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DisciplinaDireito Penal I63.107 materiais1.029.380 seguidores
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disposição de última vontade, nomeando outra pessoa mais 
preparada e/ou que tenha maior relação de afinidade/afetividade com a criança 
ou adolescente (conforme art. 28, §3º, do ECA). Em outras palavras, a 
\u201cnomeação de tutor por testamento\u201d, embora deva ser considerada e o quanto 
possível respeitada pela autoridade judiciária, não é \u201cautomática\u201d (até porque a 
própria validade do testamento tem de ser aferida e declarada judicialmente - cf. 
arts. 1125 e sgts., do CPC), nem confere à pessoa indicada o \u201cdireito\u201d de 
assumir a tutela. Vale sempre lembrar que a tutela é uma medida de proteção, 
visando atender aos interesses da criança/adolescente, e não dos adultos, e as 
normas relativas à colocação em família substituta são de direito público, 
orientadas pelo princípio constitucional da proteção integral à criança e ao 
adolescente, que considera estes como sujeitos de direitos (e não meros 
\u201cobjetos\u201d de livre disposição - máxime quando post mortem - de seus pais), 
prevalecendo, portanto, em relação a disposições contidas na Lei Civil que, de 
uma forma ou de outra, devem ser interpretadas e aplicadas à luz do disposto 
nos arts. 1º, 6º e 100, par. único, inciso II, do ECA e art. 227, caput, da CF. 
Art. 38. Aplica-se à destituição da tutela o disposto no art. 24 [123]. 
123 Vide arts. 24 e 164, do ECA e arts. 1194 a 1198, do CPC. A destituição da tutela 
é medida aplicável ao tutor (art. 129, inciso IX, do ECA), que somente pode ser 
decretada pela autoridade judiciária, em procedimento contencioso, no qual seja 
assegurado o contraditório e a ampla defesa, conforme disposição expressa do 
art. 24, do ECA, a que se faz remissão. O procedimento para destituição de 
tutela é o previsto nos arts. 1194 a 1198, do CPC (ao qual se reporta o art. 164, 
do ECA). 
 
Subseção IV - Da adoção [124] 
Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto, nesta 
Lei [125]. 
§ 1º. A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas 
quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família 
natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei [126]. 
§ 2º. É vedada a adoção por procuração [127]. 
124 Vide art. 21, da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança, de 1989; Livro 
IV, Título I, Subtítulo II, Capítulo IV, do CC (arts. 1618 a 1629) e art. 227, §§5º 
 
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e 6º, da CF. Vide também o disposto na Lei nº 10.447/2002, de 09/05/2002, 
que instituiu o dia 25 de maio como o \u201cDia Nacional da Adoção\u201d e no art. 392-A, 
da CLT (com a redação que lhe deu a Lei nº 10.421/2002, de 15/04/2002), que 
confere à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário-maternidade. 
Importante observar que a Lei nº 12.010/2009 revogou os §§1º a 3º, do art. 
392-A, da CLT, acabando assim com os diversos períodos de duração da licença 
maternidade para mães adotivas, que variavam de acordo com a idade do 
adotado. Diante de tal alteração legislativa, a duração do período de licença 
maternidade para mães adotivas, que trabalham sob o regime da CLT, passa a 
ser o mesmo daquele previsto para as mães biológicas, independentemente da 
idade do adotado. Em que pese a alteração legislativa promovida na CLT, várias 
leis municipais e estaduais relativas ao funcionalismo público, de forma 
absolutamente equivocada (e inconstitucional, face o disposto nos arts. 5º, caput 
e inciso I; 7º, inciso XVIII e 227, caput e §6º, da CF), estabelecem um período 
de licença maternidade de duração variável e \u201cproporcional\u201d à idade do(a) 
adotando(a). Tal variação acaba por privilegiar a adoção de recém-nascidos ou 
de crianças de até 01 (um) ano de idade, em detrimento da adoção de crianças 
de mais idade e adolescentes, indo assim na \u201ccontra-mão\u201d dos esforços 
realizados no sentido de estimular a chamada \u201cadoção tardia\u201d. O correto, em 
nome inclusive do princípio da isonomia e da constatação elementar de que 
crianças de mais idade e adolescentes seguramente irão precisar de um período 
maior de adaptação ao lar adotivo, seria a concessão do prazo constitucional de 
120 (cento e vinte) dias (ou 180 dias, nos casos, de empresas que se 
enquadram nas disposições da Lei nº 11.770/2008, de 09/09/2008), para a 
adoção de qualquer criança ou adolescente, independentemente de sua idade, 
para o funcionalismo público em geral, a exemplo do já previsto na CLT. 
125 A adoção é o instituto pelo qual se estabelece o vínculo de filiação por decisão 
judicial, em caráter irrevogável, quando não for possível a manutenção da 
criança ou adolescente em sua família natural ou extensa. O projeto de lei 
original que culminou com a aprovação da Lei nº 12.010/2009 definia a adoção 
como \u201c...a inclusão de uma pessoa em família distinta da sua natural, de forma 
irrevogável, gerando vínculos de filiação, com os mesmos direitos e deveres, 
inclusive sucessórios, desligando-a de quaisquer laços com pais e parentes 
biológicos, salvo os impedimentos matrimoniais, mediante decisão judicial\u201d. Com 
o advento da Lei nº 12.010/2009, a adoção de crianças e adolescentes voltou a 
ser regulada apenas pela Lei nº 8.069/1990, tendo o Código Civil passado a 
fazer referência unicamente à adoção de maiores de 18 anos (a Lei 
nº 12.010/2009, em seu art. 8º, revogou os arts. 1620 e 1629, que dispunham 
sobre a adoção em geral e modificou a redação dos arts. 1618 e 1619, da Lei 
Civil, dispondo este último que \u201cA adoção de maiores de 18 (dezoito) anos 
dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, 
aplicando-se, no que couber, as regras gerais da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 
1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente\u201d). A sistemática resultante ficou 
mais adequada, pois não deixa dúvida de que a adoção de crianças e 
adolescentes está sujeita tão somente às normas e, acima de tudo, aos 
princípios consagrados pela Lei nº 8.069/1990, minimizando assim possíveis 
erros de interpretação e distorções na aplicação da lei. 
126 Acrescido pela Lei nº 12.010/2009, de 03/08/2009. Vide arts. 19, caput e §3º; 
49 e 100, par. único, inciso X, do ECA. O dispositivo deixa claro que a adoção 
(assim como as demais formas de colocação de criança ou adolescente em 
família substituta - cf. art. 28, do ECA), é uma medida excepcional, que somente 
terá lugar após esgotadas as possibilidades de manutenção da criança ou 
adolescente em sua família de origem ou família extensa (cf. arts. 19, caput e 
§3º e 100, par. único, inciso X, do ECA), valendo destacar a preocupação da Lei 
nº 12.010/2009 em criar mecanismos adicionais destinados à orientação, apoio 
e promoção social das famílias, em cumprimento, inclusive, ao disposto no art. 
 
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226, caput, da CF. Com tais mecanismos, o legislador tenta reverter uma 
tendência um tanto quanto perversa e preconceituosa, além de equivocada (com 
o devido respeito), de parte da doutrina e da jurisprudência de \u201cdemonizar\u201d a 
paternidade biológica em favor da socioafetiva. É preciso tomar cuidado com 
semelhantes posturas, que têm levado à propositura de ações de destituição do 
poder familiar de forma açodada, sem a prévia realização de qualquer trabalho 
sério junto à família de origem da criança ou adolescente voltado a seu \u201cresgate 
social\u201d, em flagrante violação ao disposto na lei e na Constituição Federal e, não 
raro, com graves prejuízos àqueles que, com a medida, se pretendia proteger. 
Se é verdade que os vínculos afetivos são imprescindíveis ao desenvolvimento 
sadio de uma criança ou adolescente, e que a simples existência de um vínculo 
biológico não é garantia de que os pais irão exercer a contento seus deveres 
para com seus filhos, isto não dá ao Estado (lato sensu) o direito de tratá-los 
com preconceito e discriminação, e muito menos de deixar de perseguir - e com 
afinco, determinação e profissionalismo -,