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ENTRE PAI E MÃE PARA O 
PÁTRIO PODER. CONCESSÃO DO EXERCÍCIO DA GUARDA ÀQUELE QUE REÚNE 
AS MELHORES CONDIÇÕES PARA CRIAÇÃO DO MENOR. INTERESSE DA 
CRIANÇA. ASSISTÊNCIA DOS AVÓS. 1. A concessão da guarda de menor à 
chamada 'família substituta', no caso os avós paternos, somente deve ocorrer 
em casos excepcionais, devendo-se priorizar o exercício da guarda pelos pais da 
criança, mostrando-se impossível a disputa do pai e dos avós paternos pelo 
exercício conjunto da guarda da menor em desfavor da mãe, razão pela qual 
imperiosa é a exclusão dos avós paternos do pólo ativo da demanda. 2. A 
concessão da guarda de menor deve, primordialmente, atender aos interesses 
deste. De acordo com a CF/88, o ECA e o CC/02, o poder familiar será exercido 
pelo pai e pela mãe em igualdade de condições. Todavia, o exercício da guarda 
será concedido àquele que oferecer as melhores condições para a criação e 
desenvolvimento do menor. 3. Na esteira dessas premissas, deve-se conceder o 
exercício da guarda ao pai, eis que foi quem apresentou as melhores condições 
para criação da criança oferecendo-lhe um ambiente familiar mais adequado que 
a mãe, preenchido, ademais, com a frequente assistência - não apenas material 
- promovida pelos avós paternos. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJGO. 3ª 
C. Cív. Ap. Cív. nº 98719-1/188 - 200601505551. Rel. Sandra Regina Teodoro 
Reis. J. em 06/02/2007). 
107 Por ser medida revogável a qualquer tempo (conforme arts. 35 e 169, par. 
único, do ECA), a guarda é medida provisória por excelência, se constituindo 
numa alternativa preferencial ao acolhimento institucional como forma de 
garantir o exercício do direito à convivência familiar pela criança ou adolescente 
que, temporariamente, não pode permanecer junto à sua família de origem 
(neste sentido, vide também arts. 34, §1º e 260, §2º, do ECA e art. 227, §3º, 
inciso VI, da CF). Pode, no entanto, ser deferida em caráter preparatório ou 
incidental nos pedidos de tutela ou adoção, exceto nos pedidos de adoção por 
estrangeiros, por força do disposto no art. 31, do ECA. A colocação da criança ou 
adolescente adotando aos cuidados de estrangeiros pretendentes à adoção se 
faz por intermédio do chamado estágio de convivência, sendo regulada pelo art. 
46, §2º, do ECA. 
108 O dispositivo reforça a idéia de que a colocação de uma criança ou adolescente 
sob a guarda de terceiro não deve, como regra absoluta, assumir um caráter 
\u201cdefinitivo\u201d. O caráter excepcional da guarda, fora dos casos de tutela ou 
adoção, faz com que sua concessão (especialmente em se tratando de crianças 
recém nascidas ou de tenra idade) seja revestida de cautelas redobradas, 
inclusive para impedir a burla ao cadastro de adoção (vide comentários ao art. 
50, §13, do ECA). Por se tratar de medida excepcional, que coloca a criança ou 
adolescente sob a responsabilidade de terceiro (quando a lei privilegia a 
permanência na família de origem e a aplicação de medidas de proteção que, por 
princípio, devem primar pela responsabilidade parental cf. arts. 19, caput e 100, 
par. único, incisos IX e X, do ECA), sua aplicação deve ser plenamente 
 
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justificada, não bastando a vontade dos interessados. Neste sentido: APELAÇÃO 
CÍVEL. FAMÍLIA. PEDIDO DE GUARDA. ACORDO DE TRANSFERÊNCIA DA 
GUARDA PARA A AVÓ MATERNA COM O CONSENTIMENTO MÃE. PRETENSÃO DE 
HOMOLOGAÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO PECULIAR OU DE 
RISCO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DESABONATÓRIOS EM RELAÇÃO À 
GENITORA. NÃO CONFIGURAÇÃO do disposto no § 2º do art. 33, do estatuto da 
criança e do adolescente. Intenção clara de recebimento, pela menina, de 
benefício previdenciário concedido pelo governo a portadores de determinadas 
moléstias. Impossível se mostra a alteração da guarda de menina de 13 anos de 
idade da mãe para a avó materna para o fim de recebimento de benefício 
previdenciário pago à portadora de moléstia grave. Além do que não há nos 
autos prova da existência de elementos desabonatórios atinentes à mãe da 
menina que justifiquem a alteração da guarda. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJRS. 
7ª C. Cív. A.I. nº 70035700343. Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior. J. em 
26/05/2010). 
109 O deferimento da guarda de uma criança ou adolescente a terceira pessoa, por si 
só, não importa na suspensão ou destituição do poder familiar, razão pela qual 
os pais, ao menos a princípio, continuam a exercer o direito de representação de 
seus filhos, na forma do disposto no art. 1634, inciso V, do CC. Daí a razão da 
possibilidade de concessão, em caráter excepcional, da chamada \u201cguarda 
representativa\u201d (art. 33, §2º, in fine, do ECA), em que, uma vez provocada, 
pode a autoridade judiciária autorizar a prática, pelo guardião, de atos 
determinados em nome (ou na condição de assistente) do guardado. Se houver 
necessidade da representação sistemática da criança ou adolescente pelo 
guardião, para prática dos atos da vida civil, a solução não será a concessão de 
guarda, mas sim de tutela, com todas as cautelas e obrigações a ela inerentes 
(inclusive, se for o caso, a necessidade de prévia suspensão ou destituição do 
poder familiar), previstas na Lei Civil (vide comentários aos arts. 36 a 38, do 
ECA). Sobre a matéria, interessante colacionar o seguinte aresto: ECA. 
INDENIZAÇÃO. RESTITUIÇÃO DE VALORES DE PENSÃO DECORRENTES DA 
MORTE DA GENITORA DA MENOR. TIA DETENTORA DA GUARDA 1. O exercício 
da guarda não outorga ao guardião a livre administração dos bens do menor, 
sendo inarredável o controle do Poder Judiciário e a fiscalização do Ministério 
Público sobre o destino dos bens e valores pertencentes aos menores. 2. Cabível 
a determinação de restituição dos valores à adolescente quando a guardiã não 
logrou provar onde foram aplicados os valores a ela pertencentes. Recurso 
desprovido. (TJRS. 7ª C. Cív. Ap. Cív. Nº 70034933713. Rel. Des. Sérgio 
Fernando de Vasconcellos Chaves. J. em 26/05/2010). 
110 Importante mencionar que não se admite a concessão da guarda apenas para 
que o guardado possa figurar, junto à previdência social e/ou planos de 
saúde/seguridade privados, como dependente do guardião, pedido bastante 
comum efetuado por avós em relação a seus netos, quando os pais estão 
desempregados ou não possuem planos de saúde privados. Neste sentido: 
GUARDA. FINALIDADE MERAMENTE ECONÔMICA. É vedada a concessão da 
guarda de infante a terceiro para fins meramente econômicos como dependência 
em plano de saúde, ainda que particular. Negado provimento ao apelo. (TJRS. 7ª 
C. Cív. Ap. Cív. nº 70010115996. Rel. Maria Berenice Dias. J. em 06/01/2005). A 
ausência de guarda de fato ou a convivência sob o mesmo teto dos genitores, 
ademais, inviabiliza a concessão da guarda judicial e a concessão de benefício 
previdenciários. Neste sentido: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. 
CORREÇÃO MONETÁRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. DECLARAÇÃO DE 
DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. NETO EM RELAÇÃO A AVÔ. GUARDA DE DIREITO 
OU DE FATO. NÃO COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1. Ausente a 
fixação de correção monetária na sentença a quo, não há interesse recursal do 
INSS a esse respeito. 2. Inexistindo comprovação de guarda de direito ou de 
fato do avô falecido sobre o menor e a dependência econômica, uma vez que a 
 
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mãe do autor participava ativamente de sua criação, recebendo salário, além do 
que o pai destinava-lhe alimentos, não é caso de reconhecimento de 
dependência do requerente em relação ao de cujus, porquanto não atendida a 
exigência inserta no artigo 16, inciso I e § 2º, da Lei n.º 8.213/91. 3. Invertida a 
sucumbência, cabe à parte autora o pagamento das custas processuais e dos 
honorários advocatícios, estes fixados em R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais). 
4. Prejudicada a análise da inaplicabilidade da multa diária em face da 
improcedência da ação. 5. Apelação do INSS conhecida em parte e,