Positivismo Júrídico Segundo Hans Kelsen

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POSITIVISMO JURÍDICO SEGUNDO HANS KELSEN
Camile[2: Graduanda em Direito pela Universidade Católica do Salvador.]
Iuri dos Santos[3: Graduando em Direito pela Universidade Católica do Salvador.]
William[4: Graduando em Direito pela Universidade Católica do Salvador.]
William[5: Graduando em Direito pela Universidade Católica do Salvador.]
RESUMO: O presente artigo não tem como propósito exaurir a discussão acerca da teoria de Hans Kelsen, e sim, trazer uma abordagem sucinta sobre o Positivismo Jurídico desenvolvido pelo jusfilósofo, apontando o viés científico adotado por Kelsen.
Palavras-chave: Positivismo Jurídico. Hans Kelsen. Norma Jurídica.
ABSTRACT: The present article is not intended to exhaust the discussion about Hans Kelsen's theory, but rather to bring a succinct approach to juridical positivism developed by the philosopher, pointing to the scientific bias adopted by Kelsen.
Keywords: Legal Positivism. Hans Kelsen. Legal Standard.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. O POSITIVISMO JURÍDICO. 2. HANS KELSEN E SUAS DEFINIÇÕES. 3. POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN. 4. CRÍTICAS AO POSITIVISMO KELSENIANO. 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
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O POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo jurídico nasce no século XIX, é uma herança da Escola da Exegese, na qual se deu o fruto da revolução francesa e pregava que o juiz nada mais seria que a boca da lei, aquele que faz valer o dispositivo legal nos seus exatos termos, ou seja, uma leitura exegética do texto legal seria a única forma válida de uma decisão judicial. A Escola da Exegese leva, assim, à vitória das idéias filosóficas e políticas dos grandes pensadores franceses do século XVIII: estatismo e racionalismo. Sob a influência das idéias filosóficas de Kant na Alemanha, de Saint-Simon e, sobretudo, de Auguste Comte na França, deu-se o nome de positivismo legal, ou Gesetzpositivismus, às teorias da Escola da Exegese. O positivismo legalista apresentava as mesmas tendências que na França: a lei é todo o direito. 
O positivismo jurídico, ou legalista, de acordo com John Gilissen, após a promulgação do Code Civil, os juristas começaram a estudá-lo, dedicando-se especialmente à análise do texto, consideravam-no como algo de absolutamente novo, que era necessário explicar sem ter o passado em conta. Atribuíram a uma análise textual a uma importância capital, explicando um artigo a partir de outro, combinando-os entre si, elaborando assim na base das disposições legais teorias novas, muitas vezes imprevistas, que os autores do Código não tinham, decerto, imaginado. Este pensamento já é fenômeno posterior baseado na modificação já com o código de Napoleão, os códigos civis da Alemanha, da Áustria, da Espanha, de Portugal, da Itália, então é um movimento Europeu, que derivasse desse pensamento legalista da Escola da Exegese, mas ele ganha outros ares sem perder de vista o problema da fonte do direito, ou seja, o positivismo é marcado pela idéia segundo a qual o direito valido é o direito decorrente das fontes previamente validadas e legitimadas para sua produção e como as fontes naquela altura na Europa eram sobre tudo a lei e os códigos, então o positivismo jurídico, tem na lei e nos códigos um grande momento. 
Mas mesmo sendo eurocêntrico, haverá distinções entre os países que tem tradição anglo-saxônica, por exemplo, a Inglaterra terá uma abordagem positivista baseada nos sistema de precedentes, então o juiz não poderia se afastar, não da lei, mas sim do sistema de precedentes. Cada caso julgado que se tornava um precedente jurisprudencial servia de base para fundamentar a decisão do juiz, então o positivismo jurídico, também se manifesta nessa origem, porque o fundamental traço essencial do positivismo jurídico é validar o direito numa fonte prévia, o juiz não é criador do direito, apenas baseia suas decisões em uma fonte anterior e soltar de o positivismo que se tem é notícia.
HANS KELSEN E SUAS DEFINIÇÕES
A primeira observação que se deve fazer é que embora Hans Kelsen seja considerado um dos expoentes do positivismo jurídico, não é o seu criador. Kelsen nasceu em 1881 em Praga e viveu em Viena na Áustria onde se tornou professor de direito público, passa a compor a corte constitucional da Áustria, a partir da qual se muda para os Estados Unidos por conta da perseguição nazista. 
Antes de adentrarmos nas questões do positivismo jurídico, vamos às definições de Kelsen sobre direito e norma. A definição de Direito, em seus estudos, é que o direito é um sistema de normas jurídicas unidas pelo fato de terem como fundamento de validade a norma fundamental, onde o caráter jurídico dessas normas é dado por sua pertinência a esse sistema. E a norma?
A resposta é exposta no primeiro capítulo de sua mais conhecida obra, ao analisarmos qualquer fato jurídico, podemos distinguir dois elementos: primeiro, a sua manifestação externa como conduta humana realizada no tempo e no espaço perceptível sensorialmente; segundo a significação que o ato tem do ponto de vista do Direito. 
“O que transforma este fato num ato jurídico (licito ou ilícito) não é a sua facticidade, não e o seu ser natural, isto é, o seu ser tal como determinado pela lei da casualidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido objetivo que está ligado a este ato, a significação que ele possui. O sentido jurídico específico, a sua particular significação jurídica, recebe-a o fato em questão por intermédio de uma norma que a ele se refere com o seu conteúdo, que lhe empresta significação jurídica, por forma que o ato pode ser interpretado segundo esta norma” (KELSEN, 2000, p. 04).
Logo, é a norma que fornece a este fato o seu sentido objetivo jurídico, ao referir-se a ele como seu conteúdo. Então, para se saber se um ato é jurídico, devemos comparar o seu conteúdo com o conteúdo de uma norma. 
A norma, então, significa que um homem deve conduzir-se de determinada maneira, assim, consiste no dever ser de um ato humano intencionalmente dirigido a conduta de outrem, porém para esse sentido ser jurídico, deve-se ser objetivo. Dizemos, então, que a norma dirige-se intencionalmente à conduta alheia quando prescreve (comanda) uma conduta, quando a permite (autoriza), ou quando confere o poder de realizá-la (competência), em especial o poder de estabelecer normas.
POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN
A concepção filosófica que fundamenta o positivismo jurídico de Hans Kelsen é o cientificismo, Kelsen quer com isso significar que o direito possui critérios de validação científicos, bastando ao jurista cientista do direito pesquisar que critérios seriam esses. Em busca desta definição, Kelsen baseia-se em pressupostos decorrentes do conceito positivista da ciência, deixando claro que os valores não podem ser objetivos, na medida em que a observação do que é efetivamente não pode oferecer nenhuma pauta de valor, estando este além do alcance do método científico-racional. O Direito passará, para ele, de ser uma ciência humana para ser uma ciência quase exata.
A teoria pura do direito se inicia no capitulo 01 com o tema direito e natureza, na qual Kelsen atribui essa nomenclatura por conta da fundamental importância que ele queria fazer com o direito a proposta de o direito tivesse uma validade objetiva assim como as ciências naturais que tem uma validade. Kelsen queria encontrar no direito uma base universal, então o primeiro embate dele é com os naturalistas, mas também com alguns positivistas decorre justamente da concepção que para ele seria impossível validar universalmente o direito a partir de uma experiência jurídica historicamente situada. Kelsen não considerava que o direito é o conteúdo da lei e sim uma forma de manifestação das fontes do direito, e para ele o importante não é o conteúdo, mas a estrutura, para Kelsen o que há de universal do direito, ele procura está em busca da verdade do DNA do direito. Entre os propósitos mais acentuadamente expressos da Teoria Pura está o de isolar a exposição do Direito positivo de toda sortede ideologia jusnaturalista em termos de justiça. Por isso mesmo, Kelsen afirma que sua teoria pura do direito é a teoria do positivismo jurídico. Dá-se relevo, com maior energia, ao conceito do dever jurídico, não faz outra coisa senão, ainda uma vez, extrair a consequência última de certos pensamentos fundamentais que já estavam delineados na teoria positivista do século XIX. 
Kelsen, então, irá por sua visão e estudo em torno do positivismo jurídico, transformando a ciência do Direito em normativismo puro, o direito positivo será a norma e somente desta forma pode ser objeto de ciência. Como ciência, ela não se considera obrigada senão a conceber o Direito positivo de acordo com a sua própria essência e a compreendê-lo através de uma análise da sua estrutura. Recusa-se, particularmente, a servir quaisquer interesses políticos, fornecendo-lhes as "ideologias" por intermédio das quais a ordem social vigente é legitimada ou desqualificada. Assim, impede que, em nome da ciência jurídica, se confira ao Direito positivo um valor mais elevado do que o que ele de fato possui, identificando-o como um Direito ideal, como um Direito justo; ou que lhe seja recusado qualquer valor e, consequentemente, qualquer vigência, por se entender que está em contradição com um Direito ideal, um Direito justo.
CRÍTICAS AO POSITIVISMO KELSENIANO
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir destas breves linhas, pôde-se identificar o caráter cientifico empregado por Hans Kelsen para definir sua teoria jurídica. Influenciado pela corrente filosófica positivista de Auguste Comte, que surgiu no século XIX, Kelsen quis definir o Direito como uma ciência. Para se enquadrar nos parâmetros científicos da época era necessário estabelecer seu objeto de estudo. Por isso, precisou isolar o Direito, afastando-o das concepções políticas, sociológicas, metafísicas e das ciências naturais. Finalmente, definiu a Norma jurídica como o objeto de estudo do direito, dando origem a uma teoria jurídica pura e independente.
Segundo Kelsen, o direito é um conjunto de normas jurídicas. A norma, por sua vez, está relacionada ao dever-ser, ou seja, ela que determina se um fato pode ser considerado como ato jurídico ou não. Mas a norma para ser entendida como tal, e exercer poder coercitivo, tem que estar inserida no ordenamento jurídico. Para o jusfilósofo o que importava era a Norma. É tanto que a define como principal fonte do direito, ao afirmar que uma norma sempre deriva de uma superior e tem nesta o seu fundamento. Desta forma, cria-se o conceito de hierarquia das normas, fixando a norma fundamental no ponto mais alto do ordenamento jurídico.
Todavia, o conceito de norma fundamental não é bem esclarecido por Kelsen, ao descrevê-la como uma norma pressuposta, que pode ser produzida a partir do costume ou da elaboração de um estatuto, equiparada a uma Constituição. O que por si só é contraditório, haja vista que o próprio Kelsen, por seu viés positivista, determina a Norma como fundamento do sistema jurídico.
Apresentadas as considerações finais, é indubitável a imensa contribuição de Hans Kelsen para o desenvolvimento do pensamento jurídico. Sua teoria positivista foi fundamental para o Direito obter sua identidade científica. E sua herança jusfilosófica continua sendo de muita valia e referência para os juristas.
REFERÊNCIAS