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Didatismo e Conhecimento Índice ARTIGO DO WILLIAM DOUGLAS NOÇÕES DE DIREITO PENAL Princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Penal ..................................................................................01 Infração penal: elementos, espécies. ...................................................................................................................................07 Sujeito ativo e sujeito passivo da infração penal. ..............................................................................................................10 Tipicidade, ilicitude, culpabilidade, punibilidade. ............................................................................................................11 Erro de tipo e erro de proibição ..........................................................................................................................................14 Imputabilidade penal. ..........................................................................................................................................................16 Concurso de pessoas .............................................................................................................................................................19 Crimes contra a pessoa ........................................................................................................................................................25 Crimes contra o patrimônio. ...............................................................................................................................................64 Crimes contra a administração pública. ............................................................................................................................85 Crimes contra a Dignidade Sexual ...................................................................................................................................103 NOÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL Princípios constitucionais e infraconstitucionais do Direito Processual Penal. ..............................................................01 Inquérito policial; notitia criminis. .....................................................................................................................................13 Ação penal: espécies. ............................................................................................................................................................19 Jurisdição. Competência......................................................................................................................................................27 Da prova (artigos 155 a 239 do CPP). Da busca e apreensão (artigos 240 a 250 do CPP). ...........................................33 Prisão em flagrante. Prisão preventiva. Prisão temporária (Lei n. 7.960/1989). ............................................................53 Investigação Criminal Conduzida pelo Delegado de Polícia (Lei n. 12.830/13) .............................................................71 POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE SANTA CATARINA PC - SC Agente de Polícia Civil FEMININO / MASCULINO CONCURSO PÚBLICO EDITAL N. 002/SSP/DGPC/ACADEPOL/2014 Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento Índice NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL Conceito de Direito Constitucional. Natureza. Objeto. ....................................................................................................01 Direitos e garantias fundamentais. Garantias processuais Constitucionais: Habeas corpus; Habeas data; e Mandado de Segurança................................................................................................................................................................................07 Da Segurança Pública. .........................................................................................................................................................33 Princípios do Direito Constitucional. Princípios Constitucionais do Estado Brasileiro. ...............................................01 Da Administração Pública ...................................................................................................................................................34 NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Conceitos, Fontes e Princípios do Direito Administrativo ................................................................................................01 Administração Pública: órgãos e agentes públicos. Responsabilidade civil, criminal e administrativa. Princípios Básicos da Administração Pública .............................................................................................................................................05 Poderes Administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder .......................................................................................................................................................................................09 Ato Administrativo: conceito, classificação e invalidação. ...............................................................................................13 Contrato Administrativo: princípios gerais, espécies e rescisão. Licitação. ...................................................................15 Serviços Públicos: princípios gerais. ..................................................................................................................................22 Administração Direta e indireta. ........................................................................................................................................24 Responsabilidade civil do Estado ........................................................................................................................................26 LEGISLAÇÃO INSTITUCIONAL (Estatuto da Polícia Civil e Plano de Carreira) - Princípios institucionais, organização e atribuições do Agente de Polícia. Carreira, deveres, direitos, prerrogativas e garantias dos Agentes de Polícia. Regime disciplinar........................01 Constituição Federal (Título V, Capítulo III: Da Segurança Pública).............................................................................03 Constituição do Estado de Santa Catarina (Título V: Da Segurança Pública). Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Santa Catarina (Lei n. 6.745/85)...........................................................................................................03 Estatuto da Polícia Civil do Estado de Santa Catarina (Lei n. 6.843/86).........................................................................35 Plano de Carreira dos Policiais Civis de Santa Catarina (LC n. 453/09).........................................................................68 Sistema Remuneratório dos Integrantes do Grupo Segurança Pública - Polícia Civil, Subgrupo Agente da Autoridade Policial do Estado de Santa Catarina (LC n. 611/13)..........................................................................................................95 LÍNGUA PORTUGUESA Leitura, interpretação e análise de textos de diferentes gêneros textuais, verbais e não verbais. Efeitos de sentido produzidos nos textos. .................................................................................................................................................................01 Coesão e coerência textual ...................................................................................................................................................15 Ortografia: acentuação gráfica, grafia dos vocábulos e hifenização................................................................................17 Pontuação. .............................................................................................................................................................................29Uso dos “porquês”. ...............................................................................................................................................................34 Morfologia: flexão verbal e nominal, classes de palavras (substantivo, artigo, numeral, adjetivo, pronome, verbo, Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento Índice advérbio, conjunção, preposição). .............................................................................................................................................35 Sintaxe: análise sintática......................................................................................................................................................90 Colocação pronominal. ........................................................................................................................................................94 Regência verbal e nominal...................................................................................................................................................98 Concordância verbal e nominal ........................................................................................................................................107 NOÇÕES DE INFORMÁTICA Sistema Operacional Windows: fundamentos do Windows: operações com janelas, menus, barra de tarefas, área de trabalho. Trabalho com pastas e arquivos: localização de arquivos e pastas; movimentação e cópia de arquivos e pastas; criação e exclusão de arquivos e pastas. Configurações Básicas do Windows: resolução da tela, cores, fontes, impressoras, aparência, segundo plano, protetor de tela. Windows Explorer. ............................................................................................01 Processador de Textos Word: área de trabalho, barras de ferramentas, botões e menus do Word. Formatação de documentos: recursos de margens, tabulação, recuo e espaçamento horizontal, espaçamento vertical, fontes, destaque (negrito, sublinhado, itálico, subscrito, sobrescrito, etc). Organização do texto em listas e colunas. Tabelas. Estilos e modelos. Cabeçalhos e Rodapés. Configuração de Página ......................................................................................................19 Planilha Eletrônica Excel: área de trabalho, barras de ferramentas, botões e menus do Excel; deslocamento do cursor na planilha, seleção de células, linhas e colunas. Introdução de números, textos, fórmulas e datas na planilha, referência absoluta e relativa. Principais funções do Excel: matemáticas, estatísticas, data-hora, financeiras e de texto. Formatação de planilhas: número, alinhamento, borda, fonte, padrões. Edição da planilha: operações de copiar, colar, recortar, limpar, marcar, etc. Classificação de dados nas planilhas. Gráficos. ......................................................................60 Software de apresentação do Power Point: área de trabalho, barras de ferramentas, botões e menus do Power Point; criação de apresentações e inserção de slides; os elementos da tela e modos de visualização; objetos de texto: formatar, mover, copiar e excluir objetos; listas numeradas, listas com marcadores e objetos de desenho; uso de tabelas, gráficos, planilhas e organogramas; layout, esquema de cores, segundo plano e slide mestre; montagem de slides animados; integração com Word e Excel; salvar, apresentações para acesso via browser. ....................................................................97 Acesso a Redes de Computadores: estrutura de Redes de Computadores: Redes Locais, e Internet. Protocolos e Serviços de Internet: E-mail, HTTP e FTP. Correio Eletrônico: endereços, utilização de recursos típicos. World Wide Web: navegadores (browsers) e serviços típicos, mecanismos de busca. .............................................................................119 Conceitos de Segurança: procedimentos e segurança de acessos, programas maliciosos, ferramentas antivírus e criptografia ................................................................................................................................................................................133 Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento SAC Atenção SAC Dúvidas de Matéria A NOVA APOSTILA oferece aos candidatos um serviço diferenciado - SAC (Serviço de Apoio ao Candidato). O SAC possui o objetivo de auxiliar os candidatos que possuem dúvidas relacionadas ao conteúdo do edital. O candidato que desejar fazer uso do serviço deverá enviar sua dúvida somente através do e-mail: professores@ novaapostila.com.br. Todas as dúvidas serão respondidas pela equipe de professores da Editora Nova, conforme a especialidade da matéria em questão. Para melhor funcionamento do serviço, solicitamos a especificação da apostila (apostila/concurso/cargo/Estado/ matéria/página). Por exemplo: Apostila do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Cargo Escrevente. Português - paginas 82,86,90. Havendo dúvidas em diversas matérias, deverá ser encaminhado um e-mail para cada especialidade, podendo demorar em média 05 (cinco) dias para retornar. Não retornando nesse prazo, solicitamos o re-envio do mesmo. Erros de Impressão Alguns erros de edição ou impressão podem ocorrer durante o processo de fabricação deste volume, caso encontre algo, por favor, entre em contato conosco, pelo nosso e-mail, nova@novaapostila.com.br. Alertamos aos candidatos que para ingressar na carreira pública é necessário dedicação, portanto a NOVA APOSTILA auxilia no estudo, mas não garante a sua aprovação. Como também não temos vínculos com a organizadora dos concursos, de forma que inscrições, data de provas, lista de aprovados entre outros independe de nossa equipe. Havendo a retificação no edital, por favor, entre em contato pelo nosso e-mail, pois a apostila é elaborada com base no primeiro edital do concurso, teremos o COMPROMISSO de enviar gratuitamente a retificação APENAS por e-mail e também disponibilizaremos em nosso site, www.novaapostila.com.br, na opção ERRATAS. Lembramos que nosso maior objetivo é auxiliá-los, portanto nossa equipe está igualmente à disposição para quaisquer dúvidas ou esclarecimentos. CONTATO COM A EDITORA: 2242-7998 / 2242-7743 nova@novaapostila.com /NOVAConcursosOficial NovaApostila @novaconcurso Atenciosamente, NOVA CONCURSOS Grupo Nova Concursos novaconcursos.com.br Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento Artigo O conteúdo do artigo abaixo é de responsabilidade do autor William Douglas, autorizado gentilmente e sem cláusula de exclusividade, para uso do Grupo Nova. O conteúdo das demais informações desta apostila é de total responsabilidade da equipe do Grupo Nova. A ETERNA COMPETIÇÃO ENTRE O LAZER E O ESTUDO Por William Douglas, professor, escritor e juiz federal. Todo mundo já se pegou estudando sem a menor concentração, pensando nos momentos de lazer, como também já deixou de aproveitar as horas de descanso por causa de um sentimento de culpa ou mesmo remorso, porque deveria estar estudando. Fazer uma coisa e pensar em outra causa desconcentração, estresse e perda de rendimento no estudo ou trabalho. Além da perda de prazer nas horas de descanso. Em diversas pesquisas que realizei durante palestras e seminários pelo país, constatei que os três problemas mais comuns de quem quer vencer na vida são: • medo do insucesso (gerando ansiedade, insegurança), • falta de tempo e • “competição” entre o estudo ou trabalho e o lazer. E então, você já teve estes problemas? Todo mundo sabe que para vencer e estar preparado para o dia-a-dia é preciso muito conhecimento, estudo e dedicação, mas como conciliar o tempo com as preciosas horas de lazer ou descanso? Este e outros problemas atormentavam-me quando era estudante de Direito e depois, quando passei à preparação para concursos públicos. Não éà toa que fui reprovado em 5 concursos diferentes! Outros problemas? Falta de dinheiro, dificuldade dos concursos (que pagam salários de até R$ 6.000,00/mês, com status e estabilidade, gerando enorme concorrência), problemas de cobrança dos familiares, memória, concentração etc. Contudo, depois de aprender a estudar, acabei sendo 1º colocado em outros 7 concursos, entre os quais os de Juiz de Direito, Defensor Público e Delegado de Polícia. Isso prova que passar em concurso não é impossível e que quem é reprovado pode “dar a volta por cima”. É possível, com organização, disciplina e força de vontade, conciliar um estudo eficiente com uma vida onde haja espaço para lazer, diversão e pouco ou nenhum estresse. A qualidade de vida associada às técnicas de estudo são muito mais produtivas do que a tradicional imagem da pessoa trancafiada, estudando 14 horas por dia. O sucesso no estudo e em provas (escritas, concursos, entrevistas etc.) depende basicamente de três aspectos, em geral, desprezados por quem está querendo passar numa prova ou conseguir um emprego: 1º) clara definição dos objetivos e técnicas de planejamento e organização; 2º) técnicas para aumentar o rendimento do estudo, do cérebro e da memória; 3º) técnicas específicas sobre como fazer provas e entrevistas, abordando dicas e macetes que a experiência fornece, mas que podem ser aprendidos. O conjunto destas técnicas resulta em um aprendizado melhor e em mais sucesso nas provas escritas e orais (inclusive entrevistas). Aos poucos, pretendemos ir abordando estes assuntos, mas já podemos anotar aqui alguns cuidados e providências que irão aumentar seu desempenho. Para melhorar a “briga” entre estudo e lazer, sugiro que você aprenda a administrar seu tempo. Para isto, como já disse, basta um pouco de disciplina e organização. O primeiro passo é fazer o tradicional quadro horário, colocando nele todas as tarefas a serem realizadas. Ao invés de servir como uma “prisão”, este procedimento facilitará as coisas para você. Pra começar, porque vai levá-lo a escolher as coisas que não são imediatas e a estabelecer suas prioridades. Experimente. Em pouco tempo, você vai ver que isto funciona. Também é recomendável que você separe tempo suficiente para dormir, fazer algum exercício físico e dar atenção à família ou ao namoro. Sem isso, o estresse será uma mera questão de tempo. Por incrível que pareça, o fato é que com uma vida equilibrada o seu rendimento final no estudo aumenta. Outra dica simples é a seguinte: depois de escolher quantas horas você vai gastar com cada tarefa ou atividade, evite pensar em uma enquanto está realizando a outra. Quando o cérebro mandar “mensagens” sobre outras tarefas, é só lembrar que cada uma tem seu tempo definido. Isto aumentará a concentração no estudo, o rendimento e o prazer e relaxamento das horas de lazer. Aprender a separar o tempo é um excelente meio de diminuir o estresse e aumentar o rendimento, não só no estudo, como em tudo que fazemos. *William Douglas é juiz federal, professor universitário, palestrante e autor de mais de 30 obras, dentre elas o best-seller “Como passar em provas e concursos” . Passou em 9 concursos, sendo 5 em 1º Lugar www.williamdouglas.com.br Conteúdo cedido gratuitamente, pelo autor, com finalidade de auxiliar os candidatos. Kassio Destacar NOÇÕES DE DIREITO PENAL Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 1 NOÇÕES DE DIREITO PENAL Prof. Carla Baggio Laperuta Fróes Mestranda em Teoria do Direito e do Estado pelo Centro Universitário Eurípides de Marília (UNIVEM). Especialista em Direito Processual pela Universidade do Sul de Santa Catarina. Docente. Advogada. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DO DIREITO PENAL. Princípios relacionados com o agente do fato: Princípio da RESPONSABILIDADE PESSOAL – Através deste princípio proíbe-se castigo penal pelo fato de outrem. O castigo penal é sempre individualizado. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva. Esse é o desdobramento lógico do princípio da individualização da pena que ainda veremos. Este princípio proíbe denúncias genéricas, vagas e imprecisas (denúncia aqui é a peça inicial da ação penal pública). A denúncia tem que descrever o comportamento e a responsabilidade de cada um principalmente nos crimes societários. Se ela é genérica e imprecisa, que coloca no polo passivo todos os diretores de uma empresa, ela fere o princípio da responsabilidade pessoal. É ressuscitar uma responsabilidade coletiva. Esse princípio também é usado para questionar a responsabilidade penal da pessoa jurídica. Para muitos, a responsabilidade penal da pessoa jurídica é coletiva. Princípio da RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – Não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só poden- do ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível. Não há responsabilidade sem dolo ou culpa. Só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis. É usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica porque pessoa jurídica não tem vontade própria. Neste princípio da responsabilidade subjetiva, a exemplo da responsabilidade pessoal, é também usado para negar a responsabilidade penal da pessoa jurídica porque ela nada quer, nada aceita ou nada controla. Princípio da CULPABILIDADE – o princípio da responsabilidade subjetiva não se confunde com o da culpabilidade e o prin- cípio da responsabilidade pessoal é diferente da responsabilidade subjetiva. - Responsabilidade pessoal significa que eu não posso ser punido por fato de outrem. - Responsabilidade subjetiva significa que eu não posso ser punido por fato não aceito, querido ou previsível. E o que vem a ser princípio da culpabilidade? Quando cai isso em concurso, 90% respondem que não há crime sem dolo ou culpa. Mas isso é responsabilidade subjetiva. Quais são os elementos da culpabilidade? A culpabilidade é formada pelo quê? Imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. – isso significa dizer o seguinte: não há responsabilidade penal sem a presença de um agente capaz, com potencial consciência da ilicitude e de quem se poderia exigir conduta diversa. “Responsabilidade penal pressupõe agente capaz, com potencial consciência da ilicitude, sendo dele exigível conduta diversa.” Princípio da IGUALDADE – Todos são iguais perante a lei. A igualdade postulada aqui não é uma igualdade formal, mas sim uma igualdade material. Ou seja, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual na medida das suas desigual- dades. É possível haver distinções justificadas. Há certas pessoas que, no regime aberto, cumprem pena em casa (pela idade, pela condição física, etc). Esse postulado também está na Convenção Interamericana de Direito Humanos, art. 24: Artigo 24º - Igualdade perante a lei Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei. Há duas aplicações práticas importantes para este princípio. A lei n.º 9.099/85 tratou dos Juizados Especiais Estaduais considerou crime de menor potencial ofensivo aquele com pena máxima abstrata não superior a 1 ano. E exige ainda que tenha rito comum. Essa lei disse que se a pena máxima abstrata suplanta 1 ano ou se apesar de não suplantar um ano tem rito especial, não se considera para ser aplicada. Desacato, por exemplo, art. 331, no Código Penal, não era de menor potencial ofensivo que sua pena máxima (6 meses a 2 anos) suplantava o teto. Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 2 NOÇÕES DE DIREITO PENAL Veio à lei 10.259/01, que regulamentou os Juizados especiais Federais. E essa lei conceituou ação de menorofensivo aquela com pena máxima abstrata não superior a 2 anos. E aí, a pergunta: o desacato, tendo pena de 6 meses a 3 anos é de menor potencial ofensivo na Justiça Federal. Na Justiça Esta- dual é de médio potencial ofensivo. Isso é constitucional? Não, porque o fato é o mesmo. Princípio da isonomia. A gravidade do fato é exatamente a mesma. Só muda o órgão julgador. Mas o fato de mudar o órgão julgador, não justifica essa diferença. Então, nesse ponto, a lei 10.259/01 revogou a Lei nº 9.099/95. Por quê? Porque o fato é o mesmo. A gravidade do crime é exatamente a mesma. Só muda o órgão julgador. Mas não é diferença que justifique o tratamento diferenciado. Vejam que por conta disso, o desacato é de menor potencial ofensivo nas duas Justiças. Princípio da PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – Todos devem ser presumidos inocentes até trânsito em julgado de sentença condenatória. Esse princípio tem guarida constitucional: art. 5º, LVII: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Mas a nossa CF traz o princípio da presunção de inocência? Mirabete há tempos já alertava que a Constituição Federal não traz o princípio da presunção de inocência, ela traz o princípio da presunção da presunção de não-culpa. Em nenhum momento a Consti- tuição diz que alguém deve ser presumido inocente. A Constituição só não permite considerá-lo culpado. Mas isso não é só um jogo de palavras? Não. Um país que adota o sistema de prisão provisória, de prisão temporária, preventiva, é mais coerente com presunção de não-culpa do que com presunção de inocência. Presumir inocente até o trânsito em julgado é raciocínio incompatível com essas formas de prisão. Presunção de inocência é compatível com abolir o sistema de prisão cautelar. A maioria coloca os dois como sinônimos. E é correto colocar os dois como sinônimos? Se lembrarmos de que o art. 8º, 2, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos faz isso, então vamos usar os dois como sinônimos. Se a Constituição prevê o prin- cípio da presunção de não culpa, a Convenção prevê o princípio da presunção de inocência. Artigo 8º - Garantias judiciais: 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: A convenção é expressa: o princípio aqui é o da presunção de inocência. O art. 594 do CPP revogado pela lei 11.719/08, dizia o seguinte: Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto. Este artigo estava cobrando “pedágio” para recorrer: o recolhimento à prisão. E isso é ferir o princípio da presunção de inocência ou de não culpa. O STF já havia declarado esse artigo como não recepcionado pela Constituição. Veio a lei 11.719 e aboliu esse artigo porque feria o princípio da presunção de inocência ou não-culpa. Pergunta: “É possível no processo penal execução provisória?” Antes do trânsito em julgado já posso executar? Uma pessoa com condenação provisória já pode começar a cumprir a pena? Há que se diferenciar duas situações: • Condenado provisório preso – se ele recorreu, mas está preso, é possível execução provisória. Nesse sentido, Súmula 716, do STF (Também a Resolução 19, do CNJ): Súmula 716: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Note-se que permite a progressão de regime antes do trânsito em julgado sentença penal condenatória. “Já que estou preso e está demorando para julgar o meu recurso e eu já cumpri 1/6 da pena, quero progredir”. • Condenado provisório solto – não admite execução provisória porque trata-se de ofensa ao princípio da presunção de ino- cência, ao princípio da presunção de não-culpa. E se quanto a esse condenado provisório está pendente somente recurso especial ou recurso extraordinário, isto é, a matéria já foi julgada e confirmada pelos tribunais. Um condenado provisório que só tem pendente recurso especial ao STJ ou extraordinário ao STF. Se ele está aguardando apenas a solução desses recursos, já pode executar a pena ou não? Ele foi condenado em primeiro grau, o tribunal confirmou. Ele pode já pode ser preso ou tem que aguardar o julgamento do recurso especial, extraordinário que, aliás, nem analisam matéria de fato, só de direito? Ele está solto. Duas correntes: • 1ª Corrente – Com fundamento no art. 637, do CPP, admite execução provisória. Para essa corrente, tem que estar preso. Por que? Porque o RE e o REsp não têm efeito suspensivo e pode iniciar a execução. Art. 637. O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença. Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 3 NOÇÕES DE DIREITO PENAL • 2ª Corrente (STF) – Com fundamento na LEP e na Constituição Federal, não admite execução provisória por ofensa ao princípio da presunção de inocência. O CPP é de 1941, a LEP é de 1984 e respeita a presunção de inocência. A Constituição é de 1988 e garante a presunção de inocência. O art. 637 do CPP está ultrapassado. Ele não tem aplicação para o réu solto. A primeira corrente tinha 5 votos no STF e a segunda corrente tinha 5 votos. O STF agora, tem só 4 votos para a primeira e 7 votos para a se- gunda. O Supremo levou o caso ao Pleno e por 7 votos a 4, ficou com a segunda corrente que, hoje é a posição segura. O STJ pende pra primeira corrente. Princípios relacionados com a pena: Princípio da PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA – A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana. Está previsto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, art. 5º, 1: Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. Princípio da HUMANIDADE ou da HUMANIZAÇÃO DA PENA – Nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante. Também está na Convenção: 5º. 2: Artigo 5º - Direito à integridade pessoal - 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desu- manos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. Esses dois princípios complementares, o da proibição da pena indigna e o da humanização da pena, caíam em concurso na época que se tinha o tal regime integral fechado. Por quê? Porque regime integralmente fechado era uma pena indigna, desumana, degradante. Hoje, esse regime, além de ter sido declarado inconstitucional, foi abolido pela lei 11.464/07. Hoje, não cai mais regime integralmente fechado. O que o examinador vai perguntar hoje para explorar esses dois princípios? Regime Disciplinar Diferenciado. Esses dois princí- pios vão estar focados no RDD. Princípio da PROPORCIONALIDADE - “A pena deve ser proporcional à gravidade da infração penal”. Esse princípio não está explícito na Constituição. É um princípio constitucional implícito, desdobramento lógico do princípio da individualização da pena. Aprendemos a estudar esse princípio apenas sob o ângulo da “proibição do excesso”, isto é, evitar a hipertrofia da punição. Fo- mos ensinados a estufar esse princípio apenas quando a pena é desproporcional, quando há uma hipertrofia da punição. Mas esse princípio tem um segundo ângulo que é o da proibição da insuficiência da intervenção estatal que é justamente evitar a punição insignificante, incapaz de atender ao princípio da pena. O art. 319-A traz o mais novocrime praticado por funcionário público contra a Administração Pública: Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007). “Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. Quem esse artigo pune? Aquele que deixa passar o celular para os presos. Essa pena é insuficiente, insignificante para atender ao fim da pena. Ninguém fica inibido diante de um tipo como esse que acaba em cesta básica. Então, o art. 319-A também fere o princípio da proporcionalidade, mas sob outro ângulo que é o da insuficiência da intervenção estatal. Esse ângulo do princípio da proporcionalidade não permite ao juiz não aplicar a pena. Tem juiz que não aplica a pena por ser excessiva. Mas este caso só serve de alerta para o legislador. O juiz não pode aplicar uma pena mais severa. Isso é analogia in malam partem. Isso é legislar sem ser legislador, criar pena sem lei. Este ângulo, pois, só serve de alerta para o legislador. Princípio da PESSOALIDADE DA PENA – Esse princípio tem base constitucional, no art. 5º : XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Este princípio é absoluto ou relativo? Admite ou não admite exceções? Pode a pena passar da pessoa do condenado? • 1ª Corrente – o princípio da pessoalidade é relativo, isto é, admite exceção prevista na própria Constituição, qual seja a pena do confisco, que pode passar da pessoa do ofensor. Onde que essa primeira corrente não acerta? Ela está chamando isso de pena. Isso são “efeitos da condenação”. • 2ª Corrente – esse princípio é absoluto. Não admite exceções. Confisco não é pena. É efeito da condenação. Maioria: Mira- bete, Luiz Flávio Gomes. Está na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. É o que diz o seu art. 5º.3, sem ressalvar qualquer exceção. Para a Convenção é um princípio absoluto: “3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.” Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 4 NOÇÕES DE DIREITO PENAL Princípio da VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM – é estudado sob três aspetos: a) Tem um significado processual – ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime. b) Tem um significado material – ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato. c) Tem um significado execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. Pergunta: A agravante da reincidência fere o princípio do ne bis in idem ou da vedação do bis in idem? O reincidente tem a pena agravada, mais severa do que a do primário. Isso fere o bis in idem? - 1ª Corrente – Para essa corrente ofende o princípio do ne bis in idem. Por que? Porque o juiz está considerando duas vezes o mesmo fato em prejuízo do réu. Você no passado foi condenado por roubo a uma pena de 6 anos. No presente, você é condenado por estupro. O juiz já considerou o roubo uma vez para condená-lo e agora está considerando o roubo por uma segunda vez para agravar a pena do estupro. Ou seja, ele considerou duas vezes o roubo em prejuízo do mesmo réu, bis in idem. Quem adota? Luiz Flávio Gomes, Paulo Queiroz e Paulo Rangel. - 2ª Corrente – Para essa corrente não ofende o princípio do ne bis in idem. Por que? Como eu consigo defender a constitu- cionalidade do agravante? Da reincidência? Através do princípio constitucional da individualização da pena. É o STJ que diz isso. Entenderemos a segunda corrente segundo o STJ: “O fato de o reincidente ser punido mais gravemente que o primário não viola a Constituição Federal nem a garantia do ne bis in idem, pois visa tão-somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal.” Este argumento serve para todos, menos para Defensoria. Princípio da LEGALIDADE Art. 1º, do Código Penal – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Art. 5º, XXXIX, da CF: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; A Constituição repetiu o art. 1º do Código Penal. Essa garantia traz qual princípio: legalidade ou reserva legal? O que é correto dizer? 1ª Corrente – Essa primeira corrente trabalha com as duas expressões como sinônimos. Trata a legalidade e reserva legal como sinônimos. 2ª Corrente – Princípio da legalidade não se confunde com princípio da reserva legal. Para essa segunda corrente, o princípio da legalidade toma a expressão lei em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas do art .59, da CF. Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções. Já a reserva legal, toma a expressão lei no seu sentido estrito, abrangendo somente, lei ordinária e lei complementar. Portanto, de acordo com a segunda corrente, o Código Penal no seu art. 1º e a Constituição Federal no art. 5º, XXXIX, adotaram a reserva legal. 3ª Corrente – Essa corrente diz que o princípio da legalidade nada mais é do que anterioridade + reserva legal. O princípio da legalidade só existe se temos reserva legal somada à anterioridade. Para a 3ª corrente o CP adotou sim, o princípio da legalidade por- que junto com a reserva legal exige respeito à anterioridade. HOJE NA DOUTRINA PREVALECE ESSA TERCEIRA CORRENTE. Está previsto na CF, no Código Penal e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos: Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade - Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado. “O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.” – Rogério Sanches Cunha O princípio da legalidade é garantia sua contra o arbítrio estatal. Origem do Princípio da Legalidade A doutrina é divergente: - 1ª Corrente – Entende que o princípio da legalidade vem do direito romano. - 2ª Corrente – Entende que veio da Carta de João Sem Terra (de 1215). - 3ª Corrente – É a que prevalece? O princípio da legalidade teve sua gênesis no iluminismo, sendo recepcionado pela Re- volução Francesa. Fundamentos do Princípio da Legalidade - 1º Fundamento: POLÍTICO – O poder punitivo não pode ser arbitrário. Há exigência de vinculação do Poder Executivo e do Judiciário à lei formulada de forma abstrata. Estão vinculados ao que o legislador abstratamente criou. - 2º Fundamento: DEMOCRÁTICO – É desdobramento do fundamento político. Quando eu digo que o Executivo e o Judi- ciário estão vinculados à lei formulada pelo legislador, isso é respeito à divisão de poderes ou separação de funções. Cada Poder tem a sua função precípua. Isso significa que o parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crime. - 3º Fundamento: JURÍDICO – Uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo. Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar KassioDestacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 5 NOÇÕES DE DIREITO PENAL A Contravenção Penal, a Medida de Segurança e o Princípio da Legalidade Art. 1º, CP: Não há crime sem lei anterior que o defina. E a contravenção penal? Também está garantida pelo princípio da legalidade ou não? Apesar de a Lei de Contravenções Penais não trazer um artigo como esse do Código Penal, ele é aplicado subsidiariamente. Onde está escrito “crime”, colocar “infração penal”, que abrange contravenção: Não há infração sem lei anterior que o defina. A pena de que trata o princípio da legalidade do art. 1º, do CP, (“não há pena sem prévia cominação legal”) abrange medida de segurança? - 1ª Corrente – Não abrange medida de segurança, pois esta não tem finalidade punitiva, mas sim curativa. A medida de segurança só quer curar, não está garantida pela legalidade. Pode ter medida de segurança via lei delegada, por exemplo. Ultra- passada. - 2ª Corrente – Abrange medida de segurança, pois também é espécie de sanção penal. O art. 3º, do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição? Art. 3º As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução. Esse artigo obedeceu a reserva legal? Sim, mas não respeitou a anterioridade, logo, não foi recepcionado. Ele respeita a reserva legal, mas pode ser a lei vigente ao tempo da sentença, ainda que mais danosa. Vejam que o art. 3º, do CPM respeita a reserva legal, mas ignora a anterioridade. Logo, não foi recepcionado. A Medida Provisória e o Princípio da Legalidade O princípio da legalidade é garantia. Para que o princípio da legalidade seja efetivamente uma garantia do homem contra a ingerência arbitrária do Estado nas nossas esferas individuais, é preciso lembrar que princípio da legalidade significa: não há crime sem lei e que essa lei é lei em seu sentido estrito. Medida provisória pode criar crime? Claro que não. Medida provisória é ato do Executivo com força normativa, mas não é lei em sentido estrito. Então, não cria crime. A Medida provisória pode tratar de direito penal não incriminador? Ela não combina com direito penal incriminador. Mas e medida provisória pode versar sobre direito penal não incriminador, tratando, por exemplo, sobre causas extintivas da punibilidade? - 1ª Corrente (majoritária) – Medida provisória não pode versar sobre direito penal, não importando se incriminador ou se não incriminador. Medida provisória não combina com o direito penal. Essa corrente se fundamenta no art. 62 da CF que não diferencia sobre direito penal incriminador e direito penal não incriminador: § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I - relativa a: (...) b) direito penal, processual penal e processual civil; - 2ª Corrente – Não é possível medida provisória incriminadora. Porém, incriminadora, admite. É possível medida provisória versando sobre direito penal não incriminador. Luiz Flávio Gomes. E as Resoluções do CNJ, do CNMP e do TSE, podem gerar crime? Esses são atos não legislativos com força normativa, logo, não podem criar crime e nem cominar pena. Não são leis em sentido estrito. Lei Delegada pode criar crime, pode cominar pena? O art. 68, § 1º, da CF, diz o que pode ou não uma lei delegada: § 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. Está previsto aí o direito penal? Não. Mas não pode. Se a Constituição veda à lei delegada dispor sobre direitos individuais, não pode versar sobre direito penal. A lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. Quando eu exijo anterioridade, estou querendo evitar o quê? A retroatividade da lei penal maléfica. A retroatividade benéfica é possível. Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia não basta dizer que não há crime sem lei. Além dessa lei, deve ser ela anterior e deve ser lei em sentido estrito e escrita. Deve ser lei anterior e escrita. Quando se exige lei escrita, busca-se evitar costume incriminador. Eu não estou evitando costume. Para que se tenha o princípio da legalidade como garantia, não basta lei no seu sentido estrito, anterior e escrito. Tem que ser lei estrita. Quando se diz que essa lei anterior, escrita tem que ser estrita, o que se quer evitar é a analogia incriminadora. Não está vedando a analogia. Está vedando a maléfica. A benéfica é possível. Para que o princípio da legalidade seja realmente uma garantia é preciso ainda, além da lei em sentido estrito, anterior, escrita e estrita, que a lei seja certa. O que é lei certa? De fácil entendimento. Aqui se quer evitar ambiguidades. Uma expressão ambígua dá azo à arbitrariedade. Princípio da taxatividade ou da determinação. A lei tem que ser certa. Art. 20, da Lei 7.170/83 (Crimes Contra a Segurança Nacional): Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 6 NOÇÕES DE DIREITO PENAL Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: “reclusão, de 3 a 10 anos.” Essa é uma lei em sentido estrito? É. É anterior? Sim. É anterior? É. É escrita? É. É certa? O que é ato de terrorismo? Ato de terrorismo não é certo, não é claro, não está determinado. Isso fere o princípio da legalidade. O crime existe, mas não é taxativo, determinado. Para falar em princípio da legalidade tem que falar nisso tudo (anterior, escrita, estrita, certa) e ainda tem que falar na necessidade. Ela, além de tudo isso, tem que ser necessária. Isso para evitar a hipertrofia do direito penal. Isso é desdobramento da intervenção mínima. O princípio da legalidade é o pilar, a viga-mestra do garantismo. Quando se fala em princípio da legalidade se está falando em poder punitivo versus garantia do cidadão. Garantismo é reduzir ao máximo o poder punitivo do Estado, dando ao cidadão o máximo de garantias. É o mínimo poder puni- tivo versus máximo de garantia. O Princípio da Reserva Legal e a Lei Penal em Branco Como fica o princípio da reserva legal diante da lei penal em branco? O que é lei penal em branco? A lei penal pode ser completa e incompleta. 1. Lei penal completa – dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado pelo direito). O homicídio é um exemplo: “matar alguém”. 2. Lei penal incompleta – ela depende de complemento normativo ou valorativo. Aqui a coisa pega porque a lei penal incom- pleta se divide em: a) Norma penal em branco – depende de complemento normativo, ou seja, depende de complemento dado por outra norma. E a norma penal em branco pode ser: - Própria (ou heterogênea) – ou em sentido estrito. Quando o complemento normativo não emana do legislador. Por isso é tam- bém chamada de heterogênea. Exemplo: Lei de Drogas. Porque o que vem a ser drogas é um complemento dado pelo Executivo. - Imprópria (ou homogênea) – ou em sentido amplo. Aqui o complemento normativo emana do legislador. Por isso é também chamada de homogênea. Lei complementa lei. Subespécies da norma penal em branco em sentido amplo, homogênea: - Homóloga (ou homovitelina): complemento emana da mesma instância legislativa: Lei penal complementada pela própria lei penal. Exemplo: Conceito de funcionário público no crime funcional. - Heteróloga (ou heterovitelina):complemento emana de instância legislativa diversa. É a lei penal sendo complementada, por exemplo, pela lei civil. Exemplo: Art. 236, do Código Penal (fala em impedimento e preciso do Código Civil para saber o que é impedimento): Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Já vimos todas as espécies de norma penal em branco que depende de complemento normativo. Está faltando falar do comple- mento valorativo, chamada tipo aberto. b) Tipos abertos – dependem de complemento valorativo, ou seja, depende de complemento dado pelo juiz. Exemplo: crime culposo. Todo crime culposo é tipo aberto. O juiz é que vai valorar. Norma penal em branco fere o princípio da legalidade? 1ª crítica – Fere a taxatividade, porque ela não é certa. Quando a lei fala em droga e não explica o que é droga, fere a taxatividade. Quando fala em “impedimento” e não diz o que é isso, fere a legalidade. Enquanto não complementada, não tem eficácia jurídica. Enquanto não for complementada não é sequer lei para ser obedecida. 2ª crítica – Norma penal em branco em sentido estrito, isto é, complemento do Executivo, por exemplo, fere a legalidade, mais precisamente seu fundamento democrático. Quem faz essa crítica é Rogério Greco. Quem está, em última análise, dizendo o que é crime e o que não é crime é o Executivo. Como rebato essa crítica? O legislador deixa o executivo criar aspectos secundários. Na norma penal em branco (NPB) em sentido estrito o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar esses requisitos. O legislador já falou tudo (sujeito ativo, passivo, tipo, etc.), o Executivo só complementa. Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 7 NOÇÕES DE DIREITO PENAL INFRAÇÃO PENAL: ELEMENTOS, ESPÉCIES. ELEMENTOS DA INFRAÇÃO PENAL: FATO TÍPICO: É o primeiro substrato (elemento) do crime, e consiste na conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado (em regra) que se amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. O fato típico é composto dos seguintes elementos: • 1 - CONDUTA dolosa ou culposa; O tipo penal não descreve qualquer fato, mas somente condutas. Conduta é o agir humano consciente e voluntário, dirigido a uma finalidade. A conduta compreende duas formas: o agir e o omitir-se (desde que voluntários). O termo ação, em sentido amplo, as abarca, em- bora seja mais interessante seguir os exemplos do Código, e usar a palavra ação como sinônimo de ação positiva, e o termo omissão para designar a ação negativa. Conduta seria a palavra mais apropriada como denominador comum. O crime comissivo — praticado por ação — é o mais fácil de conceituar. Corresponde a um movimento corpóreo do indivíduo. Uma alteração da posição dos músculos, determinada pelo cérebro de acordo com a vontade do indivíduo. Faz-se o que não se po- deria fazer. A vontade não se confunde com a intenção (finalidade), sendo esta o direcionamento ao fim almejado. A vontade é a força psico- lógica que determina o movimento; a intenção é o conteúdo da vontade, aquilo que se deseja. Os atos meramente reflexos não são atos voluntários, logo não se enquadram no conceito de ação. Nos atos tomados por impulso (uma reação brusca a uma agressão, por exemplo), existe ação, pois sempre há a concorrência da vontade. Os crimes omissivos, por sua vez, apresentam maior dificuldade, eis que não é a atuação do indivíduo que causa o dano. Pune-se o agente por ter deixado de agir conforme a norma penal — não fez o que tinha obrigação de fazer. Logo, a omissão só é verificável confrontando-se a conduta praticada com a conduta exigível, o que implica, necessariamente, uma valoração por parte do juiz. Há duas espécies de crimes omissivos. Os omissivos próprios e os omissivos impróprios. Os omissivos próprios contém, na definição do tipo penal, um verbo que indica a falta de ação, normalmente o verbo deixar. A descrição típica alude a um não fazer (omissão de socorro, abandono intelectual, omissão de notificação de doença etc.). Já os omissivos impróprios são crimes comissivos praticados mediante uma omissão. Um exemplo: quem deixa de alimentar uma criança, e causa-lhe a morte, pratica um homicídio por omissão. O tipo penal descreve uma ação, mas o resultado é obtido por uma inação. A diferença básica entre um e outro consiste em que, no primeiro, o resultado é produzido por conta da omissão, enquanto, no segundo, outra causa produz o resultado, mas se exigia do agente uma ação positiva no sentido de evitá-lo, rompendo o nexo de causalidade. Mas de quem se poderá exigir tal ação? O art. 13 do Código Penal, ao tratar do nexo de causalidade, esclarece que a omissão é relevante quando o agente PODIA agir e DEVIA agir. O dever de ação incumbe a quem: • Por lei, tivesse a obrigação de agir, como os policiais, bombeiros, médicos etc.; • Por disposição contratual ou qualquer outro meio houvesse se comprometido a impedir o resultado, como o guia de excur- são, o líder dos escoteiros, o nadador experiente que se compromete a ajudar seu acompanhante; ou • Por sua ação anterior, criou o risco de produzir o resultado, como alguém que ateia fogo a uma casa, para receber o seguro, sem atentar para a presença de uma pessoa dentro do recinto; ou quem, por brincadeira, empurra uma pessoa que não sabe nadar dentro de uma piscina; em ambos os casos, por terem ocasionado o perigo, devem impedir a ocorrência do resultado lesivo. A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser dolosa ou culposa. Será dolosa se houver coincidência entre a finalidade desejada pelo agente e o resultado alcançado. Haverá culpa, em sentido estrito, quando o resultado, embora não desejado pelo agente, foi pro- duzido em razão de sua imprudência, negligência ou imperícia: • Imprudência: corresponde à ação positiva, que não devia ser praticada ou o é sem os cuidados necessários. Por exemplo: dirigir em alta velocidade, manusear uma arma de fogo sem descarregá-la etc. • Negligência: significa desleixo, falta de cuidado. Ocorre quando o agente deixa de realizar atos necessários a impedir que o resultado lesivo ocorra. Se deixa uma arma ao alcance de crianças, se não procede à correta manutenção do automóvel, e assim por diante. • Imperícia: implica descumprimento de regra técnica, que pode vir expressa em lei, regulamento, ou simplesmente pertencer ao domínio de alguma ciência, arte ou profissão. A imperícia normalmente vem acompanhada da imprudência ou da negligência. Exemplo: o médico que, sem saber utilizar o equipamento, dele faz uso, produzindo lesões no paciente; ou o motorista profissional que não procede à manutenção de seu veículo e por isso provoca acidente. Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 8 NOÇÕES DE DIREITO PENAL O dolo pode ser direto e indireto. Este, alternativo ou eventual. • Direto: quando o agente deseja o resultado. • Alternativo: quando há mais de um resultado possível e ao agente interessa qualquer deles. • Eventual: quando o agente não deseja o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Há que se diferenciar o dolo eventual da culpa consciente. Nesta, embora haja previsão, o agente tem certeza de que o resultado não ocorrerá. Do contrário, não persistiria na conduta. Naquele, a ocorrência ou não do resultado lhe é indiferente. A assunção do risco implica assentimento ao resultado. • 2 - RESULTADO (salvo nos crimes de mera conduta). Resultado é uma modificação no mundo exterior que se segue, comoconsequência, à primeira modificação, que é a conduta. O resultado é, dentre os efeitos da prática da conduta, o que a lei penal entende como suficiente à configuração do crime. Há, no entanto, delitos sem resultado, nos quais o legislador procurou antecipar a punição, recaindo esta, unicamente, sobre a prática da conduta. Quanto ao resultado, classificam-se os delitos em: • Materiais: também chamados “crimes de ação e resultado”, pois o tipo penal descreve tanto a conduta quanto seu efeito. Se este não ocorrer, por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá tentativa. Ex.: homicídio (o resultado é a morte); furto (subtração); peculato (apropriação); estupro (conjunção carnal). • Formais: existe um resultado possível e desejado pelo agente, mas o tipo penal não exige sua ocorrência, punindo a simples prática da conduta. Ex.: corrupção ativa (basta prometer a vantagem, ainda que esta não seja aceita); extorsão (consuma-se somente com a prática da violência ou grave ameaça); calúnia (não é necessário comprovar que a honra foi lesionada, bastando o ato de ofen- der). • De mera conduta: o tipo descreve apenas a conduta, sem se referir a qualquer resultado. Ex.: violação de domicílio, deso- bediência, porte de arma etc. • 3 – NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais); É a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Adotou o CP a teoria da equivalência dos antecedentes, que considera causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para saber se determinado fato é ou não causa do resultado, utiliza-se o método hipotético de Thyrén: se não houvesse o fato, o resultado teria ocorrido? Se se concluir que não, é porque o fato foi causador do resultado. Assim, quando se procura definir se uma conduta foi ou não causa de determinado resultado pergunta-se: caso a conduta não tivesse sido praticada, o resultado teria ocorrido? Se o resultado se modificasse, é porque a conduta lhe foi causa. Boa parte dos crimes contém, em sua descrição típica, uma conduta (fazer ou não fazer humano), da qual resulta uma lesão ou perigo de lesão a algum bem juridicamente tutelado. A responsabilidade penal não se baseia unicamente no resultado, mas sobretudo na vontade e na intenção apresentadas pelo agente. Necessário, entretanto, ligar-se o agente ao resultado por meio de uma relação lógica de causa-efeito, em que a conduta seja condição sine qua non para que o resultado ocorra. É o que faz o Código, ao considerar causa a ação ou omissão sem a qual o resul- tado não teria ocorrido. Na linha de desdobramento causal, unem-se causas e concausas (fatores concorrentes e simultâneos), e bem assim condições — fatores preexistentes. Verifica-se, dessa forma, o nexo de causalidade quando, abstraindo-se a conduta da linha de desdobramento, deixa de ocorrer o resultado. Depois de se estabelecer o nexo de causalidade, atenta-se para a culpa (lato sensu) do agente. Assim, a responsabilidade penal só se dará com a presença do aspecto objetivo (nexo causal) e do aspecto subjetivo (culpa). Não há lugar, no Direito Penal, para a responsabilidade objetiva1. Adotando a teoria da equivalência dos antecedentes, o Código não isenta de responsabilidade o agente mesmo que outros fatores tenham se somado à conduta para produzir o resultado final. Exceção para causas supervenientes que, “por si só”, tenham produzido o resultado. Considera-se que uma causa superveniente, relativamente independente, produziu o resultado “por si só” quando ela levou o fato a um desdobramento fora do que ordinariamente se poderia esperar. A seguir apresentamos alguns exemplos: • Causa preexistente relativamente independente: o indivíduo é ferido mas, por ser diabético, não consegue a cicatrização, e morre em virtude das complicações advindas do ferimento. 1 Embora se possa afirmar que o Código, no art. 28, II, ao tratar da inimputabilidade por embriaguez, de certa forma acatou o princípio da responsabilidade objetiva. Os autores, entretanto, divergem quanto a esta posição. Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 9 NOÇÕES DE DIREITO PENAL • Causa concomitante relativamente independente: diversas pessoas agridem, a socos e pontapés, a vítima, que morre em decorrência de todos as pancadas. • Causa superveniente relativamente independente, que não causa o resultado “por si só”: alguém é ferido e, levado ao hospital, a ferida infecciona, produzindo sua morte. • Causa superveniente relativamente independente, que “por si só” causa o resultado: o ferido é levado ao hospital e, no caminho, por imprudência do motorista, a ambulância abalroa um poste, causando a morte do paciente por traumatismo craniano. (Note-se que o desdobramento fugiu do que normalmente acontece). Quando a causa é absolutamente independente, não há nexo. Se alguém coloca veneno na comida de uma pessoa, e esta, duran- te a refeição, antes de o veneno produzir seu efeito, morre em decorrência de um desabamento, não há ligação entre a conduta e o resultado. • 4 - TIPICIDADE (enquadramento do fato material a uma norma penal). No exemplo citado no item anterior, “A esfaqueou B”, logo: A praticou a conduta esfaquear (conduta); B morreu (resultado); B morreu em consequência das lesões produzidas pelas facadas (nexo causal); todo esse acontecimento se enquadra no artigo 121 do Código Penal (tipicidade). Adotando-se a teoria da imputação objetiva, ela se insere como o quinto elemento do fato típico, devendo ser analisada logo após o nexo causal. Atenção: nos crimes formais não se exige a produção do resultado. É a reprovação da ordem jurídica, em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É reprovação que recai sobre o sujeito. Por isso, não é requisito do crime, mas condição de imposição da pena. AntijuridicidAde: É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. É o segundo substrato do crime. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. Assim, o conceito de ilicitude de um fato típico é encontrado por exclusão: é antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuridicidade (CP, art. 23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais). CULPABILIDADE: Há quem entenda que o crime teria, ainda, um terceiro elemento ou substrato, que é a culpabilidade. Todavia, para outros, ela é a reprovação da ordem jurídica, em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. É reprovação que recai sobre o sujeito. Por isso, não seria requisito do crime, mas condição de imposição da pena. Os elementos da culpabilidade são: IMPUTABILIDADE: é a capacidade de entender e querer. Via de regra, todos nós somos imputáveis. Causa de exclusão (art. 26, CP): doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa oriunda de caso fortuito ou força maior. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE: “consciência profana do injusto”, basta que o agente tenha condições sufi- cientes para saber que o fato praticado está juridicamente proibido e que é contrário às normas mais elementares que regem a convi- vência. Exemplo: tradição dos índios de matar criança deficiente. Excludente: erro de proibição. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: permite a formação de um juízo de reprovabilidade de uma conduta típica e ilícita. Entendendo culpabilidade como juízo de reprovação, só posso estabelecer juízo de reprovação contra alguém, se no caso con- creto, eu podia exigir dessa pessoa comportamento diverso. Excludentes: coação moral irresistível e obediência hierárquica.Causas de exclusão da culpabilidade: o Código Penal prevê causas que excluem a culpabilidade pela ausência de um de seus elementos, ficando o sujeito isento de pena, ainda que tenha praticado um fato típico e antijurídico. a) inimputabilidade: - doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26); - desenvolvimento mental incompleto por presunção legal, do menor de 18 anos (art. 27); - embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, § 1º). b) inexistência da possibilidade de conhecimento da ilicitude: - erro de proibição (art. 21). c) inexigibilidade de conduta diversa: - coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte); - obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte). eSPÉcieS de inFrAÇÃO PenAL: A legislação brasileira, ao definir as espécies de infração penal, apresentou um sistema bipartido. Ou seja, existem apenas duas espécies (crime = delito ≠ contravenção). Situação diferente ocorre com alguns países tais como a França e a Espanha que adotaram o sistema tripartido (crime ≠ delito ≠ contravenção). Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 10 NOÇÕES DE DIREITO PENAL As duas espécies são: o crime, considerado sinônimo de delito, e a contravenção. Entretanto, apesar de existirem duas espécies, os conceitos são bem parecidos, diferenciando-se apenas na gravidade da conduta e no tipo (natureza) da sanção ou pena. Com relação à gravidade da conduta, os crimes e delitos se distinguem por serem infrações mais graves, enquanto que a contra- venção refere-se às infrações menos graves, sendo, inclusive, chamadas pelo Direito italiano de delito anão. Por serem os crimes condutas mais graves, então eles são repelidos através da imposição de penas mais graves (reclusão ou de- tenção e/ou multa). As contravenções, por serem condutas menos graves, são sancionadas com penas menos graves (prisão simples e/ou multa). A escolha se determinada infração penal será crime/delito ou contravenção é puramente política, da mesma forma que o critério de escolha dos bens que devem ser protegidos pelo Direito Penal. Diferenças práticas entre crimes e contravenções a) Tentativa: no crime/delito a tentativa é punível, enquanto que na contravenção, por força do Art. 4º do Decreto-Lei 3.688/41, a tentativa não é punível. b) Extraterritorialidade: no crime/delito, nas situações do Art. 7º do Código Penal, a extraterritorialidade é aplicada, enquanto que nas contravenções a extraterritorialidade não é aplicada. c) Tempo máximo de pena: no crime/delito, o tempo máximo de cumprimento de pena é de 30 anos, enquanto que nas contra- venções, por serem menos graves, o tempo máximo de cumprimento de pena é de 5 anos. d) Reincidência: de acordo com o Art. 7º do Decreto-Lei 3.688/41, é possível a reincidência nas contravenções. Ou seja, a rein- cidência ocorrerá após a prática de crime ou contravenção no Brasil e após a prática de crime no estrangeiro. Não há reincidência após a prática de contravenção no estrangeiro. Semelhança no estudo dos crimes e contravenções. Tanto a contravenção como o crime, substancialmente, são fatos típicos, ilícitos e, para alguns, culpáveis. Ou seja, possuem a mesma estrutura. SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO DA INFRAÇÃO PENAL. Sujeito Ativo: É aquele que detém a capacidade penal ativa, que é a possibilidade de a pessoa figurar como sujeito ativo, ou seja, como autor da infração penal. O sujeito ativo é o indivíduo que, sozinho ou em concurso com outras pessoas, pratica a conduta descrita no tipo penal. A capacidade penal ativa é exclusiva, portanto, das pessoas físicas ou naturais, pois a conduta exige manifestação da vontade humana. Algumas leis penais referem-se à “responsabilidade penal” da pessoa jurídica, mas nesse caso o legislador apenas está inti- tulando de “pena” a punição de natureza administrativa. A Ciência do Direito Penal trabalha com conceitos de conduta e de pena relacionados apenas às pessoas físicas.2 Como a pessoa jurídica é uma instituição formada por pessoas físicas, estas responderão criminalmente pelos atos que, pra- ticados através da pessoa jurídica, correspondam a algum crime. Sujeito passivo: O sujeito passivo do crime é o titular do bem jurídico lesionado ou ameaçado de lesão pela conduta delituosa. São duas as espécies de sujeitos passivos: • Sujeito passivo formal ou constante: o Estado, titular da ordem jurídica que, em todo delito, resulta lesionada; • Sujeito passivo material ou eventual: é a vítima, o ofendido, ou seja, a pessoa física ou jurídica titular do bem jurídico diretamente atingido. O Estado pode, ao mesmo tempo, figurar como sujeito constante e sujeito eventual. Isso se dá, por exemplo, nos crimes contra a Administração Pública, em que bens jurídicos estatais são violados pelo funcionário ou pelo particular autor do delito. Como se vê, também as pessoas jurídicas possuem capacidade penal passiva, pois a prática do delito independe da mani- festação da vontade da vítima. Discute-se a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como sujeitos passivos de crimes contra a honra. Predomina o entendimento de que não podem ser vítimas de calúnia ou de injúria. Na calúnia, atribui-se ao indivíduo a autoria de um fato descrito como crime ou contravenção; como as pessoas jurídicas não possuem capacidade penal ativa, seria impossível tal prática. Já na injúria, o sujeito ativo procura, através da ofensa, atingir a honra subjetiva da vítima, a opinião que a pessoa tem dela mesma. Como as pessoas jurídicas não possuem honra subjetiva, impossível a injúria. Mas elas possuem honra objetiva, ou seja, a opinião do meio social sobre alguém, o que as faz passíveis de difamação. 2 No entanto, ao se responderem provas objetivas, deve-se assinalar como resposta certa a que indica a possibilidade de pessoas jurídicas cometerem crimes, pois nesse tipo de prova o texto da lei deve preferir às construções doutrinárias. Kassio Destacar Kassio Destacar Didatismo e Conhecimento 11 NOÇÕES DE DIREITO PENAL TIPICIDADE, ILICITUDE, CULPABILIDADE, PUNIBILIDADE. TIPICIDADE: Fato típico (elemento do crime) é a conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado (em regra) que se amolda perfeita- mente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal. O fato típico é composto dos seguintes elementos: • 1 - CONDUTA dolosa ou culposa; O tipo penal não descreve qualquer fato, mas somente condutas. Conduta é o agir humano consciente e voluntário, dirigido a uma finalidade. A conduta compreende duas formas: o agir e o omitir-se (desde que voluntários). O termo ação, em sentido amplo, as abarca, em- bora seja mais interessante seguir os exemplos do Código, e usar a palavra ação como sinônimo de ação positiva, e o termo omissão para designar a ação negativa. Conduta seria a palavra mais apropriada como denominador comum. O crime comissivo — praticado por ação — é o mais fácil de conceituar. Corresponde a um movimento corpóreo do indivíduo. Uma alteração da posição dos músculos, determinada pelo cérebro de acordo com a vontade do indivíduo. Faz-se o que não se po- deria fazer. A vontade não se confunde com a intenção (finalidade), sendo esta o direcionamento ao fim almejado. A vontade é a força psico- lógica que determina o movimento; a intenção é o conteúdo da vontade, aquilo que se deseja. Os atos meramente reflexos não são atos voluntários, logo não se enquadram no conceito de ação. Nos atos tomados por impulso (uma reação brusca a uma agressão, por exemplo), existe ação, pois sempre há a concorrência da vontade. Os crimes omissivos, por sua vez, apresentam maior dificuldade,eis que não é a atuação do indivíduo que causa o dano. Pune-se o agente por ter deixado de agir conforme a norma penal — não fez o que tinha obrigação de fazer. Logo, a omissão só é verificável confrontando-se a conduta praticada com a conduta exigível, o que implica, necessariamente, uma valoração por parte do juiz. Há duas espécies de crimes omissivos. Os omissivos próprios e os omissivos impróprios. Os omissivos próprios contém, na definição do tipo penal, um verbo que indica a falta de ação, normalmente o verbo deixar. A descrição típica alude a um não fazer (omissão de socorro, abandono intelectual, omissão de notificação de doença etc.). Já os omissivos impróprios são crimes comissivos praticados mediante uma omissão. Um exemplo: quem deixa de alimentar uma criança, e causa-lhe a morte, pratica um homicídio por omissão. O tipo penal descreve uma ação, mas o resultado é obtido por uma inação. A diferença básica entre um e outro consiste em que, no primeiro, o resultado é produzido por conta da omissão, enquanto, no segundo, outra causa produz o resultado, mas se exigia do agente uma ação positiva no sentido de evitá-lo, rompendo o nexo de causalidade. Mas de quem poder-se-á exigir tal ação? O art. 13 do Código Penal, ao tratar do nexo de causalidade, esclarece que a omissão é relevante quando o agente PODIA agir e DEVIA agir. O dever de ação incumbe a quem: • Por lei, tivesse a obrigação de agir, como os policiais, bombeiros, médicos etc.; • Por disposição contratual ou qualquer outro meio houvesse se comprometido a impedir o resultado, como o guia de excur- são, o líder dos escoteiros, o nadador experiente que se compromete a ajudar seu acompanhante; ou • Por sua ação anterior, criou o risco de produzir o resultado, como alguém que ateia fogo a uma casa, para receber o seguro, sem atentar para a presença de uma pessoa dentro do recinto; ou quem, por brincadeira, empurra uma pessoa que não sabe nadar dentro de uma piscina; em ambos os casos, por terem ocasionado o perigo, devem impedir a ocorrência do resultado lesivo. A conduta, comissiva ou omissiva, pode ser dolosa ou culposa. Será dolosa se houver coincidência entre a finalidade desejada pelo agente e o resultado alcançado. Haverá culpa, em sentido estrito, quando o resultado, embora não desejado pelo agente, foi pro- duzido em razão de sua imprudência, negligência ou imperícia: • Imprudência: corresponde à ação positiva, que não devia ser praticada ou o é sem os cuidados necessários. Por exemplo: dirigir em alta velocidade, manusear uma arma de fogo sem descarregá-la etc. • Negligência: significa desleixo, falta de cuidado. Ocorre quando o agente deixa de realizar atos necessários a impedir que o resultado lesivo ocorra. Se deixa uma arma ao alcance de crianças, se não procede à correta manutenção do automóvel, e assim por diante. • Imperícia: implica descumprimento de regra técnica, que pode vir expressa em lei, regulamento, ou simplesmente pertencer ao domínio de alguma ciência, arte ou profissão. A imperícia normalmente vem acompanhada da imprudência ou da negligência. Exemplo: o médico que, sem saber utilizar o equipamento, dele faz uso, produzindo lesões no paciente; ou o motorista profissional que não procede à manutenção de seu veículo e por isso provoca acidente. Didatismo e Conhecimento 12 NOÇÕES DE DIREITO PENAL O dolo pode ser direto e indireto. Este, alternativo ou eventual. • Direto: quando o agente deseja o resultado. • Alternativo: quando há mais de um resultado possível e ao agente interessa qualquer deles. • Eventual: quando o agente não deseja o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Há que se diferenciar o dolo eventual da culpa consciente. Nesta, embora haja previsão, o agente tem certeza de que o resultado não ocorrerá. Do contrário, não persistiria na conduta. Naquele, a ocorrência ou não do resultado lhe é indiferente. A assunção do risco implica assentimento ao resultado. • 2 - RESULTADO (salvo nos crimes de mera conduta). Resultado é uma modificação no mundo exterior que se segue, como consequência, à primeira modificação, que é a conduta. O resultado é, dentre os efeitos da prática da conduta, o que a lei penal entende como suficiente à configuração do crime. Há, no entanto, delitos sem resultado, nos quais o legislador procurou antecipar a punição, recaindo esta, unicamente, sobre a prática da conduta. Quanto ao resultado, classificam-se os delitos em: • Materiais: também chamados “crimes de ação e resultado”, pois o tipo penal descreve tanto a conduta quanto seu efeito. Se este não ocorrer, por circunstâncias alheias à vontade do agente, haverá tentativa. Ex.: homicídio (o resultado é a morte); furto (subtração); peculato (apropriação); estupro (conjunção carnal). • Formais: existe um resultado possível e desejado pelo agente, mas o tipo penal não exige sua ocorrência, punindo a simples prática da conduta. Ex.: corrupção ativa (basta prometer a vantagem, ainda que esta não seja aceita); extorsão (consuma-se somente com a prática da violência ou grave ameaça); calúnia (não é necessário comprovar que a honra foi lesionada, bastando o ato de ofen- der). • De mera conduta: o tipo descreve apenas a conduta, sem se referir a qualquer resultado. Ex.: violação de domicílio, deso- bediência, porte de arma etc. • 3 – NEXO DE CAUSALIDADE entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais); É a relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado. Adotou o CP a teoria da equivalência dos antecedentes, que considera causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Para saber se determinado fato é ou não causa do resultado, utiliza-se o método hipotético de Thyrén: se não houvesse o fato, o resultado teria ocorrido? Se se concluir que não, é porque o fato foi causador do resultado. Assim, quando se procura definir se uma conduta foi ou não causa de determinado resultado pergunta-se: caso a conduta não tivesse sido praticada, o resultado teria ocorrido? Se o resultado se modificasse, é porque a conduta lhe foi causa. Boa parte dos crimes contém, em sua descrição típica, uma conduta (fazer ou não fazer humano), da qual resulta uma lesão ou perigo de lesão a algum bem juridicamente tutelado. A responsabilidade penal não se baseia unicamente no resultado, mas sobretudo na vontade e na intenção apresentadas pelo agente. Necessário, entretanto, ligar-se o agente ao resultado por meio de uma relação lógica de causa-efeito, em que a conduta seja condição sine qua non para que o resultado ocorra. É o que faz o Código, ao considerar causa a ação ou omissão sem a qual o resul- tado não teria ocorrido. Na linha de desdobramento causal, unem-se causas e concausas (fatores concorrentes e simultâneos), e bem assim condições — fatores preexistentes. Verifica-se, dessa forma, o nexo de causalidade quando, abstraindo-se a conduta da linha de desdobramento, deixa de ocorrer o resultado. Depois de se estabelecer o nexo de causalidade, atenta-se para a culpa (lato sensu) do agente. Assim, a responsabilidade penal só se dará com a presença do aspecto objetivo (nexo causal) e do aspecto subjetivo (culpa). Não há lugar, no Direito Penal, para a responsabilidade objetiva3. Adotando a teoria da equivalência dos antecedentes, o Código não isenta de responsabilidade o agente mesmo que outros fatores tenham se somado à conduta para produzir o resultado final. Exceção para causas supervenientes que, “por si só”, tenham produzido o resultado. Considera-se que uma causa superveniente, relativamente independente, produziu o resultado “por si só” quando ela levou o fato a um desdobramento fora do que ordinariamente se poderia esperar. A seguir apresentamos alguns exemplos: • Causa preexistente relativamente independente: o indivíduo é ferido mas, por ser diabético, não consegue a cicatrização, e
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