que foi afastado, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo, seja por aposentadoria ou por exoneração.
Ministério Público (Arts. 127 a 130 CF e Arts. 257/258 CPP).
Conceito: O MP é instituição permanente (pois exerce parte da soberania estatal) essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica (custos legis), do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis (Art. 127, CF).
Interesse público:
1) Primário: É o bem geral, ou seja, aquilo que interessa à sociedade como um todo, interesses coletivos.
2) Secundário: É o interesse da Administração Pública.
Ao MP cabe a tutela única do interesse público primário. A própria Administração tutela seus interesses. Assim, o MP deve ser totalmente separado do interesse secundário, até porque veda-se inclusive a prestação de auxílio para a administração.
Em suma, o MP atua quando se verifica a indisponibilidade total ou parcial do interesse ou quando convém à sociedade como um todo.
Atuação: A atuação do MP será obrigatória quando:
1- Houver total ou parcial indisponibilidade de interesse em litígio.
2- Houver interesse coletivo, mesmo que este interesse seja disponível.
3- Há processo eleitoral, desde o alistamento do eleitor, apuração das eleições, acompanhando o pleito eleitoral, fiscalizando, apurando crime eleitoral etc.
Natureza jurídica- O MP faz parte do poder estatal, que é uno e indivisível. Além disso, não integra a qualquer um dos 3 poderes públicos, haja vista a disposição da Carta Magna que o elencou como “função independente”, até porque, ao MP incumbe a defesa da sociedade, e não do Estado.
Organização:
1) MP da União.
a) MP Federal.
b) MP do Trabalho.
c) MP Militar.
d) MP do DF e territórios.
2) MP dos estados.
MP da União:
Seu chefe é o Procurador Geral da República (PGR), nomeado pelo Presidente, observando 2 requisitos: i) ser membro do MP da União; ii) ter idade mínima de 35 anos.
O processo de nomeação é complexo, uma vez que se desenvolve entre 2 poderes públicos, e compreende:
1- Indicação pelo Presidente da República.
2- Sabatina realizada pelo Senado Federal.
3- Aprovação por maioria absoluta do Senado.
4- Nomeação.
O PGR cumpre um mandato de 2 anos. Findo o período, ele pode ser reconduzido novamente ao cargo, mas deverá passar pelo mesmo processo seletivo e complexo no qual fora submetido; poderá ser reconduzido quantas vezes desejar.
Perda do cargo:
1) Impeachment: caso condenado por crime de responsabilidade.
2) Destituição: um processo complexo que compreende:
a) Pedido de destituição do Presidente da República.
b) Aprovação pelo Senado por maioria absoluta, resguardada a ampla defesa.
c) Destituição pelo Presidente da República.
MP dos Estados:
Seu chefe é o Procurador Geral de Justiça, nomeado pelo Governador do Estado-Membro, sendo submetido a um processo complexo que envolverá o próprio MP e o executivo. Tal processo se divide em 2 momentos:
1) No próprio MP dos estados: ocorre a formação da lista tríplice(indicação de 3 pessoas pela instituição), por intermédio de uma eleição.
Quem pode votar? Todos os membros da instituição, não importando se vitalícios ou não, excluindo-se os servidores.
O voto é obrigatório, sendo facultado apenas àqueles que gozarem de férias ou licença.
Quem pode ser votado? É definido em cada Constituição Estadual.
2) Pelo Governador: ao receber a lista, o Governador terá 15 dias para proceder à nomeação. Caso transcorra o prazo estabelecido,fica nomeado o mais votado no registro de candidatura (lista elaborada em observação à ordem de classificação dos candidatos).
O PGJ cumpre mandato de 2 anos e pode ser reconduzido ao cargo. Nesta hipótese, terá que se sujeitar ao mesmo processo. Poderá cumprir 2 mandatos consecutivos, sendo possível o retorno após.
Perda do cargo:
1- Impeachment: condenação por crime de responsabilidade.
2- Destituição: falta funcional ou ato incompatível com o decoro do cargo.
O processo de destituição compreenderá:
1- Iniciativa do Governador do Estado ou do Colégio de Procuradores do MP.
2- Aprovação da destituição por maioria absoluta dos seus membros, resguardada a ampla defesa.
3- Destituição pela assembleia legislativa.
· Deve-se ressaltar que o método da lista tríplice se aplicam ao MP dos territórios e DF, que fazem parte do MP da União.
Princípios constitucionais norteadores do MP>
1- Indivisibilidade (unidade): não pode ser segmentado. Assim, quem atua no processo é sempre o MP e não apenas o membro, desse modo, o membro do MP pode ser substituído de acordo com as normas legais.
2- Independência funcional: O órgão do MP é independente no exercício de suas funções, não ficando sujeito à ordens de quem quer que seja, somente devendo prestar contas de seus atos à constituição, às leis e sua consciência.
3- Promotor natural: os membros do MP possuem cargos específicos com atribuições predeterminadas, de modo que não pode o PGE realizar designação discricionária, veda-se, portanto, a figura do promotor de exceção.
Garantias concedidas à instituição:
1) Estruturação em carreira.
2) Autonomia administrativa, financeira e funcional.
3) Limitação à liberdade do chefe do executivo para nomeação e destituição do PGR.
4) Vedações de promotores ad hoc.
Garantias concedidas aos seus membros:
1) Vitaliciedade.
2) Inamovibilidade.
3) Irredutibilidade de subsídios.
Vedações:
1) Exercer outro cargo público ou função, salvo uma de magistério.
2) Receber a qualquer título ou pretexto, custas ou participação no processo.
3) Dedicar-se à atividade político-partidária.
4) Receber, a qualquer título ou pretexto, auxílio ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas exceções em lei.
5) Exercer a advocacia no juízo ou tribunal em que foi afastado, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo, seja por aposentadoria ou por exoneração.
Funções:
1) Promover, privativamente, a ação penal pública na forma estabelecida no CPP.
2) Fiscalizar a execução da lei.
Obs: O promotor se sujeita ao impedimento ou suspeição, nas mesmas regras dos magistrados:
ü Impedimento (Art. 252/253 do CPP), são critérios objetivos (processuais), e se referem ao vínculo do juiz com determinada pessoa no processo. O impedimento se traduz numa presunção absoluta de parcialidade, de modo que os atos praticados são inexistentes. É alegado a qualquer tempo por intermédio de exceção de competência.
ü Suspeição (Art. 254), são critérios subjetivos (afetivos/extraprocessuais) e se referem ao vínculo afetivo do magistrado com determinada pessoa fora da relação processual, e se traduz em nulidade absoluta.
O acusado.
Conceito: o acusado é o suposto autor da infração penal, é aquele a quem se imputa a prática de uma conduta criminosa. É sujeito passivo da relação processual e sujeito ativo da relação material. Além disso, sua condição é personalíssima, ou seja, somente recai no autor da infração (Princípio da intranscendência), para tanto deve haver no processual sua qualificação, individualizando o sujeito passivo. Suas concepções mudam de acordo com o procedimento. No Inquérito Policial, é chamado de investigado, averiguado ou, se houver indiciamento, indiciado. Advinda a denúncia, é chamado de denunciado. Após o recebimento da denúncia é chamado de acusado ou réu e após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é chamado de condenado.
Quem não pode figurar:
1) Menores de 18: há presunção absoluta de que, para entender a ilicitude da conduta, é necessário ter capacidade. Assim, responde por ato infracional no juízo da infância e juventude. Deve-se atentar ainda que os menores de 12 anos se sujeitam a medidas protetivas, por sua vez os maiores de 12 e menores de 18 se sujeitam a medidas socioeducativas.
2) Mortos: até porque ocorre a extinção da punibilidade.
3) Os detentores de imunidade parlamentar: estes deve haver autorização da casa.
4) Os detentores de imunidades diplomáticas.
Obs: Questão interessante se dá com a pessoa jurídica. A despeito da Lei 9.605/98 ter tornado possível sua responsabilização penal, há dificuldade de procedimento. Assim, a PJ será citada, na pessoa de seu representante legal, sendo obrigatório seu interrogatório, ou do representante ou do preposto
Obs2: Os doentes mentais podem ser acusados, contudo, constatada tal condição, o juiz nomeará curador especial. Os doentes mentais serão submetidos a medida de segurança.
Através da citação se dá conhecimento do processo ao acusado e o chama para se defender, sendo obrigatório tal ato. Entretanto, o não comparecimento do acusado não tem caráter de obrigatoriedade. Dá-se o nome de contumácia o fato do acusado não comparecer em juízo, assim, a revelia é consequência da contumácia.
Ainda que não tenha atendido à chamada inicial, é possível seu comparecimento no processo a qualquer momento.
É resguardada a Ampla Defesa que compreende:
1) Autodefesa: realizada pelo próprio acusado.
2) Defesa técnica: realizada por advogado/defensor, sendo irrenunciável. Pode ser realizada pelo acusado se ele possuir cadastro na OAB.
O defensor.
Conceito: Profissional habilitado responsável pela defesa do acusado, é necessário que seja bacharel em direito e esteja inscrito na OAB. Divide-se em:
1) Constituído: escolhido pelo próprio acusado mediante procuração que não exige poderes especiais. Entretanto, atos como aceitar o perdão do ofendido, arguir suspeição do juiz ou incidente de falsidade documental necessitam de poderes especiais.
2) Dativo: defensor nomeado. O defensor não pode recusar a nomeação, salvo por motivo justificado, e o acusado não pode recusá-lo, mas nada o impede de constituir outro defensor. Se houver mais de um réu no processo, é possível que um defensor defenda ambos, desde que não haja defesas colidentes.
3) Público: é profissional ocupante de cargo público, membro da defensoria pública. A ele cabe a defesa do réu pobre.
· O defensor não pode abandonar o processo, salvo por motivo imperioso (Art. 265 CPP).
· Se o defensor deixar de comparecer em audiência injustificadamente, a audiência ocorrerá com a nomeação de um substituto (ad hoc). Contudo, se a ausência for justificada até a abertura da audiência o juiz poderá redesignar o ato. Isso não é obrigatório, devendo ser realizado um juízo de prejudicialidade para o processo, como prescrição próxima e prisão cautelar excessiva.
· Os honorários do advogado são pagos pelo réu, se tiver condições para tanto (Art. 263, PU).
O ofendido
Conceito: Sujeito passivo eventual do delito. Pode ser sujeito passivo principal (como querelante na ação penal privada) ou secundário(habilitado nos autos como assistente de acusação).
O assistente de acusação
Conceito: É o ofendido (se tiver OAB) ou o seu representante legal, que ingressa na ação penal, no polo ativo como um sujeito processual secundário.
· Na falta do ofendido (morte ou ausência), qualquer um do Art. 31 do CPPpode habilitar-se nos autos para ser assistente de acusação, ou seja, o CADI, em ordem preferencial.
· Somente a condição de inventariante não legitima o ingresso no processo, devendo fazer parte do CADI
O Estado pode se habilitar como assistente de acusação?
1) Sim, pois o MP não representa o interesse do Estado, e sim da sociedade. Assim, o próprio Estado deve tutelar seus interesses e pode fazê-lo como assistente de acusação (prevalece).
2) Não, pois seria uma atuação sui generis.
Função do assistente:
1) Ingressa no processo para auxiliar a acusação, ou ver o acusado condenado.Há críticas pois legitima a vingança.
2) O assistente ingressa no processo para tutelar interesse próprio, ou seja, a reparação do dano.
3) Ingressa tanto para auxiliar a acusação como para defesa de interesse próprio.
O ingresso do assistente se dá de maneira formal nos próprios autos do processo e só pode ser dada após o recebimento da denúncia e antes do trânsito em julgado da sentença penal, excepcionando o júri onde o assistente deve ser habilitado com 5 dias de antecedência do plenário.
· Não há a figura do assistente no inquérito policial.
Procedimento: Se dá por meio de simples requerimento, e após se ouve o MP obrigatoriamente. Em seguida, o juiz profere decisão, que é irrecorrível (Art. 273 CPP) e pode admitir o assistente ou não. Deve-se ressaltar que a doutrina e a jurisprudência admitem a impetração de MS contra a decisão que negou a entrada como assistente, assim é impossível a interposição de recurso, mas é possível a interposição de ação autônoma de impugnação.
· O corréu não pode intervir no processo como assistente, somente se for absolvido.
O assistente deve ser intimado de todos os atos do processo, mas a sua ausência não impede dos atos, não importando o motivo, até porque é sujeito processual secundário. Contudo, se sua ausência não for justificada ou sua justificação não for plausível, ele perderá o direito de ser intimado do processo. Se sua ausência for justificada, ele continuará sendo intimado.
Ao assistente é permitido:
1) Propor meio de prova: Em tese não haveria impedimento para propor qualquer tipo de prova, mas há uma impossibilidade prática de arrolar testemunhas, haja vista que o momento do arrolamento é a denúncia e o assistente somente ingressa nos autos depois do recebimento. Entretanto, há posição minoritária que entende a possibilidade de se arrolar supletivamente.
2) Participar da produção da prova: fazendo perguntas às testemunhas, acompanhar interrogatório do réu, formular quesitos, contraditar testemunha.
3) Participar dos debates orais e apresentar alegações escritas.
4) Legitimidade recursal subsidiária ou supletiva: só poderá interpor recurso se não houver interposição pelo MP. Assim, o prazo para o assistente somente se iniciará quando transcorrer o do MP.
5) Arrazoar os recursos interpostos pelo acusado.
· A atuação do assistente não está vinculada ao MP.
Ação civil "ex delicto"
Conceito, legitimidade para propor e executar, reparação cível e penal, bem como as fases de execução
O presente artigo será iniciado pela definição exposta pelo doutrinador Tourinho Filho, chama-se actio civilis ex delicto, o prejuízo (dano) sofrido pelo indivíduo através de um ilícito penal e não civil, desta forma, é a actioque o lesado pode entremear, visando à satisfação do prejuízo, uma vez que a causa pretendi, a razão em que existe o pedido é o fato criminoso. Isto é, a justificativa para ingressar com a Ação Civil ex deilicto é a conseqüência trazida pelo ato ilícito descrito no Código Penal, a qual cria a responsabilidade pelo fato, oriunda do Direito Civil tendo como escopo “a satisfação do dano produzido pela infração” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, 13 ed. – São Paulo – 2009, p. 258.)
Conforme NUCCI, a ação civil ex delicto é a ação
“ajuizada pelo ofendido, na esfera cível, para obter indenização pelo dano causado pelo crime, quando existente”. (NUCCI, 2008, p. 233).
Edilson Mougenot Bonfim ensina que
“é uma proposta no juízo civil pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros para obter a reparação do dano provocado pela infração penal. Abrange tanto o ressarcimento do dano patrimonial como a reparação moral” (BONFIM, Edilson Mougenot, Curso de Processo Penal, 7 edição – São Paulo – 2011).
Para Eugênio Pacelli de Oliveira, a violação do bem jurídico garantido penalmente poderá atingir, em alguns casos, a moral e o patrimônio do indivíduo de uma forma mais gravosa que o ilícito penal, ou seja, em alguns casos o prejuízo civil será mais intenso do que o dano penal. Assim, comportamentos que caminham para a degradação do bem jurídico tutelado pelo Direito Penal serão alvos de intervenções judiciais civis. Obviamente deverá ser levada em consideração a quantidade e diversidade de graus de ilicitude que as carregam. Enveredando-se pela responsabilidade civil, dando lugar a ação civil ex delicto, que é:
“o procedimento judicial voltado à recomposição do dano civil causado pelo crime” (PACELLI, Eugênio, Curso de Processo Penal, 16 ed. – São Paulo – 2009, p. 177).
Entende-se que a ação civil ex delicto carrega em seu âmago a intenção de dar valor para atingir a satisfação do prejuízo, sendo este originário do ilícito penal. Nesse modo, com base no inciso IV do artigo 387 do Código de Processo Penal, o magistrado deverá, na sentença, fixar o valor considerado necessário para a reparação do dano causado pela vítima, lembrando que eles terão caráter moral e econômico.
Vale explicar que nos casos em que o dano recaia sobre a moral, levando-se em conta o princípio da dignidade da pessoa humana, a personalidade e o individualismo, haverá a reparação civil no tocante ao ilícito penal. Claramente, nos casos de prejuízo econômico, haverá reparação patrimonial, isto é, poderá ser requerida a restituição do bem subtraído ou apropriado indevidamente, além de todo o lucro que o ofendido deixara de receber com a fruição do bem (lucros cessantes) (PACELLI, Eugênio, p. 181-182).
No tocante ao objeto da actio civilis ex delicto, Tourinho Filho diz:
“a actio civilis ex delicto é aquela que se intenta visando à reparação ou satisfação do dano produzido pela infração”. Para o referido autor há três espécies de responsabilidade civil: a) restituição (devolução da coisa); b) ressarcimento (pagamento em pecúnia do valor da coisa); c) reparação (satisfação de danos morais) (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, 13 ed. – São Paulo – 2009, p. 262.)
2. Legitimidade para propor ou executar
Nas palavras de PACELLI,
“Tanto a execução da sentença penal condenatória passada em julgado quanto o ajuizamento da ação de conhecimento no juízo cível poderão ser propostos pelo ofendido ou seu representante legal”. Quando houver a falta do ofendido, ou de seu representante legal, conforme disposto no Art. 63, caput, do Código de Processo Penal, a legitimidade é atribuída aos seus herdeiros, “não se limitando ao rol de pessoas elencadas no art. 31 do mesmo Código” (PACELLI, Eugênio, Curso de Processo Penal, 16 ed. – São Paulo – 2009, p. 191)
Na mesma toada de Eugênio Pacelli, esclarecendo a diferença entre a reparação por danos materiais ou morais, Guilherme de Souza NUCCI assevera que o “dano pode ser material ou moral, ambos sujeitos à indenização, ainda que cumulativa” (NUCCI, 2008, p.207)
A legitimação, conforme dispõe o art. 68, do Código de Processo Penal, poderá ser transferida ao Ministério Público em caso de pobreza do ofendido (art. 32, §§ 1. O e 2. O) para a propositura da ação civil decorrente do delito e para a execução da sentença penal condenatória transitada em julgado.
Há divergências na doutrina quanto à legitimação do Ministério Público para a execução se sentença penal condenatória, quando provada a pobreza do requerente. Ao nosso ver, parece ser mais acertada a posição que defende a aplicação “provisória do art 68, mesmo com sua aparente revogação pela CF/88, enquanto cada estado não implantar definitivamente a sua defensoria pública, que seria o ente corretamente e constitucionalmente legitimado a praticar tal ato em favor do requerente com baixo poder aquisitivo.
Do nosso lado, citamos o nobre doutrinador PACELLI:
“... A intervenção do Ministério Público (...) somente se legitima a partir de uma contextualização coletiva ou difusa dos interesses individuais, não sendo permitida no âmbito da tutela exclusivamente particular, como ocorre na hipótese do art 68 do CPP...”
Segundo a Jurisprudência do egrégio TJSC n. O 1988.092001-8 (Acórdão), no ano de 1996, a legitimidade substitutiva doMinistério Público estava condicionada à condição de pobreza do ofendido. A doutrina consolidou-se somente nos últimos 10 anos à respeito da revogação do referido artigo pela Constituição de 1988.
Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 68 DO CPP. LEGITIMAÇÃO EXCLUSIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO INOCORRENTE. AGRAVO DESPROVIDO.68CPP "O art. 68 do Código de Processo Penal não torna obrigatória, nos pedidos de indenização ex delicto em favor do ofendido pobre, a representação do Ministério Público" (RT 149/709). A legitimação ativa do Ministério Público, é, na hipótese, concorrente e não exclusiva. 68 Código de Processo Penal(920018 SC 1988.092001-8, Relator: Eládio Torret Rocha, Data de Julgamento: 07/05/1996, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Agravo de instrumento n. 10.577, de São Francisco do Sul.)
E ainda, no entendimento do Supremo Tribunal Federal:
LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO" - MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL- CARTA DA REPUBLICA DE 1988. A teor do disposto no artigo 134 da Constituição Federal, cabe à Defensoria Pública, instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5o, LXXIV, da Carta, estando restrita a atuação do Ministério Público, no campo dos interesses sociais e individuais, àqueles indisponíveis (parte final do artigo 127 da Constituição Federal).
INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE - ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no que assegurado constitucionalmente certo direito, cumpre viabilizar o respectivo exercício. Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto, preenchidos os cargos próprios, na unidade da Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o Ministério Público legitimado para a ação de ressarcimento nele prevista. Irrelevância de a assistência vir sendo prestada por órgão da Procuradoria Geral do Estado, em face de não lhe competir, constitucionalmente, a defesa daqueles que não possam demandar, contratando diretamente profissional da advocacia, sem prejuízo do próprio sustento. (STF - Recurso Extraordinário n. 135328 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno, data: 29.06.1994, Relator Min. MARCO AURÉLIO)
3. Da separação entre as ações civil e penal
Para Francisco de Assis do Rêgo Monteiro Rocha, existem dois modelos relativos à apuração da responsabilidade decorrente de ilícito penal: o da acumulação e o da separação ou interdependência. (ROCHA, Francisco de Assis do Rêgo Monteiro. Curso de direito processual penal, vol. 1. 2 ed. – Curitiba, 2007, p. 266)
No primeiro, discute-se a responsabilidade em ação única (penal), devendo o interessado no ressarcimento do dano causado pela infração penal habilitar-se no processo. Já no modelo da interdependência, o qual é adotado no Brasil, as ações civil e criminal têm caráter autônomo, não dependendo exclusivamente de uma para que haja o pleito na outra. Tourinho Filho é claro nessa ótica quando afirma:
“No Direito pátrio, o sistema adotado é o da independência, com certa mitigação. A parte interessada, se quiser, poderá promover a ação para a satisfação do dano somente na sede civil; jamais ingressar em sede penal para postulá-la. Como o fato gerador dessas responsabilidades é o crime, se houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado, em face da influência que tal decisão exerce no cível, será ela exeqüível na jurisdição civil, onde não mais se discutirá o an debeatur (se deve), e sim o quantum debeatur (quanto é devido).” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, 13 ed. – São Paulo – 2009, p. 261)
A interdependência das ações penal e civil está latente no art. 935 do Código Civil, o qual dispõe que a responsabilidade civil independe da criminal, contudo, não mais se questionará sobre a ocorrência do fato ou sobre a autoria quando já decididos estes na ação criminal. O Código Penal também obriga a indenização derivada de infração penal em seu art. 91, inciso I, dispondo que um dos efeitos da sentença é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Dessa forma, a ação penal não exclui a civil bem como a recíproca também não é verdadeira.
É o entendimento da jurisprudência:
“RESPONSABILIDADE CIVIL - INDEPENDENCIA DA CRIMINAL. HIPOTESE EM QUE, ADEMAIS, O JULGAMENTO QUE VIESSE A SER PROFERIDO NO CRIME NÃO AFETARIA O CIVEL, EM VISTA DO FUNDAMENTO POR ESSE ADOTADO. CULPA. APURAÇÃO A DEPENDER DO EXAME DE MATERIA DE FATO, INVIAVEL NO ESPECIAL.(REsp 52222/PE, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/1994, DJ 17/10/1994, p. 27895) RESPONSABILIDADE CIVIL - CONDENAÇÃO CRIMINAL - INDENIZAÇÃO - PREPONENTE - COISA JULGADA CRIMINAL - EFEITOS CIVIS - LIMITES.- A condenação criminal faz coisa julgada no cível, impedindo que se rediscutam a existência do fato e sua autoria. Nada impede, contudo, que no processo de indenização se apure eventual concorrência de culpas - tanto mais, quando a ação é proposta contra preponente que não foi parte no processo penal.- É lícito ao preponente, no processo civil de indenização de dano causado pelo preposto, fazer provas de que houve concorrência de culpa. (REsp 735.087/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 20/02/2006, p. 338)
Aury Lopes Júnior faz incisiva crítica ao que denominou de “privatização do processo penal”. Leciona o grande jurista que a utilização do processo penal para reparação de dano cível é uma deformação do próprio processo criminal, servindo este de ferramenta para a tutela de interesses meramente privados. E ainda assevera:
“Não está justificada pela economia processual e causa uma confusão lógica grave, tendo em vista a natureza completamente distinta das pretensões (indenizatória e acusatória). Representa uma completa violação dos princípios básicos do processo penal e, por conseqüência, de toda e qualquer lógica jurídica que pretenda orientar o raciocínio e a atividade judiciária nessa matéria. Desvirtua o processo penal para buscar a satisfação de uma pretensão que é completamente alheia a sua função, estrutura e princípios norteadores.” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, vol. 1, 3 ed. – Rio de Janeiro – 2008, p.393)
De toda forma, o legislador permitiu a utilização da ação penal para indenização civil através da lei 11.719/2008, que incluiu o parágrafo único do art. 63 bem como o inciso IV do art. 387 do CP.
Sobre esse assunto, é extremamente necessário esclarecer que o juíz só poderá fixar o valor mínimo da reparação do dano caso haja pedido expresso nesse sentido por parte do ofendido, devidamente formulado na inicial acusatória, não podendo, assim, arbitrá-lo de ofício, sob pena de julgamento extra petita em favor do ofendido. Nesse sentido, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar afirmam:
“[...] não acreditamos que o magistrado possa reconhecer o pleito indenizatório sem que tenha havido requerimento neste sentido. Não funcionaria como um efeito automático da sen- tença condenatória, que até então apenas tornava certa a obrigação de indenizar. O magistrado não pode julgar extra petita, de sorte que só estabelecerá o valor da indenização se tal requerimento lhe foi apresentado, em regra, com a apresentação da inicial acusatória.” (TÁVORA; ALENCAR, 2009, p. 182-183).
É esse também o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:
“De todo modo, parece-nos que somente o ofendido poderia solicitar a indenização e o juiz não teria condições de fixá-la de ofício, sem nenhum pedido. Afinal, não tendo havido requerimento expresso, inexistiria discussão nos autos em relação ao valor, motivo pelo qual seria incabível a fixação de um montante qualquer, que não foi objeto de debate entre as partes interessadas.” (NUCCI, 2008, p. 235).
Devemos lembrar que avinculação da ação penal para indenização civil não é exclusiva, caso contrário não ocorreria a interdependência. O próprio Código Penal permite que a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, sem prejuízo da ação penal, sendo que o juiz cível poderá suspender o curso da ação até o julgamento da ação penal.
4. Da fase de execução
Segundo Nucci, a natureza processual é de processo de execução, pois a sentença condenatória produz um título executivo (art. 91, CP) que poderá ser diretamente cobrado na esfera civil, debatendo-se somente o que é devido. (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Processo Penal, 4 Edição, - São Paulo – 2008)
Com efeito, quanto à indenização, tem-se que, no juízo cível, “não se discutirá se esta é devida (an debeatur), mas tão-somente o quanto é devido pelo réu (quantum debeatur)” (NUCCI, 2008, p. 236).
Por certo, apesar da sentença penal condenatória ser um título executório, este deverá ser pleiteado no âmbito civil, haja vista a sentença penal condenatória não ter como objeto o dano sofrido pela vítima, a não ser incidentalmente. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, 13 ed. – São Paulo – 2010, p. 269) Não cabe ao juiz penal a liquidação de sentença e a execução.
Passada em julgado a sentença penal condenatória, é necessário proceder à liquidação da sentença nos ditames do artigo 475-N do CPC para determinar o quantum, ou seja, o valor da indenização pelo dano sofrido. Havendo o juízo fixado o valor na sentença penal, ter-se-á uma execução de quantia certa, e do mesmo modo, não isenta a discussão do quantum no cível, eis que se o valor fixado for o mínimo ou insuficiente, deverá o ofendido pedir a liquidação de sentença. Entretanto, não mais se discutirá a causa de pedir ou ainda a responsabilidade da indenização, conforme o art. 63, parágrafo único do CPP.
Vejamos na página seguinte a jurisprudência do TJ/SC a esse respeito:
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MORTE DO FILHO DOS DEMANDANTES. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. RESPONSABILIDADE EX DELICTO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DE CULPA. DANOS MORAIS. VALOR COMPATÍVEL COM A CONDUTA PERPERTRADA. FIXAÇÃO EM SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO DE OFÍCIO. PENSIONAMENTO. FAMÍLIA QUE SE DECLARA POBRE. CONTRIBUIÇÃO NO CUSTEIO DAS DESPESAS FAMILIARES. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. VERBA LIMITADA. MINORAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ante o expresso comando do legislador para afastar a rediscussão da culpabilidade já atestada em processo criminal, a liquidação da sentença penal transitada em julgado ou a ação de indenização decorrente dos mesmos fatos lá apurados deve-se limitar a perquirir a extensão e quantificação do dano. 2. A fixação do quantum indenizatório não pode se afastar, por um lado, das possibilidades daquele que possui o dever de indenizar e, por outro, das necessidades daquele a quem se reconhece o direito à reparação. Em particular, não se deve valorar excessivamente as condições do ofendido ou do ofensor, sob pena de patrocinar o enriquecimento sem causa e a impossibilidade do adimplemento, ou a irrisoriedade do montante determinado e insatisfação da vítima. 3. Afigura-se correto o arbitramento de pensão alimentícia em favor dos pais da vítima falecida em acidente de trânsito de acordo com os rendimentos mensais auferidos pelo extinto. 4. A determinação de constituição de capital não tem caráter de condenação acessória, tratando-se de medida assecutória ao adimplemento da obrigação alimentar fixada em razão de ato ilícito. Assim, poderá o juiz ordenar sua composição a qualquer tempo - em especial na fase de cumprimento de sentença - quando o ato decisório (ou as partes) silenciarem quanto à medida. 5. A verba honorária devida pelo sucumbente deve observar os parâmetros estabelecidos no art. 20, § 3o do Código de Processo Civil. Ante o deferimento dosbenefícios da gratuidade da justiça, contudo, deve ser observado o limite imposto pelo art. 11, § 1o, de Lei n. 1.060/50. (Apelação Cível n. 2008.013726-0, de Indaial, rel. Des. Henry Petry Junior)
Nada impede que o interessado venha a ajuizar ação civil indenizatória antes, durante ou após o término da ação penal, conforme dispõe o art. 64 do CPP. Segundo Tourinho Filho, a suspensão da ação civil não é uma faculdade do juiz cível, devendo converter-se a letra da lei em poderá para deverá evitando a ocorrência de decisões conflitantes. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, 13 ed. São Paulo.2010, p.270)
Porém, Aury Lopes Júnior alerta que “a suspenção do processo cível não poderá exceder o prazo de 1 ano, nos termos do art. 265, IV, § 5o, do CPC” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, vol.1, 3 ed. Rio de Janeiro – 2008, p 394)
Conforme citado, a sentença penal condenatória gera coisa julgada no cível com relação à responsabilidade pela reparação do dano, abrindo-se a discussão somente ao quantum indenizatório. No entanto, a mesma aplicação não pode ocorrer em outras situações diferentes, tais como a sentença penal absolutória e nos casos de arquivamento da ação penal declaratória da extinção da punibilidade.
Conforme Tourinho Filho, caso ocorra o arquivamento da ação penal pela extinção da punibilidade “este somente impedirá a propositura da ação civil se a causa alegada for a inexistência de fato ou uma excludente de ilicitude” (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, 13 ed. – São Paulo –2010, p. 272)
Dessa forma, a sentença de extinção de punibilidade não gera de per si um título executivo, mas não impede a propositura da ação cível. O próprio Código Penal prevê a possibilidade de se propor a ação civil em casos de extinção de punibilidade (art. 67, II, CP).
Tal é o entendimento do STJ:
- EMENTA DA DECISAO DE 05/12/1995: PROCESSUAL PENAL. REU COM BENS INDISPONIVEIS. INDULTO NATALINO. INTELIGENCIA DA EXPRESSÃO "CONDENADO DEFINITIVAMENTE" DO INCISO I DO ART. 8A. DO DECRETO N. 1.242/94. POSSIBILIDADE DE O PACIENTE SER INDULTADO E RESSARCIR A VITIMA (PREVIDÊNCIA SOCIAL) APOS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATORIA. O INDULTONÃO TEM O CONDÃO DE LIMPAR OS EFEITOS CIVIS DA CONDENAÇÃO. APENAS EXTINGUE A PUNIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.- EMENTA DA DECISAO DE 17/06/1996: - PENAL. INDULTO. CONCESSÃO. EXIGENCIA. RESSARCIMENTO DO DANO.- O INDULTO, COMO ESPECIE DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, DEVE SER INTERPRETADO DE FORMA RESTRITA, ESTANDO, ASSIM, SUJEITO A PREVISÃO CONTIDA NA DISCIPLINA ESPECIFICA SOBRE A NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO DO DANO "EX DELICTO".- PEDIDO DE EXTENSÃO INDEFERIDO.(HC 3.355/RJ, Rel. Ministro ADHEMAR MACIEL, Rel. P/ Acórdão Ministro WILLIAM PATTERSON, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/1995, DJ 06/05/1996, p. 14473, DJ 09/09/1996, p. 32408)
No entanto, em caso de sentença penal absolutória, é preciso analisar o disposto no artigo 66 do Código de Processo Penal que postula: “Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”.
Como se observa, ainda que a sentença seja absolutória, tal fato não impede a obtenção da indenização em ação cível, ressalvadas as hipóteses de inexistência do fato ou ainda a ocorrência de uma causa de exclusão de ilicitude, como a legítima defesa.
Nesse sentido, não obstante o art. 65 do CPP, Aury Lopes Júnior nos alerta para duas exceções: i) estado de necessidade agressivo e ii) legítima defesa e aberrtatio ictus. (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, vol. 1, 3 ed. – Rio de Janeiro – 2009, p 397-398)
Nas hipóteses de absolvição do réu presentes no art. 386 do CPP, resta impedida a propositura da ação civil nos incisos I (inexistência do fato) e IV (estar provado que o réu não cometeu a infração penal). Já nos incisos II (não haver prova quantoà existência do fato), III (não constituir o fato infração penal), V (não existir prova de autoria), VII (não existir prova suficiente para ação penal) é plenamente possível a propositura da ação. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, 13 ed. São Paulo, 2009 p.272)
Primeiramente porque a prova no processo penal exige maior rigor que no processo civil, muitas vezes uma prova acolhida neste pode ser refutada naquele por princípios próprios do processo criminal. Na ocorrência do inciso III, cumpre ressaltar que nem todo o ato danoso atinge um bem jurídico-penal (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, vol. 1, 3 ed. – Rio de Janeiro – 2009, p 397)
Vejamos a jurisprudência:
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. A absolvição, por falta de provas (CPP, art. 386, VI), não impede a ação de responsabilidade civil. Recurso especial conhecido mas não provido.(REsp 228.414/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2001, DJ 25/03/2002, p. 271)
RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DE TRABALHO. DECISÃO CRIMINAL ABSOLUTÓRIA QUE NÃO NEGOU A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO FATO. INEXISTÊNCIA DE CULPA DOS RÉUS NA ESFERA CRIMINAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO CIVIL. PRECLUSÃO INEXISTENTE. AFERIÇÃO DE CULPA NO ÂMBITO CÍVEL. POSSIBILIDADE.- A sentença criminal que, em face da insuficiência de provas da culpabilidade dos réus, proprietário e encarregado geral da empresa onde houve acidente de trabalho, os absolve com base no art. 386, IV, do CPP, sem negar a autoria e a materialidade do fato, não gera a preclusão da discussão da culpa da pessoa jurídica de que possa decorrer eventual responsabilidade civil.- Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.(REsp 171.682/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 29/05/2001, DJ 15/10/2001, p. 266)
Em casos de revisão criminal, quando procedente, elimina-se o título executivo. E nesse caso poderão ocorrer duas situações: caso ainda não tenha se iniciado a execução do título, esta não poderá começar. Tendo iniciado, o juiz deverá declarar a inexigibilidade do título. E, caso já tenha sido paga a indenização, cabe ação de restituição. (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Processo Penal, 4 Edição, - São Paulo – 2010, p. 240).
As modalidades de ação penal.
Ação Penal Pública Incondicionada
Em primeiro lugar, cumpre destacar que a ação penal pública incondicionada tem origem na centralização do jus puniendi na figura no Estado. Com efeito, isto se deu com a evolução do direito penal e a passagem da fase da vingança, em que os próprios ofendidos exerciam as punições, para o período humanitário.
A ação penal é pública quando promovida e movimentada pelo Ministério Público. Nesse contexto, a ação pública é incondicionada quando, para promovê-la, o Ministério Público independe de qualquer manifestação de vontade.
A regra é esta: a ação penal é pública é incondicionada. Em se tratando de ação pública condicionada, haverá menção expressa na Parte Especial.
Constituem princípios informadores da ação pública:
1) Oficialidade - O Ministério Público é o órgão incumbido de promover a ação penal, devendo fazê-lo de ofício, ou seja por iniciativa própria.
2) Indisponibilidade - O Ministério Público, como titular da ação penal, poderá intentá-la e acompanhá-la em todos os seus trâmites legais. Não poderá, entretanto, dela dispor, declinando do seu exercício, transigindo, desistindo e acordando.
3) Obrigatoriedade ou legalidade - O Ministério Público, presentes os elementos que autorizam a propositura da ação penal, deverá fazê-lo obrigatoriamente, sem receber pressões políticas, atuando de forma totalmente independente, sem sofrer qualquer ingerência do Poder Executivo, do magistrado, do próprio procurador geral. Tanto que este, quando dele divergir, entendo de acordo com o juiz que é caso de denúncia, não pode ordenar daquele mesmo prometer que ofereça a denúncia, designando para tanto um outro promotor.
4) Indivisibilidade - Como corolário do princípio anterior deriva este princípio, segundo o qual o Ministério Público haverá de proceder contra todos os autores e partícipes da infração criminal.
5) Instranscendência - A pena não pode passar da pessoa do condenado. O princípio da instranscendência é decorrente do princípio da individualização da pena. Sendo assim, a pena não passa para os sucessores. Só que o que se transfere, é a obrigação de reparar os danos, no limite da herança.
Ação Penal Pública Condicionada
O caráter condicional da Ação Penal Pública Condicionada se dá pelo fato do Ministério Público só poder oferecer a denúncia se determinada ação acontecer, procedibilidade. No caso, são duas possibilidades: representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. Apesar de ficar condicionada, a iniciativa para interposição da Ação Penal, continua sob titularidade do Ministério Público, não podendo nos casos, o ofendido ou o Ministro da Justiça apresentarem a denúncia para Ação Penal. De acordo com o Art. 24 do Código Penal, depende de expressa exigência legal para que a condicionalidade exista.
De acordo com o Adilson Mehmeri, a condicionalidade da ação se dá, pois são delitos “em que o interesse público fica em segundo plano, dado que a lesão atinge primacialmente o interesse privado”. Nestes casos, a instauração de um processo penal poderia gerar mais dano ao ofendido, cabendo à ele mesmo, definir se quer que este processo se inicie, ou se prefere resguardar-se.
Deste modo, o nome da autorização dada ao Ministério Público pelo ofendido é: representação. Trata-se de uma autorização e de um pedido. O prazo para representação do ofendido é de seis meses, a contar do conhecimento da autoria, contando o dia do começo, aplicando-se o instituto do prazo legal. Não se admite interrupção do prazo por suspensões ou interrupções, uma vez que se trata de prazo decadencial.
Quanto à forma da representação, não há forma prevista em lei, podendo esta ser feita oralmente ou de forma escrita, bastando a manifestação da vontade, como já consagrado na doutrina, e apresentando todos os requisitos necessários e conhecidos para que o Ministério Público possa fazer a denúncia. Ademais, a representação pode ser exercida tanto pela vítima, quanto por seu representante legal ou procurador, que não precisam ser necessariamente, profissionais com capacidade postulatória, são apenas representantes. Em caso de morte da vítima, o direito de representação passa para o cônjuge, ascendente, descendente e irmão, nesta ordem, de acordo com o Art. 24, parágrafo primeiro.
A regra da representação é a irretratabilidade, entretanto, isto só se dá a partir do momento que a denuncia é oferecida, sendo assim a representação pode ser retratada até o oferecimento da denúncia, de acordo com o Art. 25 do Código de processo Penal. Existe exceção na lei Maria da Penha, no qual a retração só pode ser feita perante juízo, antes do recebimento da denúncia. Tal condição se dá para proteger a mulher que era ameaçada ou violentada para retirar o pedido de representação.
Quanto à natureza jurídica da representação, a posição majoritária entende que se trata de direito de natureza processual, não podendo ser considerado um direito material.
São exemplos de crimes dos quais se requer Ação Penal Pública Condicionada por representação: Perigo de contágio venéreo (art. 130, CP), ameaça (art. 147, CP), violação de correspondência comercial (art. 152, CP), divulgação de segredo (art. 153, CP), furto de coisa comum (art. 156, CP).
A requisição do Ministro da Justiça é o segundo tipo de condicionalidade. Ela existe devido à complexidade do tema e a conveniência política de se levar o caso à apreciação do Poder Judiciário. Também é uma exigência legal. Não dialoga diretamente com a figura da vítima, do ofendido, mas a do Ministro, sendo um exemplo de política criminal.
Diferente da representação, a requisição é um ato formal, devendo ser endereçado ao Ministério Público,na figura do Procurador Geral da República.
Não possui prazo para a requisição, pode ser feita até a prescrição do crime. O texto legal não expressa sobre a retratação da requisição do Ministro da Justiça, mas a doutrina entende que não há retratação válida.
É exemplo de crime do qual se requer Ação Penal Pública Condicionada por requisição do Ministro da Justiça o crime contra honra do (a) Presidente (a) da República (art. 145, CP).
É importante encerrar, lembrando que a falta de representação ou requisição é causa de nulidade absoluta, de acordo com o Art. 564, III, a.
Ação Penal Privada
Sabe-se que a regra é que a iniciativa da ação penal seja pública, pois ao Estado cabe tutelar e pacificar a sociedade diante das infrações penais cometidas. Nesse contexto, ao dar à vítima a titularidade exclusiva para propor a ação penal, o Estado passa a abrir mão de tutelar os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, pois o início da ação restará condicionada à vontade da vítima.
Nesse sentido, a ação penal privada é aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A distinção básica que se faz entre ação penal privada e ação penal pública reside na legitimidade ativa. Nesta, a tem o órgão do Ministério Público, com exclusividade (CF, art. 129, I); naquela, o ofendido ou quem por ele de direito.
Importante ressaltar que, mesmo na ação privada, o Estado continua sendo o único titular do direito de punir e, portanto, da pretensão punitiva. Apenas por razões de política criminal é que ele outorga ao particular o direito de ação. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio. Isso porque o interesse na existência do processo é eminentemente privado, ou seja, o interesse em jogo é mais particular do que público.
A ação penal exclusivamente privada tem sede infraconstitucional e, no Direito Brasileiro, é admitida atendendo-se a algumas razões: a) tenuidade da lesão à sociedade; b) caráter privado do bem jurídico tutelado; c) o strepitus judicii (o escândalo do processo devido à publicidade). Isso porque há casos em que a publicidade do crime, proporcionada pela instauração do processo, acaba sendo tão gravosa para o ofendido, que ele pode preferir o sigilo a ver a punição do infrator. Nesses casos, a vítima tem a exclusividade da ação penal, para decidir se quer ver seu agressor punido ou não.
Ademais, o titular desse tipo de ação penal é o ofendido ou seu representante legal (CP, art. 100, § 2o; CPP, art. 30). Na técnica do Código, o autor denomina-se querelante e o réu, querelado.
Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP). A partir dos 18 anos, a queixa somente poderá ser exercida pelo ofendido, pois, de acordo com o art. 5o, inciso I, do novo Código Civil, com essa idade se adquire plena capacidade para o exercício de qualquer direito, inclusive a prática de atos processuais, sem interferência de curador ou representante legal. Com isso, o art. 34 do CPP, segundo o qual, “se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal”, está revogado.
A situação, portanto, ficou assim: (a) se menor de 18, só o representante legal pode oferecer a queixa; (b) se maior de 18, mas doente mental, idem; (c) quando maior de 18, só o ofendido poderá fazer uso do direito de oferecer a queixa-crime. Convém observar que, para o menor de 18, não se inicia o prazo decadencial a partir do conhecimento da autoria, mas da data em que completar a maioridade, pois não tem sentido começar a fluir prazo para o exercício de um direito que ainda não pode ser exercido. Haverá, nessa hipótese, dois prazos decadenciais: um para o ofendido, a partir dos 18 anos, e outro para o representante legal, a contar do conheci- mento da autoria, nos termos da Súmula 594 do STF. Completando 18 anos, cessa imediatamente o direito de o representante legal ofertar a queixa, ainda que não decorrido seu prazo decadencial.
No caso de morte do ofendido, ou de declaração de ausência, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa a seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31). A doutrina, segui- da pela jurisprudência, tem considerado o rol como taxativo e preferencial, de modo que não pode ser ampliado (como, por exemplo, para incluir o curador do ausente). No tocante aos companheiros reunidos pelo laço da união estável, tem-se que a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3o, reconhece expressamente a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Assim, no conceito de cônjuge, devem ser incluídos os companheiros. Mencione-se que, recentemente, o Plenário do STF reconheceu a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Exercida a queixa pela primeira das pessoas constantes do rol do art. 31, as demais se acham impedidas de fazê-lo, só podendo assumir a ação no caso de abandono pelo querelante, desde que o façam no prazo de sessenta dias, observada a preferência do art. 36 do Código de Processo Penal, sob pena de perempção (CPP, art. 60, II).
As fundações, associações e sociedades legalmente constituídas podem promover a ação penal privada, devendo, entretanto, ser representadas por seus diretores, ou pessoas indicadas em seus estatutos (CPP, art. 37).
Por fim, o art. 35 do Código de Processo Penal, que subordina o direito de queixa da mulher à outorga marital, não foi recepcionado pela Constituição da República, que no art. 226, § 5o, deu ao homem e à mulher direitos e deveres iguais na sociedade conjugal, especificando, assim, a regra geral do art. 5o, caput e inciso I, que equipara a mulher ao homem em direitos e obrigações, após declarar que todos são iguais perante a lei e vedar distinção de qualquer natureza, isto é, em função de sexo, cor, idade etc.
Princípios da Ação Penal Privada
a) Princípio da Oportunidade ou da conveniência: o ofendido tem a faculdade de propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência, ao contrário da ação penal pública, ancorada sob o princípio da legalidade, segundo o qual não é dado ao seu titular, quando da sua propositura, ponderar qualquer critério de oportunidade e conveniência. Diante disto, se a autoridade policial se deparar com uma situação de flagrante delito de ação privada, ela só poderá prender o agente se houver expressa autorização do particular (CPP, art. 5o, § 5o).
b) Princípio da disponibilidade: na ação privada, a decisão de prosseguir ou não até o final é do ofendido. É uma decorrência do princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa ação, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, é-lhe dada a prerrogativa de exercê-la ou não, conforme suas conveniências. Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (CPP, arts. 51 e 60, respectivamente).
c) Princípio da indivisibilidade: previsto no art. 48 do Código de Processo Penal. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação. Não pode, porém, optar dentre os ofensores qual irá processar. Ou processa todos, ou não processa nenhum. O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido. No caso, a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrência da renúncia tácita no tocante aos não incluí- dos, pois esta causa extintiva da punibilidade se comunica aos querelados (CPP, art. 49). Convém notar que, na hipótese de não ser conhecida a identidade do coautor ou partícipe do