Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Sociedade internacional Características: - UNIVERSAL abrange todos os entes do globo - PARITÁRIA igualdade jurídica. Igualdade de autodeterminação - ABERTA todo ente (ator) ao reunir determinados elementos se torna membro de Sociedade Internacional, sem que haja necessidade da manifestação de outros membros. - GOVERNANÇA Especialização (OMC, G7,OIT, FMI...). Não possui uma organização institucional como a sociedade interna A SI não é um super-Estado. Ela não possui poderes centralizados como no plano do Estado. Não há um poder executivo, legislativo ou judiciário global que exerçam autoridade sobre os Estados. Há cooperação, governança. DIREITO INTERNACIONAL Fontes: Tratados e Costumes Já as fontes formais do Direito Internacional são apresentadas formalmente no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. art. 381 A Corte, cuja função é decidir conforme o direito internacional as controvérsias que lhe sejam submetidas, deverá aplicar: a) As convenções internacionais, sejam gerais ou particulares, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos estados litigantes; b) O costume internacional como prova de uma prática geralmente aceita como direito; c) Os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas; d) As decisões judiciais e as doutrinas dos publicistas de maior competência das distintas nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito, sem prejuízo do disposto no Artículo 59. 2. A presente disposição não restringe à faculdade da Corte para decidir um litígio ex aequo et bono, se para as partes assim o convier. (CIJ/ONU)15 Uma interpretação literal do artigo 38 do Estatuto da CIJ nos leva a reconhecer que os tratados internacionais, o costume (selvagem, como veremos adiante) e os princípios gerais do direito são inquestionavelmente fontes formais do direito internacional; a pergunta que nos resta fazer é se este artigo constitui um rol exaustivo das fontes formais. No entanto, vem se consolidando o entendimento majoritário de que o artigo anterior não constitui um rol exaustivo de fontes, o que leva a possibilidade de que outras fontes sejam reconhecidas, como de fato acontece. A letra “d” do art. 38 está no centro do debate acerca da possibilidade de se reconhecer novas fontes, a despeito daquelas enumeradas nas letras “a”, “b” e “c”. As decisões judiciais, aqui entendidas como as sentenças proferidas pelas Cortes Supranacionais, bem como outros atos unilaterais das organizações internacionais, vêm sendo reconhecidas como uma nova fonte do Direito Internacional: o costume instantâneo, que será estudado mais adiante. PRINCÍPIOSGERAIS DO DIREITO Princípio 1: Os seres humanos estão no centro das preocupações com o desenvolvimento sustentável. Têm direito a uma vida saudável e produtiva, em harmonia com a natureza. Princípio 2: Os estados, de acordo com a Carta das Nações Unidas e com os princípios do direito internacional, têm o direito soberano de explorar seus próprios recursos segundo suas próprias políticas de meio ambiente e de desenvolvimento, e a responsabilidade de assegurar que atividades sob sua jurisdição ou seu controle não causem danos ao meio ambiente de outros estados ou de áreas além dos limites da jurisdição nacional. Direito dos tratados Conceitos de Tratado Internacional Doutrina – Hildebrando Acciolly: “ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas internacionais.” – Reuter: “É uma manifestação de vontades concordantes, imputável a dois ou mais sujeitos de direito internacional e destinada a produzir efeitos jurídicos, segundo as regras de Direito Internacional.” Conceitos de tratado Há vários conceitos de tratado internacional na doutrina jus internacionalista, destacamos aqui a posição de Francisco Rezek (2015, p. 38), para quem tratado é um “acordo formal concluído entre sujeitos de Direito Internacional e destinado a produzir efeitos jurídicos”. Convenção de Viena O conceito de tratado também é expresso no artigo 2o da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados de 1969, tratado que rege o Direito dos Tratados e que será nosso guia no estudo deste tema do Direito Internacional. Segundo a Convenção, tratado é um “acordo internacional concluído por escrito entre estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”. Para Celso Mello (2002), este seria o conceito de tratado em sentido lato, podendo nele, inclusive, incluir-se o acordo em forma simplificada, que será estudado mais adiante. Há diversas formas de classificar os tratados, mas a maioria da doutrina classifica os tratados segundo os critérios a seguir: 1. Quanto ao número de partes contratantes (aspecto formal) • Bilateral: são duas as partes; • Multilateral: são mais de duas as partes; 2. Quanto à natureza jurídica do ato • Tratados-contratos: procuram regular interesses recíprocos dos sujeitos de Direito Internacional. Celso Mello (2002) explica que nos tratados negócio as vontades dos sujeitos têm conteúdo diferente e criam situações jurídicas subjetivas. • Tratados-leis ou tratados normativos: geralmente celebrado entre muitos estados, tendo por objetivo criar normas jurídicas de Direito Internacional (Convenção de Viena sobre Tratados e a Convenção Americana de Direitos Humanos). Eles são a manifestação da vontade coletiva e geralmente têm cláusula de adesão, significando que geralmente permitem que novos sujeitos venham a participar do acordo. • Tratados-constituição: visam institucionalizar um ente que tenha órgãos e poderes próprios e vontade independente dos estados que a originaram. (Carta da ONU, Tratado de Assunção, Carta da Organização Mundial do Comércio) É a classificação mais importante para Hildebrando Accioly (2009, p. 28). No entanto, há quem não reconheça a importância desta classificação, já que para estes é possível que um tratado contenha mais de uma forma. Celso Mello (2002) compartilha do mesmo entendimento. Para ele, na prática, ao aplicar o tratado ao caso concreto, torna-se difícil fazer a separação, já que os tratados geralmente contêm disposições de ambas. 3. Quanto à possibilidade de participação de outros estados • Abertos: quando têm cláusula de adesão e assim outros sujeitos de Direito Internacional podem fazer parte do tratado. • Fechados: quando não têm cláusula de adesão e assim só incluem as partes que originalmente participam do processo de elaboração do tratado. Condições de validade e efeitos Os tratados, como atos jurídicos, submetem-se às exigências das condições de validade. Como ato jurídico, os tratados devem ter: 1. Partes Capazes 2. Objeto não contrário ao Direito Internacional • Direito Internacional como conjunto das fontes discutidas anteriormente 3. Forma prevista • Fases de elaboração dos tratados (veremos mais a seguir) Fases de elaboração dos tratados As fases internacionais de elaboração dos tratados são: negociação, assinatura, ratificação (reserva, denúncia e adesão), publicação. A fase interna, a promulgação. No primeiro momento, vamos conhecer as fases de elaboração no plano internacional e depois, em um segundo momento, vamos conhecer o processo de incorporação do tratado no âmbito interno. A fase de negociação se funda no princípio da reciprocidade e deve respeitar o princípio da boa-fé. A negociação “é um processo para encontrar uma terceira coisa que nenhuma parte quer, mas que ambas as partes podem aceitar” (Philip Allott). Essa é a fase de discussão sobre o tema proposto, ao fim da qual é elaborado um texto escrito que é o tratado. O convite para a negociação nos tratados bilaterais se dá por nota diplomática e nos multilaterais, em Congressos e Conferências internacionais. Segundo o disposto no art. 9o da CVT o quorum mínimo de 2/3 dos presentes para a aprovação do texto.Em alguns casos especiais, dependendo da matéria que está sendo tratada, exige-se unanimidade de votos. Segundo o art. 11 da CVT, o consentimento de um sujeito de Direito Internacional Público pode manifestar-se pela assinatura, troca de instrumentos, ratificação, reserva, aprovação ou adesão. Dispõe ainda a Convenção que podem manifestar-se por outros meios, desde que as partes assim concordem. A assinatura, como fase de elaboração dos tratados, tem como finalidade: a) autenticar o texto produzido; b) iniciar a contagem de prazo para troca ou depósito dos instrumentos de ratificação; c) atesta a concordância dos negociadores quanto ao texto do tratado; d) atestar que os contratantes devem se abster de atos que afetem substancialmente o valor do instrumento assinado (Art. 18 da CVT). É por meio da assinatura que se exterioriza em definitivo o consentimento dos sujeitos de Direito Internacional Público, representadas pelos seus agentes plenipotenciários. Com a assinatura, o compromisso internacional já está consumado, definitivo e perfeito . Após o consentimento dado pela assinatura, o tratado já Os tratados tornam-se obrigatórios no plano internacional depois de ratificados. No entanto, o princípio da ratificação está deixando de ser a regra geral para a obrigatoriedade dos tratados. Com a proliferação de acordos executivos27 e com a cada vez mais constante urgência na conclusão dos tratados, a ratificação tem perdido sua importância. A comissão de DI da ONU não classificou a ratificação como elemento essencial para a obrigatoriedade do tratado, mas apenas em princípio, necessária. A própria doutrina já aceitava a obrigatoriedade do tratado independentemente da ratificação, como nos acordos executivos e nos tratados propriamente ditos que em virtude da urgência na tratativa produziriam efeitos após a assinatura. Nesse mesmo sentido, a Convenção de Viena no art. 12, I, a. O ato de ratificação é discricionário, pois o estado quando não ratifica um tratado não comete qualquer ilícito internacional. Da discricionariedade decorrem duas consequências: indeterminação do prazo para ratificar, quando os estados não fixam prazo e a licitude da ratificação. A ratificação é ato discricionário do estado e dentro dele, do Poder Executivo e/ou Legislativo. A regra é a de que os tratados só serão levados à aprovação congressual se o chefe de estado tiver a intenção de ratificá-lo. No entanto, no caso das Convenções Internacionais de Trabalho, por força do que prevê a Convenção da OIT em seu art. 19, no 5, letra b, as Convenções sobre Trabalho deverão ser submetidas ao Congresso28. A questão da obrigatoriedade dos tratados na ordem interna e dos conflitos entre as ordens interna e internacional será estudada mais adiante. A irretratabilidade da ratificação é regra costumeira, não estando prevista nas normas internacionais29 e sua ocorrência deve ter fundamento nos princípios da boa-fé e da segurança nas relações internacionais A ratificação torna-se irretratável, desde que formalizada a expressão do consentimento definitivo. No entanto, para Rezek (2015, p. 78), a retratabilidade é possível nas seguintes fases: 1) nos tratados bilaterais, no período em que a ratificação de uma das partes aguarda a da outra; 2) nos tratados multilaterais, no período em que se aguarda o alcance do quórum para aprovação. Nos tratados bilaterais ou multilaterais, concluído o acordo pela dupla ratificação ou pelo alcance do quorum, as partes aguardam a vacatio legis para a entrada em vigor. O ato de ratificação é sempre um ato unilateral e sua natureza jurídica é amplamente debatida na doutrina. Natureza jurídica da ratificação 1ª Corrente (Anzilotti): Não seria ato confirmatório da assinatura, mas a verdadeira declaração de vontade. 2ª Corrente (Phillimore): Até a ratificação a execução do tratado estaria sob condição suspensiva. A ratificação não diria respeito à validade do tratado, mas à sua executoridade. 3ª Corrente (Balladore): Tanto a assinatura quanto a ratificação concorrem para a formação do tratado. Seriam duas vontades atuando, a do chefe de estado e deste pelos plenipotenciários. 4ª Corrente (Scelle): A ratificação seria ato-condição. A realização da ratificação é que levaria a uma situação jurídica objetiva. No entanto, Celso Mello (2002) entende que a ratificação seria ato sui generis e não poderia ser entendido por nenhuma das correntes. Para ele, a ratificação seria uma das fases do processo de conclusão dos tratados, confirmando a assinatura e dando validade ao tratado, sem significar que a assinatura não geraria seus efeitos. A ratificação não tem efeito retroativo e só gera efeitos a partir de troca/depósito do instrumento de ratificação e sua forma é escrita30. . A ratificação se consuma com a troca ou depósito do instrumento de ratificação. A troca de instrumentos é o ato de formalização da ratificação nos tratados bilaterais e o depósito dos instrumentos de ratificação é o ato de formalização da ratificação nos tratados multilaterais e só após a realização destes atos é que o tratado se torna obrigatório, embora seja possível que os tratados entrem em vigor provisoriamente, antes do depósito ou da troca de notas, se assim convier aos estados (art. 25 da CVT). Execução e extinção dos tratados O princípio que rege a execução dos tratados para a doutrina é o da boa-fé (art., 26 da CVT) e como princípio garantidor da execução, o princípio da responsabilidade estatal que pode levar à sanção do estado violador quando descumpre sua obrigação internacional. Outras medidas podem ser tomadas, como, por exemplo, a estipulação de garantias no tratado ou a fiscalização por organismos internacionais. A extinção dos tratados pode se dar de duas formas: 1) Por meio de cláusulas intrínsecas, ou seja,aquelas previstas no próprio tratado – prazo de duração, condição resolutória ou cláusula de denúncia; 2) Por meio de cláusulas extrínsecas, que são aquelas hipóteses de extinção as quais ocorrem como consequência de regras do Direito Internacional (direito à denúncia, mudança das circunstâncias e violação do tratado). A extinção dos tratados, quando não submetida às cláusulas, encontra-se prevista nos artigos 54 a 64 da CVT. A relação entre o Direito Internacional e o direito interno Duas teorias eternizam a problemática que envolve a questão do conflito entre fontes do Direito Internacional, mais especificamente no que diz respeito ao conflito entre leis e Tratados e Tratado e Constituição. Segundo Celso Mello (2002), o primeiro estudo sistemático a respeito do tema foi feito por Heinrich Triepel, em 1899, partindo da concepção de que o Direito Internacional (DI) e o direito interno (di), são “noções diferentes”. São independentes e não têm qualquer área comum. Nessa perspectiva, se fundamenta a corrente dualista. A teoria dualista, defendida por Heinrich Triepel e Dionisio Anzilotti, no século XIX, foi o resultado do primeiro estudo realizado sobre a existência de um conflito entre normas de DI e direito interno. Essa teoria foi desenvolvida a partir de uma análise detalhada das características peculiares ao direito interno e ao direito internacional, concluindo ao final, tratar-se de ordens jurídicas distintas e independentes e que apenas tangenciam-se, já que as relações que regem são diversas. Segundo Triepel, o sistema jurídico internacional e interno são esferas diferentes, separadas, tratando-se uma ordem dual, em que as duas ordens são noções diferentes do direito. A primeira diferença preconizada por Triepel se refere às “relações sociais”. Na ordem internacional o estado é o único sujeito de direito, enquanto que na ordem interna surge o homem. A segunda diferença seria quanto aos fundamentos das duas ordens. Enquanto que o direito interno teria origem na vontade dos estados, o Direito Internacional teria origem na vontade coletiva dos estados (adotando a teoria voluntarista). A terceira e última diferença dizrespeito à estrutura das duas ordens. A ordem interna tem base em um sistema hierárquico, de subordinação e a ordem internacional, na cooperação. Triepel divide ainda o sistema jurídico em duas ordens diferentes, segundo dois elementos presentes em ambos, o conteúdo e a forma. É esta a teoria da qual deriva a teoria da incorporação, segundo a qual as normas internacionais só serão aplicadas na ordem interna se forem transformadas em norma interna, integrando-a ao direito interno. Os dualistas defendem que a ratificação só irradia efeitos no plano internacional, sendo necessária a edição de ato jurídico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos no direito interno. Os dualistas defendem que a ratificação só irradia efeitos no plano internacional, sendo necessária a edição de ato jurídico interno para que o tratado passe a irradiar efeitos no direito interno. A teoria monista, concebida por Hans Kelsen não admite a existência contemporânea de dois sistemas jurídicos válidos, o interno e o internacional, sendo um dependente do outro. Vale dizer que os que defendem essa teoria não admitem que a ordem interna e internacional sejam ordens independentes, mas, pelo contrário, que a ordem jurídica interna e a internacional se superpõem, gravitando uma, dentro dos limites da outra. Para os monistas, não existem diferenças fundamentais entre as normas de Direito Internacional (DI) e as de direito interno (di) e a própria noção de soberania é relativizada e dependente de certa forma do DI. Muito embora Kelsen defendesse a superioridade da ordem internacional (monismo radical), pela consagração do princípio do pacta sunt servanda, reconhecia que na prática a internalização da norma internacional ficaria na dependência do direito interno de cada país, podendo surgir conflitos entre as normas (monismo moderado). Dessa forma, a teoria monista ramificou-se em três correntes: a) A corrente que defende a primazia do direito internacional sobre o direito interno: Defendida pela escola de Viena (Kelsen, Vendross e outros), segundo essa corrente a primazia do direito internacional decorreria da existência de uma norma fundamental (grundnorm) internacional, uma pacta sunt servanda que estaria acima da vontade dos estados. b) A corrente que defende a primazia do direito interno sobre o internacional: Para os que defendem esta explicação da relação entre direito internacional e direito interno, o estado teria soberania absoluta, não se sujeitando a nenhum sistema jurídico que não emane de sua vontade. Segundo Jellinek “o direito internacional é um direito estatal externo”. Essa corrente nega a existência de um Direito Internacional autônomo. c) A corrente que defende a equiparação entre o direito internacional e o interno (monismo moderado). Na perspectiva dos que defendem esta terceira corrente, as normas de direito internacional e as de direito interno gozam de paridade, significa que estão em um mesmo nível, não tendo uma primazia sobre a outra. No contexto das três correntes que diversificaram os entendimentos, Hans Kelsen optou pela que proclamava a primazia do direito internacional sobre o direito interno. Kelsen entendia que havia um direito internacional natural, também chamado de teórico e não voluntário, que podia ser entendido como “um complexo de normas internacionais que existem independentemente da vontade dos estados e dentre elas vige, principalmente, a máxima ‘pacta sunt servanta’”. Este direito natural se sobreporia à vontade dos estados e esta seria a base para a construção de uma teoria da primazia do direito internacional sobre o direito interno. No entanto, Kelsen admitia que na prática a prevalência de uma sobre a outra dependeria das regras definidas em cada estado.
Compartilhar