Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
O Ius Romanum é formado em primeiro lugar pelo Ius Civile. Depois surge o Ius Honorarium para interpretar, integrar e corrigir. É uma criação do pretor urbano, tanto que o Ius Honorarium se constitui basicamente do Ius Praetorium. Pode-se dizer que o Ius Romanum é o Ius Civile + Ius Praetorium. FONTES DO DIREITO ROMANO: é tudo aquilo onde nos aparece algo para o Ius Romanum: ou produção, ou modos de formação, ou mero conhecimento. (Lugar onde nos aparece Direito) ESPÉCIES DE FONTE DO IUS ROMANUM Fonte Exstendi: são órgãos produtores das normas jurídicas, onde se verifica a geração nas normas. Ex: populus, comícios, senado, magistrados, imperador, jurisprudentes. Fontes Manifestandi: são os modos de produção ou formação das normas jurídicas. Ex: o costume, a lei Fontes Cognoscendi: são os textos onde se encontram as normas jurídicas FONTES DO IUS CIVILE: é o que provém das leis, dos plebiscitos, dos decretos dos príncipes, da autoridade dos prudentes, dos senatusconsultus. FONTES DO IUS PRAETORIUM: o Direito Pretório é o que os pretores introduziram com a finalidade de interpretar, integrar e corrigir o Ius Civile, por motivo de utilidade pública. COSTUME É a primeira fonte manifestandi. Sua fonte exstendi é o populus. Era chamado também de Mores Maiorum. MORES MAIORUM: é a tradição de uma comprovada moralidade, é o verdadeiro costume romano. Os atos civis repetiam-se segundo, a tradição, dos mesmo modo que os fenômenos da natureza vão se repetindo, segundo leis permanentes (verificação da normalidade). Sua interrupção constituía algo de anormal, uma infração, um pecado. De início, Direito, Moral e Religião constituíam um todo único, daí que a interpretatio estivesse só a cargo dos sacerdotes-pontífices. Eram dada à eles a função de interpretar os costumes por ser algo muito delicado e difícil. Fases: 1ª Etapa da época arcaica: Antes da Lei das XII Tábuas: era fonte do Direito, ao lado da Jurisprudência Sacerdotal. Depois da Lei das XII Tábuas: o costume como fonte do Direito Público e a Lei das XII Tábuas para o Privado A partir da 2ª etapa da época arcaica até a época clássica: o costume como fonte do Direito Privado reduz-se a um mínimo Na época clássica: o costume quase desaparece por completo. OBS: o Direito Romano sempre defendeu que a lei é uma das várias fontes do Direito, mas não a única e nem sequer a mais importante. LEI DAS XII TÁBUAS Nos primeiros tempos do Ius Romanum, sempre que se fala de lei (pública) entende-se apenas a Lex rogata, quer dizer uma norma aprovada pelo povo, sob a proposta do magistrado. A Lei das XII tábuas é já uma verdadeira lei, pois foi votada e aprovada pelos comícios. A lei das XII tábuas foi elaborada por um organismo especialmente constituído para esse fim, uma comissão de dez homens para redigir as leis. Depois aprovada nos comícios das centúrias, afixada publicamente no fórum, e finalmente publicada em XII tábuas de madeira. É o documento de maior relevo do Direito Antigo. Teve origem nas reivindicações jurídicas dos plebeus. Segundo Tito Lívio é a fonte de todo o direito público e privado. Sua data é aceita como 450 a.c Encontra-se dividida em 12 tábuas, e cada uma subdividida em fragmentos ou leis. A divisão: I-III: processo civil IV-V: família e sucessões VI: negócios jurídicos mais importantes VII-XII: direito penal Ela pode ser vida como ponto de partida para as construções jurídicas posteriores. Antes da lei das XII tábuas, o ius romanum era um ius consuetudinário, após é um ius legitimum. ANÁLISE DA TÁBUA III A tábua III consta de 6 leis, sendo a quinta uma reconstituição. LEI 1) Nas dívidas de dinheiro confessadas em juízo e em casos julgados judicialmente, a execução só podia iniciar após terem decorrido 30 dias. LEI 2) Depois desse prazo, tenha lugar a manus iniectio (o apoderamento duma pessoa) , e o responsável seja levado novamente a juízo. LEI 3) Se o devedor não cumpre a sentença e ninguém aparece para defendê-lo, o credor o leva para a casa e ate-o com correias ou com grilhetas. Tudo isto e mais o que na lei 5ª se verá, era para forçar o responsável a cumprir a dívida (o acordo entre as partes é sempre estimulado). LEI 4) Se o devedor quiser, vive por sua conta. Se não viver por sua conta, o credor é obrigado a dar-lhe uma libra de farinha por dia. LEI 5) Havia, entretanto, o direito de pactar e, se não chegassem a um acordo, os devedores ficavam presos no cárcere privado durante 60 dias. Durante esses 60 dias eram levados a três feiras públicas seguidas e perante o pretor, eram leiloados pela quantia em que tinham sido condenados. Podendo ser resgatado por um amigo ou sua gens, não se tornando escravo. Caso não fossem resgatados, após as três feiras, sofriam penas de diminuição de personalidade, sendo reduzidos a escravos do credor ou então vendidos como escravos além do Tibre. A 5ª lei demonstra um forte estímulo para que a dívida fosse cumprida. LEI 6) Passadas as 3 feiras, o devedor podia ser morto ou até esquartejado, principalmente no caso de vários credores. Segundo a história nunca se chegou a execução dessa lei. FONTES DO IUS CIVILE O costume cedeu, portanto, lugar à lei. Lex, sobretudo no que diz respeito às primeiras leis romanas quer públicas quer privadas, é toda norma escrita que pode ser lida. A Lex é toda declaração solene com valor normativo, baseada num acordo entre quem a emite e o destinatário, vincula aquele que a declara e as pessoas as quais se destinam. LEX PRIVATA: é a declaração solene com valor normativo com base em um negócio privado. A Lex privata cria direito privado. LEX PUBLICA: surgiu depois da Lex privata. Não é uma declaração ditada ou imposta pelo superior. Deriva de uma promessa solene da comunidade social. Portanto, baseia-se em um negócio público. Lex publica é uma declaração solene com valor normativo feita pelo povo, pelo fato de aprovar em comum nos comícios como autorização responsável a proposta apresentada pelo magistrado. À semelhança da Lex privata, a Lex publica tem por base um acordo entre magistrado que propõe a norma e o povo que a aprova, por isso vincula os dois. Plebiscito: é uma deliberação apresentada pelos tribunos da plebe e votada nos concilia plebes. Ao longo do tempo, é equiparada à Lex rogata. De início, o plebiscito não vinculava nem patrícios nem plebeus; mais tarde, vinculava apenas os plebeus. Em 287 a.C pela Lex Hortensia de plebiscitis determina que vinculem tanto plebeus como patrícios. Sendo equiparados totalmente às leis comiciais. As Lex rogata e os plebiscitos tem em comum a proposta do magistrado. A atividade legislativa regula fundamentalmente as matérias de direito público. FASES DO PROCESSO DE FORMAÇÃO DE UMA LEGES ROGATAE: Promulgatio: Os projetos de lei a propor a votação dos comícia eram feitos pelos magistrados que tinham a faculdade de convocá-los. O texto do projeto deveria ser afixado num local público para que o povo lesse e tomasse devido conhecimento. Devia durar pelo menos 3 semanas. O projeto de Lex, uma vez promulgado, tornava-se absolutamente inalterável. Para introduzir modificações – em qualquer instância – tinha que fazer um novo projeto e voltar ao princípio. Conciones: Reuniões na praça pública sem caráter oficial, nem jurídico, para discutir o projeto da Lex. Realizavam-se entre o período que decorria entre a promulgatio e a convocação dos comícios. Chamavam-se conciones porque ninguém podia falar, sem que a pessoa que presidir concedesse a palavra. Rogatio: terminado o prazo da afixação do promulgatio, convocados os comícios e reunidos em assembleias, o magistrado que presidir, após várias formalidades de caráter religioso, lia ou mandava ler o texto do projeto da Lex. Acabada a leitura pedia a sua aprovação, este pedido era a rogatio. Devia ser feita com palavras sacramentais: quereis e ordenais, cidadãos? Votação: o voto afirmativo ou negativo tinha de ser dado igualmente com palavras sacramentais, utirogas para sim; antiquo para não. De início a votação era oral, após, estabeleceu-se o sistema de voto escrito e secreto. Aprovação pelo senado: depois de votada favoravelmente pelo comicia, a lei precisava ser referendada pelo auctoritas patrum (autoridade do senado) Afixação: depois de concedida a auctoritas patrum, o projeto transformava-se em Lex. Era afixada então no fórum, para que o povo lesse e assim pudesse conhecer suas prescrições. PARTES DE UMA LEX ROGATA: Praescriptio: é o prefácio, contém o nome do magistrado proponente, a assembleia que a votou e a data, o nome do primeiro agrupamento que abriu a votação, e o nome do cidadão que foi o primeiro a votar. Rogatio: parte dispositiva da Lex. O conteúdo da proposta mesmo depois de votado e aprovado continua a chamar de rogatio. Sanctio: parte final da Lex. Estabelece os termos de sua eficácia, e principalmente, a sua relação com outras normas. --- A Lex rogata é até cerca do ano 242 a.C, a única forma de Lex publica e uma fonte de direito de certa importância. Depois disso, entra em declínio como fonte criadora de direito, devido ao aparecimento do edicto do pretor, senatusconsultos e constituições imperiais. SENATUSCONSULTOS Era a consulta feita ao senado. Só começaram a ter força legislativa a partir do principado, pois retirava bastante da atividade política do senado, além de transferir do povo para o senado a atribuição de legislar, sendo assim, sofria influência dos príncipes. O senatosconsultos são a fonte do ius civile muito importante, mas levou tempo para obter a categoria de verdadeiras normas jurídicas. De início, até o sec. I, eram meros pareceres do senado dado aos magistrados que os consultavam. Os magistrados não ficavam vinculados aos pareceres. Tinham apenas caráter consultivo. A partir do século I a.C, são fonte mediata de direito, sobretudo através do edicto do pretor. O senado valendo-se do seu prestígio, principiou sugerir aos pretores, depois até indicar a matéria para seus edictos. Eram fonte mediada porque a imediata continuava a ser o edicto. Desde o início do principado, já são fonte imediata do direito. A forma que legislava assemelhava-se muito à anterior. Porém, são agora fonte imediata do direito. O senado estava preparado para criar normas jurídicas. Senatusconsultum Silananum: na hipótese de assassinato de um dominus, e sendo desconhecido o criminoso, todos os escravos do falecido e da sua mulher, e todos escravos que tivessem tido uma relação com ele, eram sujeitos a torturas e depois condenados à morte, até descobrir o assassino; seriam condenados à morte, imediatamente, se pudessem ter socorrido o dominus. Proibia a abertura do testamento do assassinado, enquanto não concluísse as diligências para a descoberta do criminoso, evitando assim um possível manumissio(escravo vinha a ser livre) contido no testamento, para esse não ficar livre das penas. Todo escravo que descobrisse o assassino do dominus adquiria a liberdade. Esse senatusconsultos, tinha a finalidade de reprimir o frequente assassinato de proprietários cometidos por escravos. Senatusconsultum Bacchanalibus: proibia as festas noturnas em honra do deus Baco, as bacanais, que degeneravam em orgias escandalosas. O senatusconsultum proibia a associação dos bacanais que se entregavam antes das orgias a celebração de cultos estranhos, sacrifícios ocultos e coisas misteriosas. As penas contra os bacanais eram graves, mas contra os afiliados, nas associações eram gravíssimas, em geral, pena de morte. Senatusconsultum Claudianum: se uma mulher livre se unir sexualmente a um escravo alheio, contra a vontade expressa de seu proprietário, e se ela depois de 3 intimações feitas pelo dono do escravo para abandonar essa situação, continua na mesma, é reduzida a escrava do dominus, e também ficavam pertencentes a ele, todos seus bens e filhos que nascessem dessa relação. De início, não tinha motivo de ordem moral, tratava-se apenas de um abuso de propriedade alheia, mais tarde, o motivo da sanção era de ordem ideológica. 4) Senatusconsultum Macedonianum: proibiu o empréstimo de dinheiro a todo o filiusfamilias, mesmo que ele ocupasse alto cargo. *Designação: é designado em virtude do comportamento gravemente escandaloso de Macedonio, esse filiusfamilia, devido ao dinheiro que dispunha através de empréstimos, com juros muito elevados, entregava-se as maiores imoralidades e a prática de crimes gravíssimos, inclusive assassinou seu pater para mais depressa ficar sua iuris e receber a herança, a fim de pagar as dívidas contraídas. *Finalidade: evitar a devassidão dos filiusfamilias e protegê-los desse perigo. Conteúdo: a proibição estabelecida visava só os empréstimos de dinheiro, pois também os romanos entendiam que na mão de rapazes o dinheiro é mau conselheiro. *Caráter: público, não pode renunciar a exceção por ele concedida nem mesmo apresentando um garante. *Efeito: os empréstimos de dinheiro contraídos por um filiusfamilia originavam simplesmente uma obligatio naturalis, o credor não tem uma actio para exigir seu crédito de filiusfamilias, nem enquanto permanecer filius, nem após ele ser sua iuris. Se o filiusfamilias der o dinheiro que pedir emprestado, trata-se de verdadeiro cumprimento de uma obrigação, e por isso, o credor tem direito a reter o que lhe foi dado a título de pagamento. *Conseqüências: concessão de uma exeptio: se o credor demandasse o empréstimo ao filiusfamilias, independente do status que se encontra no momento dessa demanda, o pretor podia, logo de início, solucionar a questão não reconhecendo a legitimidade da existência de uma actio a favor desse credor, e por isso, não lhe concedia. Então, normalmente o pretor concedia ou reconhecia a actio ao credor, mas na fórmula colocava uma cláusula a favor do demandado (exeptio) que inutilizava a pretensão do demandante. Característica da exeptio: era perpétua. Podia opor-se a pretensão do credor, não só em qualquer momento do processo, como também até depois da condenação. ESTRUTURA FORMAL DE UM SENATUSCONSULTUM: Praefatio: onde se contém o nome do magistrado convocador, e dos senadores que interviram na relação, bem como lugar e data em que se celebrou a reunião do senado. Relatio: narra os motivos e a proposta apresentada e ainda sentença, resolução ou decisão aprovada. Uma vez registrado, o senatusconsultum adquiriam força legal. IUS PRAETORIUM O pretor é o intérprete da Lex, e sobretudo o defensor do ius e da justiça. Ele interpreta o ius civile, integrando as suas lacunas e corrigindo suas aplicações injustas. O ius honoraruim é todo o ius romanum não-civile introduzido pelos edictos de certos magistrados. É então um direito próprio dos magistrados, enquanto o ius civile deriva do populus, comícios, senado, princips e dos iurisprudentes. O ius praetorium, a rigor é uma pars do ius honorarium, mas uma parte tão grande que simboliza todo o ius honorarium. O ius praetorium forma um sistema diferente do ius civile, mas não o derroga. O pretor baseia-se no seu imperium e no seu iurisdictio para adaptar o ius civile. FASES DA ATIVIDADE DO PRETOR: 1ª fase: administra a justiça fundada no ius civile, é essencialmente interpretativa e muito discreta. 2ª fase: baseando-se no seu imperium, os expedientes próprios para criar direito, mas de uma forma indireta. Se determinada situação merecia proteção jurídica e não a tinha do ius civile, o pretor a colocava sob alçada do ius civile (e vice-versa) 3ª fase: o pretor baseado no seu iurisdictio, pode administrar a justiça de forma direta, por via processual, criando direito. Em vários casos, não previstos pelo ius civile, o pretor concede uma actio própria, denominada actio praetoria. E como em direito romano ter actio é ter ius, o pretor concedendo actio, cria diretamente ius. EXPEDIENTES DO PRETOR BASEADO NO SEU IMPERIUM 1°) Stipulationes praetoriae: a stipulatio praetoria é uma stipulatio com outra qualquer, que tem de específico o fato de ser imposta pelo pretor, afim de proteger uma situação social não prevista pelo ius civile e que merecia esta proteção. Noção geral de stipulatio: é um negócio jurídico tipicamente obrigacional, é destinada essencialmente para criar obrigações. Consiste, estruturalmente, numa pergunta (spondes mihi dare centum?) feita pelo credor e numa resposta (spondeo) dada pelo devedor. Essa pergunta-resposta gera algo totalmente novo: a obligatio. A stipulatio deve ser um ato contínuo, formando uma unidade. Se o promissor responde à pergunta do stipulator após 2, 3 dias, não há stipulatio. Deve ser realizada entre presentes. Efeitos da stipulatio: Nascia uma obligatio para o devedor e uma actio para o credor, a fim de obrigar o promissor a cumprir, caso não o fizesse voluntariamente. Características: era solene (presença espiritual dos deuses, empregava a palavra spondeo); formal (devia ser realizada entre os presentes, e usada uma fórmula própria sacramental); verbal-oral (deviam-se empregar palavras não-escritas, mas orais) e abstrata (pois prescinde da sua causa jurídica) 2º) Restitutiones in integrum: obtêm efeito contrário das stipulationes praetoria. O pretor, baseado no seu imperium, considera como inexistente um negócio jurídico injusto mas válido perante o ius civile, fundando-se em circunstâncias de fato para tomar essa disposição. Em suma, consiste no resultado de colocar as coisas no seu lugar, como consequência de se considerar inexistente o negócio jurídico que originou tal situação. O pretor ordena, a partir do seu imperium – uma faculdade que o pretor possui que ninguém ousa a opor-se - que as partes de des+ob+liguem, ou seja, que desfaçam a stipulatio efetuada. 3º Missiones in possessionem: é um meio de coação, justa, de que dispõe o pretor; é um embargo de bens. É uma ordem dada pelo pretor, baseada no seu imperium, autorizando alguém a apoderar-se durante certo tempo, de bens de outrem, com poderes de administração e fruição. Espécies: Missio in rem: sobre uma coisa determinada ou um conjunto determinado de bens; missio in bona, se incidia sobre o patrimônio duma pessoa ou sobre um conjunto indeterminado de bens. Modalidades: Missio in possessionem rei servandae gratia: se trata de procurar unicamente a conservação preventiva desse/s bem/bens. Missio in possessionem ex secundo decreto: se o pretor já tinha ordenado alguma coisa e o destinatário não tinha cumprido, então o pretor força-o a cumprir, decretando-lhe uma missio in possesionem. Missio in possessionem executionis: é o modo ordinário de executar as confessiones in iure e as sentenças, ordenando uma misiso in bona sobre todo o patrimônio. 4) Interdicta: era uma ordem sumária dada pelo pretor, baseada no seu imperium, para resolver de momento uma situação que tem a protegê-la pelo menos uma aparência jurídica. Era concedido a pedido de um interessado, ou em caso de interesse público, a pedido de qualquer cidadão (interditos populares). Os interditos eram redigidos em termos imperativos. Espécies de interditos: 1º) Exibitórios: se a ordem do pretor se destinava a que alguém apresentasse ou mostrasse, exibisse uma coisa. 2°) Restitutórios: se a sua finalidade era ordenar a devolução, a restituição de alguma coisa. 3°) Proibitórios: se destinava a impedir que alguém fosse perturbado no gozo dum direito que está desfrutando pacificamente. INTERDITOS POSSESSÓRIOS: São expedientes do pretor destinados a proteger a posse, pois o ius civile não lhe concedia proteção jurídica. Não formam uma espécie a parte de interditos, pois alguns são proibitórios e outros restitutórios. POSSE: é o poder de fato sobre alguma coisa; a ação do sujeto. A propriedade é um direito. O ius civile não reconhece a posse, pois é filha da prática social. Os interditos são divididos em: Interdicta retinendae possessionis (retenção da posse): são proibitórios e duplos. Tem por objeto obter o reconhecimento da posse no caso de perturbação ou incômodo por parte de terceiros. Proibir que alguém perturbe a posse pacífica de outrem. Só se aplicam aos que estiverem a desfrutar uma posse pacífica, ou seja, não violenta, não clandestina, nem precária. Os interditos de retenção de posse se dividem em: Uti possidetis: eram interditos proibitórios destinados aos bens imóveis. A quem podia ser concedido: ao proprietário civil, proprietário natural, precarista e ao credor de um penhor sobre coisa imóvel. Interdicta utrubi: eram interditos proibitórios concedidos para a defesa da posse de bens móveis. A quem podia ser concedido: ao presumível possuidor, ao sequester e ao credor de um penhor sobre coisa móvel. Interdicta recuperandae possessionis (para recuperar a posse): esses interditos possessórios são restitutórios. Destinam-se a recuperar a posse de alguma forma perdida, pelo menos momentaneamente. Dividem-se em: Interdito unde vi: destinado a reintegrar na posse de coisa móvel aquele que fora despojado violentamente. ** Vi cottidiana: posse tomada por violência comum. Aquele que tinha obtido a posse de uma coisa de uma forma normal, foi privado dela pela violência. ** Vi armata: porque alguém, não importando de que forma tenha obtido a posse, foi esbulhado depois por violência armada. Interdito de precário: é concedido ao proprietário contra o precarista que se recusava a entregar a coisa. Interdito de clandestina possessioni: é concedido para que o desapossado obtivesse recuperação da posse do imóvel ocupado clandestinamente por terceiro. EXPEDIENTES DO PRETOR A PARTIR DE 130 a.C. BASEADOS NA SUA IURISDICTIO: Sistema de leges actiones (ações da lei): O sistema jurídico romano primitivo de processar, e que durou até cerca do ano 130 a.C. As atuações processuais tinham de se acomodar rigorosamente ao prescrito nas leis. O processo romano era dividido em duas fases: in iuri (frente ao pretor) e a apud iudicem (frente ao juiz). O pretor presidia à fase in iure. Sua posição era simples e apagada, apenas concedia, ou não, a actio, conforme previsto no ius civile. Se caracterizava por ser um processo todo oral. Per formulis (processo formulário): A partir da lez aebutia de formulis, introduziu uma nova forma de processar. Era um processo, em parte, escrito, e próprio da época clássica. As fórmulas tinham uma redação especialmente adaptada para cada tipo de reclamação. A tipicidade processual determina a tipicidade do próprio direito, já que este consiste essencialmente numa actio. Assim sendo, ter uma actio equivale em ter uma formula. As ações são típicas, para cada ação, um direito. Conceito de fórmula processual: a fórmula era uma ordem por escrito, dada pelo pretor ao juiz, para condenar ou absolver, conforme se demonstrasse ou não determinado fato. O juiz, geralmente, é escolhido pelas partes, e era particular (não um magistrado). São diversos os modelos formulários. A partir da Lex aebutia de formulis, de 130 a.C. o pretor passou a integrar e corrigir diretamente o ius civile por via processual. ANÁLISE DOS VÁRIOS EXPEDIENTE BASEADOS NA IURISDICTIO: Os novos expedientes do pretor, criados por via processual, não vieram substituir os expedientes baseados no seu imperium, podendo ele escolher conforme as circunstâncias do caso concreto. Para neutralizar uma actio civilis, cuja aplicação redundaria numa injustiça, agora o pretor tem à sua disposição além da restitutio in integrum: Denegatio actionis: nega a concessão do actio civilis, pois verifica que essa, embora prevista pelo ius civile, em determinado caso concreto, seria uma injustiça. Excpetio: frustra a actio civilis que ele mesmo concedeu. É uma cláusula concedida diretamente a favor do demandado, que inutiliza a pretensão do demandante. Não se desconhece o direito do autor, ou a objetividade do fato ilícito contestado, simplesmente acrescentam-se fatos tão relevantes que exoneram o demandado da obrigação ou da responsabilidade. Actiones praetoriae: o pretor cria ius diretamente Actiones in factum conceptae: o pretor, vendo que determinada situação socialmerece proteção jurídica e não a tem do ius civile, concede uma actio baseada nesse fato para que se faça justiça. Actiones ficticiae: se o pretor para aplicar a justiça, finge como existente uma coisa ou um fato que se sabe não existir, ou vice-versa. É a imposição de uma irrealidade ou de uma inexatidão. Em suma, tudo isto fazia o pretor, não por mera arbitrariedade, muito menos para favorecer amigos ou para prejudicar inimigos, mas para administrar bem a justiça. Actiones utiles: se o pretor aplica, por analogia, actiones civiles a casos diferentes, mas semelhantes, dos que o ius civile protege; aqui, há lógica, por semelhança. Actiones adiecticiae qualitatis: responsabilizam também o paterfamilias, pelas dividas de um de seus filhos ou servos, provenientes de contratos celebrados por estes alieni iuris.
Compartilhar