Estudo de caso sobre negação de fornecimento de prótese por plano de saúde

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UNIVERSIDADE PAULISTA 
 
IRMA APARECIDA DE SOUZA 
ALINE RAFAELA SILVÉRIO DA SILVA 
ANA LÚCIA ALVES MENDES 
ONI DE FREITAS GOMES 
PATRICIA APARECIDA TOMAZ DA SILVA KAWAKAMA 
RODRIGO APARECIDO BARBOSA PIRES 
 
 
 
 
 
 
 
 
SEGUNDA ATIVIDADE PRÁTICA SUPERVISIONADA DE 2016: 
Estudo de caso sobre negação de fornecimento de prótese por plano de saúde 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 
2016 
i 
IRMA APARECIDA DE SOUZA 
ALINE RAFAELA SILVÉRIO DA SILVA 
ANA LÚCIA ALVES MENDES 
ONI DE FREITAS GOMES 
PATRICIA APARECIDA TOMAZ DA SILVA KAWAKAMA 
RODRIGO APARECIDO BARBOSA PIRES 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SEGUNDA ATIVIDADE PRÁTICA SUPERVISIONADA DE 2016: 
Estudo de caso sobre negação de fornecimento de prótese por plano de saúde 
 
 
 
Trabalho da disciplina Atividades Práticas 
Supervisionadas (APS) do 6º semestre do Curso de 
Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP 
 
 
 
Orientador: Prof. Rogério Messias Alves de Abreu 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SÃO JOSÉ DOS CAMPOS 
2016 
ii 
IRMA APARECIDA DE SOUZA 
ALINE RAFAELA SILVÉRIO DA SILVA 
ANA LÚCIA ALVES MENDES 
ONI DE FREITAS GOMES 
PATRICIA APARECIDA TOMAZ DA SILVA KAWAKAMA 
RODRIGO APARECIDO BARBOSA PIRES 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SEGUNDA ATIVIDADE PRÁTICA SUPERVISIONADA DE 2016: 
Estudo de caso sobre negação de fornecimento de prótese por plano de saúde 
 
 
Trabalho da disciplina Atividades Práticas 
Supervisionadas (APS) do 6º semestre do Curso de 
Direito apresentado à Universidade Paulista – UNIP 
 
 
 
 
 
Aprovado em: 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
________________________________________________ ____ /_____ /_____ 
 Professor: Rogério Messias Alves de Abreu 
Universidade Paulista – UNIP 
 
 
 
 
iii 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Ao Prof. Rogério Messias Alves de Abreu pela orientação desta APS. 
 
Este grupo, na pessoa de sua líder, aluna Irma Aparecida de Souza, agradece ao Instituto de 
Estudos Avançados, onde a mesma é bolsista do CNPq, por ceder a infraestrutura computacional e 
horas de trabalho, necessárias à execução deste trabalho. 
 
Ao CNPq pela bolsa de iniciação científica, obtida por aprovação em processo seletivo 
(concurso). 
 
 
iv 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RESUMO 
 
 
O presente trabalho é um estudo de caso de uma situação hipotética, onde o segurado de um plano de 
saúde, necessitando de uma prótese a ser aplicada em cirurgia ortopédica reparado de dano sofrido 
num acidente, tem o seu custeio negado pela operadora do plano de saúde. É apresentada uma análise 
da aplicabilidade da Lei nº 9.656/98 e do Código de Defesa do consumidor ao problema-objeto de 
estudo, bem como, a aplicação da lei processual civil (CPC antigo e novo CPC) numa demanda 
judicial pleiteando o pagamento da prótese pela operadora do plano de saúde. Do estudo da 
jurisprudência verificou-se nestas demandas, via de regra, sentença condenatória. Como resultado 
deste estudo concluiu-se que o Novo CPC possibilita que o outrora pedido liminar, que verse sobre a 
antecipação dos efeitos da tutela no bojo da ação de obrigação de fazer, seja uma demanda própria e 
única, sem a necessidade da veiculação de um processo de conhecimento propriamente dito e, 
ademais, num procedimento simplificado. 
 
Palavras chave: Plano de saúde. Implantação de prótese. Clausula excludente. Direito do 
consumidor. Ação Civil. 
 
 
v 
 
SUMÁRIO 
 
 
1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 6 
 
1.1 
 
O problema proposto ............................................................................................. 
 
6 
 
1.2 
 
Objetivo deste trabalho ......................................................................................... 
 
6 
 
1.3 
 
Metodologia ............................................................................................................ 
 
7 
 
1.4 
 
Roteiro deste trabalho ........................................................................................... 
 
7 
 
2 REVISÃO DA LITERATURA E DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL .............. 8 
 
2.1 
 
Legislação aplicável ao problema-objeto de estudo ............................................ 
 
8 
 
2.2 
 
Validade, vigência e eficácia .................................................................................. 
 
9 
 
2.3 
 
A lei processual aplicável ....................................................................................... 
 
11 
 
2.4 Legislação aplicável a contratos de planos de saúde ........................................... 13 
 
3 ANÁLISE DO PROBLEMA PROPOSTO .......................................................... 15 
 
4 CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES NA PROPOSIÇÃO DE UMA AÇÃO. 17 
 
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 19 
 
 
 
REFERÊNCIAS ..................................................................................................... 20 
 
6 
1 INTRODUÇÃO 
 
Trata-se o presente trabalho da análise de um caso hipotético estabelecido pela 
Coordenação de APS (Atividade Prática Supervisionada) do segundo semestre de 2016, a 
qual estabeleceu, inclusive, a metodologia de pesquisa, conforme descrito nas subsecções 
1.1 e 1.3 da presente introdução. 
Em termos de tipologia de trabalhos acadêmicos, este trabalho é um estudo de caso, 
em Direito Civil. 
 
1.1 O problema proposto 
 
Foi estabelecido como problema objeto de estudo a seguinte situação hipotética 
(UNIP, 2016): 
 
Marcos Orlando contratou um seguro de saúde individual junto a OMP 
Seguros Saúde. O contrato foi assinado em 17 de março de 2014 com vigência 
renovada a cada ano e com o objetivo de fornecer procedimentos de saúde na 
rede de médicos e hospitais credenciados pela empresa. Em junho de 2015 
Marcos Orlando teve conhecimento de que precisa realizar um procedimento 
de colocação de prótese no joelho esquerdo, cuja cartilagem foi fortemente 
prejudicada em um tombo que ele levou jogando futebol com os amigos. O 
médico informou que todas as despesas de cirurgia e hospitalização estão 
cobertas no contrato, porém a prótese não será fornecida pelo plano de saúde 
porque há cláusula expressa de não fornecimento. 
 
Para a finalidade do presente estudo, desde que não foi fornecido o contrato firmado 
entre o segurado e a operadora do plano de saúde, adota-se que este seria um plano de 
referência, conforme estabelecido no artigo 10º da LEI Nº 9.656, de 3 de junho de 1998, 
que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, com a nova redação 
dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001. 
 
1.2 Objetivo deste trabalho 
 
O objetivo do presente trabalho é o estudo de caso da situação-problema hipotética 
estabelecida como objeto de estudo, elencando a legislação aplicável ao fato jurídico em 
questão, que serviria de base para a linha de argumentação e a forma de proposição de 
uma ação civil de conhecimento condenatória por parte do associado do plano de saúde 
contra a operadora, pela negativa de fornecimento de prótese para ato cirúrgico por esta 
operadora dentro da cobertura do referido plano, segundo a legislação processual vigente. 
 
 
7 
1.3 Metodologia 
 
A metodologia adotada é a pesquisa da legislação e da jurisprudência aplicada a 
demandas judiciais iguais ou similares ao problema-objeto de estudo e a sua análise à luz 
do estudo deste material de pesquisa. Os passos metodológicos para a execuçãodeste 
trabalho foram pré-estabelecidos pela Coordenação da APS e são os seguintes (UNIP, 
2016): 
 
1. Pesquisar se o Novo Código de Processo Civil se aplica a esse caso 
concreto, ocorrido antes da entrada em vigor da nova lei, porém sem demanda 
judicial ajuizada porque Marcos Orlando ainda não tomou a decisão. 
2. Pesquisar se os contratos de seguro saúde são regulados pelo Código Civil 
ou por legislação especial, no caso, a Lei 9.656, de 1998; ou, ainda, se por 
ambos os textos de lei. 
3. Decidir como advogados de Marcos Orlando qual a melhor solução a ser 
adotada e justificar. 
4. Pesquisar como os Tribunais brasileiros têm decidido questões 
semelhantes a estas. 
5. Pesquisar de que forma as demandas judiciais têm sido propostas em casos 
semelhantes e se o novo CPC mantém os mesmos dispositivos. 
 
1.4 Roteiro deste trabalho 
 
 Este trabalho está dividido em cinco seções. Na presente seção de introdução deste 
trabalho foram definidos o escopo do trabalho, o problema-objeto de estudo, o objetivo do 
trabalho e a metodologia de abordagem. 
Na seção 2 é apresentada a legislação aplicável e uma breve revisão da literatura, 
discutindo-se brevemente a vigência, eficácia e a aplicabilidade da lei a contratos de plano 
de saúde, bem como, a lei processual aplicável à demandas judiciais decorrentes da 
negativa de fornecimento de próteses pelos planos de saúde. 
Na seção 3 é apresentada uma sucinta análise do problema proposto e na seção 4 
os aspectos importantes para a proposição de uma ação. A quinta e última seção é a 
conclusão do presente trabalho. 
8 
2 REVISÃO DA LITERATURA E DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL 
 
2.1 Legislação aplicável ao problema-objeto de estudo 
 
O contrato seguro de saúde individual foi assinado em 17 de março de 2014 com 
vigência renovada a cada ano e com o objetivo de fornecer procedimentos de saúde na 
rede de médicos e hospitais credenciados pela empresa. Em junho de 2015 o segurado 
teve conhecimento de que precisa realizar um procedimento de colocação de prótese no 
joelho esquerdo, cuja cartilagem foi fortemente prejudicada em um acidente, porém foi 
informado que todas as despesas de cirurgia e hospitalização estariam cobertas no 
contrato, porém a prótese não seria fornecida pelo plano de saúde porque há cláusula 
expressa de não fornecimento. Ainda não há demanda judicial ajuizada porque o segurado 
ainda não tomou a decisão. 
Aqui temos fatos jurídicos acontecidos em momentos diferentes, sobre os quais 
deve-se analisar a aplicabilidade da legislação vigente, a saber: 
a) O contrato foi assinado em 17 de março de 2014; 
b) A renovação se dá a cada ano, ou seja, a primeira novação em 17 de março de 2015; 
c) A ciência do segurado na necessidade de ato cirúrgico para a colocação de uma prótese 
e a negação de custeio da mesma pelo plano de saúde em junho de 2015; 
d) A possibilidade de ajuizamento de ação pelo segurado a partir de junho de 2015 até o 
presente momento. 
Observando-se esta cronologia, neste trabalho, foi feito um levantamento da 
legislação que seria aplicável aos fatos jurídicos atinentes ao problema em questão, 
conforme listado a seguir: 
a) LEI Nº 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de 
assistência à saúde. Alterações pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 24 de agosto de 
2001. 
b) LEI Nº 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973. Institui o código de Processo Civil. 
Revogada pela Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015. 
c) LEI Nº 13.105, DE 16 DE MARÇO DE 2015. Código de Processo Civil. Publicada em 17 
de março de 2015. 
d) Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO 
CONSUMIDOR. Com as seguintes alterações e regulamentações atualizadas até 2016: 
Lei nº 10.962, de 11 de outubro de 2004. Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997. 
Decreto nº 5.903, de 20 de setembro de 2006. Decreto nº 6.523, de 31 de julho de 2008.; 
Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013. Decreto nº 7.963, de 15 de março de 2013. 
e) RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 338, DE 21 DE OUTUBRO DE 2013. Atualiza o 
Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para 
9 
cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados 
a partir de 1º de janeiro de 1999; fixa as diretrizes de atenção à saúde; revoga as 
Resoluções Normativas - RN nº 211, de 11 de janeiro de 2010, RN nº 262, de 1 de 
agosto de 2011, RN nº 281, de 19 de dezembro de 2011 e a RN nº 325, de 18 de abril 
de 2013; e dá outras providências. 
f) RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 349, DE 09.05.2014. Altera a Resolução Normativa 
- RN nº 338, de 21 de outubro de 2013, que dispõe sobre o Rol de Procedimentos e 
Eventos em Saúde no âmbito da Saúde Suplementar, para regulamentar o tratamento 
antineoplásico de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e 
hemoterapia de que trata a Lei nº 12.880, de 12 de novembro de 2013. 
g) RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 387, DE 28 DE OUTUBRO DE 2015. Atualiza o 
Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que constitui a referência básica para 
cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde, contratados 
a partir de 1º de janeiro de 1999; fixa as diretrizes de atenção à saúde; revoga as 
Resoluções Normativas – RN nº 338, de 21 de outubro de 2013, RN nº 349, de 9 de 
maio de 2014; e dá outras providências. 
Aqui, nota-se que, a despeito do curto espaço de tempo decorrido, houveram 
alterações nas leis aplicáveis ao problema, de forma que se faz necessária, uma breve 
análise sobre a validade, vigência, eficácia e a eventual retroatividade de alguma norma 
legal em situações específicas. Na próxima seção discutiremos a validade, vigência e 
eficácia da lei. 
 
2.2 Validade, vigência e eficácia 
 
Quatro conceitos distintos, mas interligados, devem ser considerados na 
aplicabilidade das normas jurídicas: validade, vigência, vigor e eficácia. 
Conceitos formais podem ser encontrados em vários livros texto de disciplinas 
básicas dos cursos de Direito, como, por exemplo em Reale (2014, p. 105-116) e Gonçalves 
(2015, p. 59-68). Reale (2014, p. 114) nos ensina que: 
 
Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito 
à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do 
Direito no plano normativo, A eficácia, ao contrário, tem um caráter 
experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do direto por parte 
de uma sociedade, ao “reconhecimento” (Anerkenmung) do Direito pela 
comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente, aos efeitos 
sociais que regra suscita através de seu cumprimento. 
 
Entretanto, visando uma simplificação da compreensão destes conceitos para fins 
de análise do objeto de estudo do presente trabalho, apresentam-se a seguir tais conceitos 
de forma mais direta e simplificada de acordo com Couto (2014). 
10 
A validade indica que a norma pertence ao ordenamento jurídico, pois foi criada por 
autoridade competente, veiculada por instrumento adequado, ingressada no ordenamento 
jurídico atendendo ao processo legislativo pré-estipulado e relaciona-se de modo coerente 
com as demais normas jurídicas superiores. A vigência indica que a norma pode, em tese, 
produzir efeitos. O vigor, por sua vez, é a força obrigatória de uma norma. Uma norma com 
força obrigatória pode ser socialmente respeitada, possuindo, então, eficácia. 
A vigência envolve primariamente um critério temporal. Uma norma estará em 
vigência até que ocorra a sua revogação. Difere de vigor, pois este é a força vinculante da 
norma. 
A vigência representa a característica de obrigatoriedade da observância de uma 
determinada norma, ou seja, é uma qualidade da norma que permite a sua incidência no 
meio social. 
A vigência é, portanto, a aptidão da norma para produzir efeitos. A regra, no direito 
brasileiro,é de que a Lei entra em vigor em quarenta e cinco dias após a sua publicação, 
de acordo com o art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB 
(Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, com nova redação dada pela Lei nº 12.376, 
de 2010): "Art. 1º Salvo disposição contraria, a Lei começa a vigorar em todo o país 45 
(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada". 
Desse modo, a menos que a própria lei estabeleça outro termo para o início de sua 
vigência, ela passa a vigorar depois de transcorridos quarenta e cinco dias da data de 
edição do Diário Oficial em que ela foi publicada. 
A maioria das leis, porém, traz, em seu texto, a data em que passará a viger. Em 
geral, salvo em situações previstas em lei, como é o caso da legislação tributária, o início 
da sua vigência coincide com a data da sua publicação. Por vezes, faz-se necessária a 
concessão de um período de adaptação, para que os destinatários da nova disposição legal 
possam conhecer e compreender o que fora disciplinado. Por exemplo, a vigência do novo 
CPC, em seu artigo 1045, estabeleceu o prazo de um ano para início de sua vigência. O 
período no qual a lei é válida, mas, ainda não é vigente (não vigorará) chama-se “vacatio 
legis”. 
A validade não se confunde com a vigência, visto que pode haver uma norma jurídica 
válida sem que esteja vigente; isso ocorre claramente no interim da “vacatio legis” ou 
quando o dispositivo legal é revogado, embora continue vinculante para os casos pretéritos. 
A norma jurídica perde a vigência quando outra a modifica ou a revoga, salvo nos 
casos em que a norma se destina à vigência temporária, estipulada no próprio texto legal 
ou em uma norma de hierarquia superior (LOPES et al.,2016). A LINDB, no que diz respeito 
à antinomia e vigência normativa, estabelece que: 
 
Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a 
modifique ou revogue. 
11 
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja 
com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei 
anterior. 
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já 
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. 
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei 
revogadora perdido a vigência. 
 
A irretroatividade da Lei no Direito Brasileiro é regra adotada no ordenamento jurídico 
de nosso país, mas podem haver situações específicas e particularizadas nas quais este 
princípio parece ser violado (SARAIVA FILHO, 2016; BIJOS, 2016). Na próxima seção 
deste trabalho abordaremos a questão da retroatividade da lei processual civil. 
Ainda, com relação à aplicabilidade da Lei, a LINDB estabelece critérios ao Juiz para 
a lacuna e para a finalidade da Lei: 
 
Art. 4° - Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a 
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 
Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige 
e às exigências do bem comum. 
 
2.3 A Lei processual aplicável 
 
A negação de custeio da prótese que se deu em junho de 2015 é um fato jurídico 
que surgiu na transição entre o antigo Código de Processo Civil (Lei 5.869/1973) e o Novo 
Código de Processo Civil – Novo CPC (LEI Nº 13.105), aprovado pelo Poder Legislativo em 
17 de dezembro de 2014, publicado em 16 de março de 2015 e que começou a vigorar no 
dia 16 de março de 2016, por força do seu artigo 1045 (PEREIRA, 2016). Assim se uma 
eventual ação judicial for proposta pelo segurado, esta ação inicialmente será regida pelo 
antigo CPC se for ajuizada antes de 16 de março de 2016 e pelo novo CPC se for ajuizada 
a partir dessa data. 
Mas, a nova lei processual tem efeito imediato e geral, aplicando-se também aos 
processos pendentes (Art. 1046 do Novo CPC), respeitados os direitos subjetivo-
processuais adquiridos, o ato jurídico perfeito, seus efeitos já produzidos ou a se produzir 
sob a égide da nova lei, bem como, a coisa julgada, como transcreve o artigo 6° da Lei de 
Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro 
de 1942 com nova redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010): 
 
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico 
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, 
de 1957) 
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao 
tempo em que se efetuou. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957) 
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém 
por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo 
pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. 
(Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957) 
12 
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não 
caiba recurso. (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957) 
 
A regra de sua aplicação é a irretroatividade e a exceção é a da retroatividade, mas, 
neste caso, mesmo assim, devendo ser expressa no respectivo texto legal e respeitados 
os limites do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito. 
No Brasil, portanto, existe amparo constitucional para a irretroatividade presumida 
da lei e um limite claro, do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito para 
a retroatividade da lei, quando expressa no seu texto (Art. 5º, XXXVI, CF). Isto decorre da 
preocupação maior com a segurança jurídica, com a preservação da confiança de todos na 
vigência da lei. É uma garantia àqueles que obtiveram algum direito ou entabularam alguma 
relação obrigacional sob a vigência de determinada norma, de que será ela a regular aquela 
situação jurídica, mesmo que a evolução legislativa modifique futuramente os regramentos 
sobre a matéria. 
O Código de Processo Civil de 2015 (NCPC) trouxe vários dispositivos acerca da 
incidência da lei no tempo, estabelecendo, no art. 1046, caput, a regra geral da aplicação 
imediata da lei aos processos pendentes. O art. 14 do mesmo código também trata do tema: 
“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos 
em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas 
sob a vigência da norma revogada”. 
Não se previu a retroatividade da lei processual civil, mas, ela tem efeitos imediatos. 
Segue-se a regra de que a lei foi feita para regular fatos presentes e futuros, mas não para 
fatos passados. Em consequência, pode-se afirmar que a lei processual nova tem eficácia, 
nos processos em curso, no ponto em que os encontrar, dali para frente, não prejudicando 
os atos já praticados e os direitos adquiridos provenientes destes atos passados (PEREIRA, 
2016). 
Assim, a situação jurídica objeto deste estudo, se ocorrida ainda sob o império da lei 
revogada, que tenha completado todos os atos de sua formação e em condições de refletir 
um direito processual a uma das partes, estabiliza-se e respeita, também nos seus efeitos, 
a lei anterior revogada. Mesmo que estes efeitos venham a ocorrer no império da lei nova, 
é à lei antiga que deverá respeito (LISBOA, 2016). 
Na hipótese ventilada, no objeto deste estudo, houve um contrato inicial celebrado 
em 17 de março de 2014, contudo, de acordo com as suas condições, o mesmo teve 
vigência tão somente pelo período de 12 (doze) meses, até 17 de março de 2015, 
automaticamente, se firmou nova relação obrigacional extinguindo a anterior (LISBOA, 
2016). Desde que tal contrato se renova até os dias atuais, a cada ciclo de 12 (doze) meses, 
portanto, o contrato vigente hoje entre as partes corresponde a obrigação do período de 17 
de março de 2015 a 17 de março de 2016 e assim por diante. 
13 
É evidente que nos dias atuais o novo CPCalberga tal contrato, haja vista as 
sucessivas novações contratuais, na forma esculpida no próprio instrumento contratual, o 
que concebeu novas obrigações ao tempo em que extinguiu as primitivas (LIABOA, 2016). 
Se a ação fosse iniciada antes de 16 de março de 2016, também albergará o processo em 
curso, respeitando-se os atos processuais já praticados e seus efeitos. 
Assim, não há que se falar na retroatividade do novo CPC para alcançar os contratos 
auto renováveis celebrados antes de 2015 e vigentes até os dias atuais, mas sim na gênese 
de obrigações em data posterior a da promulgação do mencionado diploma legal, as quais 
jamais poderiam se contrapor ao ordenamento vigente. 
 
2.4 Legislação aplicável a contratos de planos de saúde 
 
A Lei 9.656/98, que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde, 
reza que será obrigatório o fornecimento de órteses, próteses e seus acessórios quando 
ligados ao ato cirúrgico (art. 10, VII), portanto, uma vez demonstrada a inter-relação entre 
a cirurgia e tais aparelhos devida será a cobertura. Nesse sentido, quando a utilização das 
órteses e próteses for diretamente vinculada ao procedimento cirúrgico e não for permeada 
por nenhuma finalidade estética, mas sim com o objetivo de prevenir riscos e/ou 
restabelecer a saúde do segurado, devida será a cobertura pela empresa seguradora 
(LISBOA, 2016). 
Quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos celebrados 
na vigência da Lei 9.656/98 esta é matéria pacífica na jurisprudência a partir da publicação 
em 06/12/2010 da Súmula 469 do STJ, julgada em 24/11/2010 (DJe 06/12/2010 / RSTJ vol. 
220 p. 72), com a seguinte redação: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos 
contratos de plano de saúde”. 
A súmula consolida o entendimento, há tempos pacificado no STJ, de que “a 
operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à 
população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco 
importando o nome ou a natureza jurídica que adota” (Resp 267.530/SP, Rel. Ministro Ruy 
Rosado de Aguiar, DJe 12/3/2001). 
Cabe esclarecer que a Lei 9.656 não limita a eficácia do Código de Defesa do 
Consumidor, cujas normas devem permear todas as relações de consumo. Dessa sorte, 
quando o diploma legal específico não for aplicável à matéria, pertinente buscar a solução 
do conflito por intermédio da aplicação da norma geral (LISBOA, 2016). 
Já desde antes da súmula 469 o STJ, a D. Ministra Nancy Andrighi, ao proferir o seu 
voto no julgamento do Recurso Especial nº 319.707 – São Paulo (2001/0047428-4), 
manifestou-se de forma acurada sobre o objeto do contrato de seguro de saúde e a 
14 
abusividade das cláusulas limitativas de direito do consumidor, nos termos a seguir 
transcritos: 
O contrato é aleatório porque o cumprimento da obrigação do 
segurador depende de se e quando ocorra aquele evento danoso. Todavia, o 
segurador estará obrigado a indenizar o segurado pelos custos com 
tratamento médico adequado desde que sobrevenha a doença, sendo esta a 
finalidade do seguro-saúde. 
Assim sendo, a exclusão da cobertura, a priori, de determinado 
procedimento médico, ferirá a finalidade básica do contrato se, no caso 
concreto, este for justamente o essencial para garantir a saúde e, algumas 
vezes, a vida do segurado. 
Por esses motivos, é de se concluir que a cláusula excludente, in casu, 
de cobertura de transplante de fígado, procedimento médico que se tornou, 
pela natureza da doença sofrida pela segurada, o único capaz de curá-la, e, 
até, de garantir sua vida, atenta contra o objeto do contrato, em si, frustra seu 
fim, restringindo os efeitos típicos do negócio jurídico, tornando-a inválida 
pelo disposto no art. 115 do Código Civil de 1916 (LEI Nº 3.071, DE 1º DE 
JANEIRO DE 1916) e art. 122 do atual Código Civil (LEI No 10.406, DE 10 DE 
JANEIRO DE 2002.) 
Note-se, ainda, que, além de malferir o fim primordial deste seguro, a 
cláusula restritiva de cobertura, ora em comento, acarreta desvantagem 
excessiva ao segurado, pois este celebra o contrato justamente por ser 
imprevisível a doença que poderá acometê-lo, por recear não ter acesso ao 
procedimento médico necessário para curar-se, com o intuito, então, de se 
assegurar contra estes riscos. 
 
Tendo em mira que o objeto do contrato em tela é assegurar a saúde do consumidor, 
assim como assentado no voto ora apresentado, qualquer cláusula contratual predisposta 
que vede o acesso a serviços e produtos necessários para o seu cumprimento molesta 
diretamente o equilíbrio contratual e deve ser havida como nula de pleno direito. 
Por conseguinte, inexiste subterfúgio a ser galgado pelas companhias seguradoras 
para se escudar do cumprimento da obrigação de arcar com as despesas geradas por 
ocasião da utilização de órteses/próteses pelo consumidor, haja vista que o Código de 
Defesa do Consumidor proíbe a edição de cláusulas abusivas que importem na violação do 
objeto do contrato. 
15 
3 ANÁLISE DO PROBLEMA PROPOSTO 
 
O problema apresentado, se trata do seguinte fato jurídico: Marcos Orlando contratou 
um seguro de saúde da denominada OMP Seguros de Saúde em 2014 e, após a primeira 
renovação anual do contrato, viu-se necessitado a realizar uma cirurgia de colocação de 
prótese no joelho, em junho de 2015. Entretanto surpreendeu-se ao ser informado pelo 
médico que todas as despesas da cirurgia e hospitalização estavam cobertas pelo contrato, 
exceto a prótese, devido a uma clausula expressa de não fornecimento. Estaria, então, a 
partir daí para decidir ajuizar uma ação de conhecimento, solicitando sentença condenatória 
quanto à obrigação de fazer. 
Preliminarmente, é irrefutável que se trata de uma relação de consumo entre pessoa 
física (Marcos Orlando) e pessoa jurídica (OMP), que opera o plano de saúde, e que o tipo 
de contrato é de adesão. De acordo com a sumula 469 do STJ, é pacífica a aplicação do 
Código de Defesa do consumidor para análise do mérito. 
Sob a ótica do direito do consumidor, apesar da clausula de negativa de cobertura 
da prótese, a mesma, é a peça fundamental da cirurgia. De certo modo essa clausula opõe-
se a finalidade do contrato do plano de saúde, em que o contratado garante a cirurgia que 
carece o contratante, uma vez que não tem sentido ter a cirurgia sem a prótese. 
Em toda relação contratual, de consumo, deve-se haver equilíbrio entre o fornecedor 
e o consumidor, para garantir essa igualdade e equilíbrio o Código de Defesa do 
Consumidor (CDC) estabeleceu princípios. Um deles refletindo o princípio da isonomia, 
garantia constitucional, estabeleceu no artigo 4 º, inciso I, o reconhecimento da 
vulnerabilidade do consumidor e, no inciso III, a boa-fé na relação contratual. Além disso, o 
artigo 47 do CDC, diz: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais 
favorável ao consumidor”. 
O artigo 47 é aplicável quando há conflito ou obscuridade nas cláusulas contratuais, 
que, no caso proposto, a clausula apesar de expressa, diverge da essência do contrato com 
o plano de saúde, de modo que é desfavorável e prejudicial ao consumidor, pois oferece 
vantagem desproporcional de uma parte em detrimento da outra, pela não observância dos 
princípios da vulnerabilidade e boa-fé objetiva. Há vasta jurisprudência sobre o assunto e, 
a título ilustrativo, citam-se apenas duas: 
 
1) APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - PLANO DE SAÚDE - 
ANGIOPLASTIA - CLÁUSULA CONTRATUAL QUE NÃO COBRE DESPESAS COM 
PRÓTESES - NECESSIDADE DE COLOCAÇÃO DE STENT PARA O ÊXITO DO 
PROCEDIMENTO - ABUSIVIDADE - CLÁUSULA AMBÍGUA EM CONTRATO DE ADESÃO 
- INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - ART. 47 DO CDC - RECURSO 
IMPROVIDO. (TJ-MS - AC: 20700 MS 2006.020700-4, Relator: Des. Paschoal Carmello 
Leandro, Data de Julgamento: 02/12/2008, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 
29/01/2009; 
2) PLANODE SAÚDE - PRÓTESE - Se a entidade que promove assistência médica 
cobre o tratamento e o procedimento cirúrgico, arcará com os materiais essenciais 
para sua realização de modo eficaz, o que inclui próteses, órteses e seus acessórios. 
16 
Dano moral, entretanto, não configurado. APELO PROVIDO EM PARTE. (TJ-SP - APL: 
9172323142007826 SP 9172323-14.2007.8.26.0000, Relator: Gilberto de Souza Moreira, 
Data de Julgamento: 29/08/2012, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 
20/10/2012) 
 
Assim, é notório que a clausula contratual que não cobre a aplicação da prótese, se 
trata de clausula abusiva, diante da vulnerabilidade, hipossuficiência1 e não favorecimento 
do consumidor. 
O CDC prevê a nulidade dessa clausula no artigo 51, IV, §1º, II, a vedação dessas 
práticas no artigo 39, IV e a proteção do consumidor no artigo 6º, IV. 
Tratando-se de processo civil, o artigo 6º, VIII do CDC dispõe que o consumidor é 
favorecido da inversão do ônus da prova: “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive 
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, 
for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias 
de experiências ”. 
Com a instauração do novo CPC, o artigo que tratava do ônus da prova (art.333 e 
agora 373), em que nos incisos I e II, manteve-se a distribuição do ônus probatório, 
entretanto, o §1º desse artigo traz uma nova visão, a viabilidade de utilizar-se da 
Distribuição Dinâmica do ônus da prova. 
Caso seja feito o pleito da ação em juízo, aplicaria o ônus da prova do novo CPC, 
mesmo o contrato ter sido pactuado antes da lei entrar em vigor, pois sua aplicação é 
imediata, como previsto no artigo 14 do NCPC, conforme discutido na seção anterior deste 
trabalho. 
 
 
 
1 No campo do direito do consumidor significa falta de conhecimento técnico 
17 
 
4 CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES NA PROPOSIÇÃO DE UMA AÇÃO 
 
Conforme discutido nas seções precedentes, visando a cobertura da prótese 
necessária à cirurgia de recuperação dos resultados da lesão, Marcos Rogério (autor), 
poderia propor uma ação civil de conhecimento contra OMP (ré), com sentença 
condenatória de obrigação de fazer pela ré. Caso esta ação fosse iniciada antes da vigência 
do novo CPC, considerando a urgência e necessidade do tratamento, deveria também, em 
ação autônoma e separada da primeira, requerer a tutela antecipada. 
A partir da vigência do Novo CPC, estabeleceu-se que a tutela provisória pode 
fundamentar-se em urgência ou evidência (Art. 294); mais especificamente, nos casos das 
demandas de saúde, é aplicável a Tutela Provisória de Urgência Antecedente (Art. 300 e 
301), in verbis: 
 
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que 
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao 
resultado útil do processo. 
§ 1 º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, 
exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra 
parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte 
economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. 
§ 2 º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após 
justificação prévia. 
§ 3 º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando 
houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. 
Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante 
arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação 
de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. 
 
O Novo CPC possibilita que o outrora pedido liminar, que verse sobre a antecipação 
dos efeitos da tutela no bojo da ação de obrigação de fazer, seja uma demanda própria e 
única, sem a necessidade da veiculação de um processo de conhecimento propriamente 
dito e, ademais, num procedimento simplificado. 
A antecipação antecedente é tratada no artigo 303 do NCPC, assim redigido: 
 
Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a 
petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à 
indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se 
busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. 
 
Assim, segundo a nova disposição, a tutela antecipada poderá ser requerida de 
forma autônoma e antecedente, independentemente da necessidade da propositura 
conjunta de uma ação de conhecimento. A parte envolvida deverá apresentar um 
requerimento escrito, na forma de uma simples petição, obedecendo aos seguintes 
requisitos (PISSUMO, 2016): 
 
18 
1) Endereçamento ao juízo competente para o pedido principal (NCPC, art. 
299) 
2) Denominação da súplica, para tornar claro o objetivo da peça (NCPC, art. 
303); 
3) Exposição sucinta da lide (NCPC, art. 303); 
4) Exposição do direito que se pretende realizar (NCPC, art. 303); 
5) Configuração dos pressupostos da concessão da medida, quais sejam, a 
evidência da probabilidade do direito; o perigo de dano ou o risco ao resultado 
útil do processo, a ausência de risco de irreversibilidade dos efeitos da 
decisão e, eventualmente, a demonstração de hipossuficiência apta a 
justificar o afastamento das contracautelas de caução (NCPC, art. 300, caput, 
c/c §§ 1º e 3º); 
6) Pedido de aditamento da petição inicial (NCPC, art. 300, I); 
7) Indicação da pretensão de valer-se do rito de estabilização previsto no 
artigo 303, § 5º do NCPC2; 
8) Protesto pela citação e intimação do polo passivo (NCPC, art. 303, II) na 
forma do art. 334; 
9) Apontamento do valor da causa, levando-se em conta o aspecto financeiro 
da tutela final (NCPC, art. 303, § 4º). 
 
Ainda, em sua publicação Pissumo (2016) acrescenta os seguintes passos do 
andamento do processo: 
 
1) Indeferida a liminar, o processo terá curso regular, segundo o 
procedimento comum (NCPC, arts. 318 a 512) ou 
2) Concedida a liminar, caso a parte contrária não interponha agravo de 
instrumento, o provimento estabilizará (NCPC, art. 304, caput) e, após o 
esgotamento dos meios necessários ao implemento da ordem judicial, o 
processo será extinto sem julgamento do mérito (NCPC, arts. 304, § 1º. E 
485, X). 
 
No prazo de 02 (dois) anos contados da ciência da decisão extintiva do processo, 
qualquer das partes poderá acionar a outra para rever, reformar, ou invalidar a decisão 
(NCPC, art. 304, §§ 2º à 5º). 
 
 
 
 
 
2 O art. 303, § 5º. Imputa ao autor o dever de indicar na inicial se pretende valer-se do benefício do caput. Todavia, tal 
preceito faz remissão errada, pois, na verdade, a norma a ser reportada é aquela prevista no caput do art. 304, afeto à 
estabilização da tutela antecedente (PISSUMO, 2016). 
19 
 
5 CONCLUSÃO 
 
A situação fática estudada neste trabalho é a alegada não cobertura por parte da 
operadora de um plano de saúde dos custos de implantação de uma prótese em cirurgia 
ortopédica reparadora que necessita um segurado deste plano de saúde. O contrato de 
adesão foi firmado na vigência da Lei 6.956/98, tendo prevista em cláusula contratual, a 
sua renovação anual. Na solução de demandas de contratos de plano de saúde aplica-se 
o Código de Defesa do Consumidor (CDC), jurisprudência hoje pacífica nos tribunais, com 
a edição da súmula 469 do STJ. 
De acordo com o CDC a clausula contratual que restringe o custeio de próteses, 
quando estas são necessárias ao ato cirúrgico que visa o restabelecimento do paciente, 
quando não estrita mente para fins estéticos, é considerada abusiva e, portanto, nula. 
A ação a ser movida pelo segurado que se encontrar nesta situação é, em princípio 
uma ação de conhecimento condenatória, cabendo,também a tutela antecipada. Até o 
início da vigência do novo CPC, este caso exigiria duas ações autônomas e independentes, 
a ação de conhecimento e a ação liminar. 
A partir da vigência do Novo CPC, estabeleceu-se que a tutela provisória pode 
fundamentar-se em urgência ou evidência (Art. 294); mais especificamente, nos casos das 
demandas de saúde, é aplicável a Tutela Provisória de Urgência Antecedente (Art. 300 e 
301). 
Assim, segundo a nova disposição, a tutela antecipada poderá ser requerida de 
forma autônoma e antecedente, independentemente da necessidade da propositura 
conjunta de uma ação de conhecimento. A parte envolvida deverá apresentar um 
requerimento escrito, na forma de uma simples petição. 
Por fim, se concedida a liminar, caso a parte contrária não interponha agravo de 
instrumento, o provimento estabilizará e, após o esgotamento dos meios necessários ao 
implemento da ordem judicial, o processo será extinto sem julgamento do mérito. 
 
 
 
20 
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