Da aplicação da pena - Carlos Eduardo Longo

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Da aplicação da pena. 
 
Por: Carlos Eduardo Longo 
 
 O Direito pátrio adotou a teoria trifásica de aplicação da pena, isto é, no momento de 
dosar a pena, o juiz deve, obrigatoriamente, seguir o iter estabelecido pelo legislador no art. 
68 do Código Penal. Assim, temos que na primeira fase, é estabelecida a pena-base, 
analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 – ressaltando, porém, que para estabelecer a 
pena-base é necessário verificar se há a presença de alguma qualificadora; na segunda fase, 
são analisadas as causas agravantes e atenuantes (previstas no Código Penal. Agravantes = rol 
TAXATIVO. Atenuantes = rol EXEMPLIFICATIVO); e, na terceira fase, as causas de 
aumento e diminuição da pena (o próprio tipo penal estabelece quais são, informando o 
quantum de modo fracionário que será debitado ou creditado à pena). 
 Na primeira fase, o juiz deve, primeiramente, analisar se há alguma qualificadora 
antes de partir à análise das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59, e, conforme o caso, 
majorar ou minorar o quantum da pena, usando da discricionariedade a ele conferida, 
respeitando SEMPRE o limite mínimo e máximo imposto pelo tipo penal, além disso, o juiz 
deve fundamentar o porquê está majorando ou minorando a pena (quais as circunstâncias 
incidiram para o seu convencimento). 
 Na segunda fase, são analisadas as agravantes e atenuantes, expressas nos arts. 61 e 65 
do Código Penal. Aqui também, o juiz deve respeitar o mínimo e o máximo de pena 
estabelecido no próprio tipo penal e, convém lembrar que as agravantes que constituírem em 
elementar ou qualificadora do crime, não poderão ser computadas como agravantes para não 
caracterizar o bis in idem. 
 Na terceira fase, são analisadas as causas de aumento e de diminuição de pena. Aqui 
sim o juiz pode ir aquém ou além dos limites inicialmente estabelecidos pela pena-base, 
porém, para tanto, fica adstrito ao quantum de aumento ou diminuição o próprio legislador 
estabeleceu no tipo penal. Convém salientar que, se houver concurso de causas de aumento ou 
diminuição de pena, será resolvido da seguinte forma: a) conflito entre parte geral e especial, 
aplica-se ambas; b) conflito entre causas de aumento ou diminuição na parte especial, o juiz 
pode aplicar somente uma causa de aumento ou somente uma causa de diminuição, contudo, 
deverá aplicar a causa que mais aumente ou que mais diminua, conforme o tipo de conflito.