aula II Sociedade, tutela jurídica e Direito

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Sociedade, tutela jurídica e Direito
Prof. Andreza Baggio
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Solução de conflitos
Antenor e Alice, brasileiros, prósperos empresários do ramo da construção civil, casados há cinco anos, apresentam problemas de fertilidade apesar de vários tratamentos em modernas clínicas especializadas. Decidem então congelar embriões para uma inseminação artificial futura. Ocorre que Antenor falece, vítima de um desastre de avião em uma de suas viagens de negócios. Viúva, Alice procura a clínica para submeter-se a fertilização, porém a clínica diante da notícia do falecimento de Antenor se nega a fazê-lo. Indignada, Alice busca amparo para sua pretensão junto ao Poder Judiciário. O magistrado, por sua vez, deixa de apreciar a questão alegando que tal situação não encontra amparo legal no ordenamento jurídico brasileiro. Agiu de forma correta o magistrado? Por quê? Fundamente. 
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Como agir diante da carência de regulamentação das técnicas de reprodução humana assistida?
O juiz não agiu corretamente, pois diante da lacuna da Lei precisa decidir com base em outras fontes do Direito.
Art. 140 do CPC: “O Juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico.”
Mas, por que?
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Teoria Geral do Processo
Se existem conflitos entre as pessoas, estes devem ser resolvidos pelo Estado Juiz, por imposição do Direito.
 - mas nem sempre foi assim, pois existiu uma fase da civilização em que existia a chamada autotutela.
Características da autotutela:
A) ausência de um juiz distinto das partes;
B) imposição da decisão por uma das partes à outra.
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Solução de conflitos
Outra possibilidade para a solução de conflitos era a autocomposição;
Porém, aos poucos os indivíduos foram percebendo a necessidade de colocar a solução dos conflitos nas mãos de um juiz imparcial.
 - inicialmente essa função foi designada aos sacerdotes ou aos anciãos.
 - mesmo assim, o cumprimento das decisões do árbitro continuou dependendo da autotutela.
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Solução de conflitos
A medida em que o Estado foi-se firmando, nasceu também gradativamente a sua tendência a absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos.
 - em Roma, os cidadãos compareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que fosse decidido; (litiscontestatio)
 - após, escolhiam um árbitro, pois não se permitia naquela época a ingerência do Estado perante nas relações dos particulares. O árbitro recebia do pretor o encargo de solucionar o conflito.
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Solução de conflitos
Posteriormente, institui-se a arbitragem obrigatória, e o árbitro passou a ser escolhido pelo pretor.
 - ao mesmo tempo, para facilitar a sujeição das partes, a autoridade pública começa a estabelecer preceitos objetivos , surgindo o legislador (Lei das XII Tábuas)
 - em seguida, em nova fase, o próprio pretor começa a proferir as decisões, surgindo a chamada justiça pública: o Estado impõe-se sobre os particulares – nasce a jurisdição!
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Solução de conflitos - jurisdição
Conceito de Jurisdição
 - função pacificadora da jurisdição;
 - o processo deve ser um meio efetivo para a realização da justiça.
 - o processo deve ser formal, posto que suas formas constituem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição.
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Solução de conflitos
 -conciliação e arbitramento como alternativas à demora e os custos do trâmite processual;
 - conciliação na justiça do tabalho, nos juizados especiais cíveis, e até mesmo nos processos penais.
 - a conciliação pode ser extraprocessual ou endoprocessual (no processo criminal é exclusivamente endoprocessual)
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Solução de conflitos
A autotutela é permitida pela lei brasileira, em alguns casos. Ex: direito de retenção (art. 578 CC), desforço imediato (art. 1210 CC);
 - a autocomposição é permitida sempre que não se trate de direitos da personalidade (vida, incolumidade física, liberdade, honra, intimidade);
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Solução de conflitos
 - o juízo arbitral é delineado no direito brasileiro da seguinte forma:
A) convenção de arbitragem; b) limitação aos litígios relativos a direitos patrimoniais; c) restrições à eficácia da cláusula compromissória inserida em contrato de adesão; d) capacidade das partes; e)possibilidade de escolherem as partes o direito material a incidir sobre a causa; f) desnecessidade de homologação judicial; g) possibilidade de controle jurisdicional posterior a ser pleiteado pela parte interessada; 
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Solução de conflitos
Há porém, situações que não podem ser resolvidos pelos meios alternativos de solução de conflitos:
 - matéria criminal (não mais de modo absoluto), anulação de casamento, suspensão e perda de pátrio poder).
 - normas de extrema indisponibilidade.
 - exceções no processo penal:
A) nas infrações de menor potencial ofensivo, se houver composição civil é extinta a punibilidade; b) não havendo composição civil, a lei prevê aplicação de pena alternativa; c) lesões corporais culposas e leves passam a requerer representação; d) crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano permitem suspensão condicional do processo. (Lei 9.099-95)
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Acesso à Justiça para a solução de conflitos!
O processo deve ser manipulado pelas partes de modo a propiciar o acesso à Justiça;
 - para que exista o verdadeiro acesso à justiça, é preciso que o maior número possível de pessoas tenham acesso a dar início a uma relação processual e ter uma solução para o seu conflito.
 - para a efetividade do processo e cumprimento de sua missão social;
A) admissão do processo, eliminando-se as dificuldades econômicas;
B) observância do devido processo legal;
C) justiça das decisões;
D) efetividade das decisões.
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Processo e o Direito Processual
Posição metodológica para o estudo do Direito Processual como ciência:
A) Para Chiovenda e outros: teoria dualista do direito, o ordenamento cinde-se em direito material e direito processual. O processo visa apenas à atuação da vontade do direito, sem atuar para a criação do direito material.
B) Para outros, como Carnelutti: o processo serve para a complementação dos comandos da lei, pois o direito material não consegue sozinho responder aos anseios da sociedade. Teoria Unitária do Direito Processual, para a qual o processo participa da criação de direitos e obrigações.
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Processo e Direito Processual
Direito Processual: conjunto de normas e princípios que regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado.
Direito Material: corpo de normas que disciplinam as relações juridicas, referentes a bens e utilidades da vida.
 - o direito processual, portanto, é um instrumento a serviço do direito material.
 - instrumentalidade do processo: o processo a serviço da realização da paz social.
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Linhas evolutivas do estudo do Processo
1) meio para o exercício de direitos: (até meados do século XX) não existia o reconhecimento da dicotomia entre a relação de direito material, e a relação de direito processual. A ação era confundida com o próprio direito lesado.
2) fase autonomista ou conceitual: criação dos conceitos de ação e processo, a formação do direito processual como ciência. Não havia preocupação alguma com os efeitos sociais da atuação do direito procesual.
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Linhas evolutivas do estudo do processo
3) instrumentalista: fase atual, estuda-se os fato de que o processo não atinge ao escopo de justiça para o qual deveria existir. Análise dos resultados práticos do processo.
 - fase crítica, e de crescimento do direito processual constitucional.
 - tiveram lugar nesta fase três grandes ondas renovatórias: a) melhoria da assistência judiciária aos necessitados; b) tutela dos interesses supra individuais; c) simplificação e racionalização dos procedimentos.
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Fases do Processo Civil Brasileiro
Primeira fase: em 1822, fase das Ordenações Filipinas, Livro III;
Segunda fase: Consolidação Ribas, em 1876
Terceira Fase: Decreto 763, em 1890
Quarta fase: Código Estaduais, com destaque para os da Bahia e São Paulo, a partir de 1891
Quinta fase: Código de 1939
Sexta fase: Código de 1973
Sétima fase: reformas do CPC/73
Oitava fase: Código 2015