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Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 720.930 - RS (2005/0013366-0) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO RECORRENTE : SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA ADVOGADOS : JOSÉ ANTONIO SOARES MARTINS E OUTRO(S) ALEXANDRE ALCORTA DAIUTO RECORRIDO : ALINE GARCIA FLORES E OUTRO ADVOGADO : NEITH NUNES DA SILVA E OUTRO(S) EMENTA RECURSO ESPECIAL. GRAVIDEZ ALEGADAMENTE DECORRENTE DE CONSUMO DE PÍLULAS ANTICONCEPCIONAIS SEM PRINCÍPIO ATIVO ("PÍLULAS DE FARINHA"). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ENCARGO IMPOSSÍVEL. ADEMAIS, MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A GRAVIDEZ E O AGIR CULPOSO DA RECORRENTE. 1. O Tribunal a quo, muito embora reconhecendo ser a prova "franciscana", entendeu que bastava à condenação o fato de ser a autora consumidora do anticoncepcional "Microvlar" e ter esta apresentado cartelas que diziam respeito a período posterior à concepção, cujo medicamento continha o princípio ativo contraceptivo. 2. A inversão do ônus da prova regida pelo art. 6º, inciso VIII, do CDC, está ancorada na assimetria técnica e informacional existente entre as partes em litígio. Ou seja, somente pelo fato de ser o consumidor vulnerável, constituindo tal circunstância um obstáculo à comprovação dos fatos por ele narrados, e que a parte contrária possui informação e os meios técnicos aptos à produção da prova, é que se excepciona a distribuição ordinária do ônus. 3. Com efeito, ainda que se trate de relação regida pelo CDC, não se concebe inverter-se o ônus da prova para, retirando tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente, atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. Assim, diante da não-comprovação da ingestão dos aludidos placebos pela autora - quando lhe era, em tese, possível provar -, bem como levando em conta a inviabilidade de a ré produzir prova impossível, a celeuma deve se resolver com a improcedência do pedido. 4. Por outro lado, entre a gravidez da autora e o extravio das "pílulas de farinha", mostra-se patente a ausência de demonstração do nexo causal, o qual passaria, necessariamente, pela demonstração ao menos da aquisição dos indigitados placebos, o que não ocorreu. 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 1 de 16 Superior Tribunal de Justiça era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 20 de outubro de 2009(Data do Julgamento). MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO Relator Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 2 de 16 Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 720.930 - RS (2005/0013366-0) RECORRENTE : SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA ADVOGADO : JOSÉ ANTONIO SOARES MARTINS E OUTRO(S) RECORRIDO : ALINE GARCIA FLORES E OUTRO ADVOGADO : NEITH NUNES DA SILVA E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator): 1. Aline Garcia Flores ajuizou em face de Schering do Brasil Química e Farmacêutica Ltda ação de indenização por danos materiais, alegando ter engravidado, em 1998, em decorrência do uso do anticoncepcional da marca "Microvlar", o qual não continha princípio ativo, sendo, portanto, ineficaz como método contraceptivo. Afirma que utilizava o medicamento desde o início de sua vida sexual, em 1992. Requereu a autora fosse-lhe disponibilizada quantia de R$ 20.000,00, para a realização das despesas básicas da gravidez, aquisição de enxovais para o nascituro, bem como custear cirurgia corretiva de complicações que lhe sobrevieram; e, ao final, fosse a ré condenada a pagar ao nascituro, a contar do nascimento até que este complete vinte um anos de idade, pensão mensal não inferior a quatro salários mínimos. A tutela antecipada foi indeferida (fls. 53/54). O Juízo de Direito da 16ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre julgou improcedente o pedido inicial, ao argumento de que não foi demonstrada a ingestão das chamadas "pílulas de farinha" pela autora, tampouco o nexo causal exigível à condenação pleiteada (fls. 635/638). Em grau de apelação, todavia, a sentença foi reformada, para julgar parcialmente procedente o pedido inicial, fixando a indenização em dois salários mínimos mensais, até o nascituro completar dezoito anos, mais as despesas decorrentes da própria gravidez, a serem apuradas em liquidação de sentença. O acórdão recebeu a seguinte ementa: ação de reparação de danos materiais. criança concebida em razão do uso de simulacro de medicamento contraceptivo. responsabilidade do fabricante. valor da indenização. remessa à liquidação por artigos dos danos precedentes ao nascimento. Recurso da autora parcialmente provido. (fl. 702) Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (fls. 737/743). Sobreveio assim recurso especial com supedâneo nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, no qual se alega: Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 3 de 16 Superior Tribunal de Justiça - ofensa ao art. 535 do CPC; - maltrato ao art. 6º, inciso VIII, do CDC, e ao art. 333, I e II, do CPC, porquanto a inversão do ônus da prova ocorreu em momento inoportuno, apenas em sede de julgamento da apelação, causando cerceio de defesa da ora recorrente. Ademais, sustenta que a distribuição do ônus probatório jamais poderia dar-se na forma como determinou o acórdão, não alcançando a extensão de ter o réu que provar a não-ocorrência dos fatos narrados pelo autor, constitutivos do direito deste; - violação aos arts. 927, 186 e 393 do Código Civil atual (correspondentes aos arts. 159 e 1.058 do Código Civil de 1916), uma vez não ter a recorrente praticado qualquer ato doloso ou culposo, bem como inexistir prova do nexo causal entre a o ato da recorrente e a gravidez da recorrida, porquanto não restou demonstrada a ingestão de pílulas inertes, mas apenas pílulas com princípio ativo; - negativa de vigência aos arts. 4º e 5º da LICC, uma vez que o quantum indenizatório ultrapassa os fins sociais para os quais se direciona. Sinaliza dissídio jurisprudencial no que tange ao momento processual adequado para a inversão do ônus da prova; ausência de nexo causal entre a comprovação de que a autora era simples usuária do anticoncepcional e a gravidez; e o valor da indenização. Contra-arrazoado (fls. 851/868), o especial foi admitido (fls. 910/912). É o relatório. Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 4 de 16 Superior Tribunal de Justiça RECURSO ESPECIAL Nº 720.930 - RS (2005/0013366-0) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO RECORRENTE : SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA ADVOGADO : JOSÉ ANTONIO SOARES MARTINS E OUTRO(S) RECORRIDO : ALINE GARCIA FLORES E OUTRO ADVOGADO : NEITH NUNES DA SILVA E OUTRO(S) EMENTARECURSO ESPECIAL. GRAVIDEZ ALEGADAMENTE DECORRENTE DE CONSUMO DE PÍLULAS ANTICONCEPCIONAIS SEM PRINCÍPIO ATIVO ("PÍLULAS DE FARINHA"). INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ENCARGO IMPOSSÍVEL. ADEMAIS, MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE A GRAVIDEZ E O AGIR CULPOSO DA RECORRENTE. 1. O Tribunal a quo, muito embora reconhecendo ser a prova "franciscana", entendeu que bastava à condenação o fato de ser a autora consumidora do anticoncepcional "Microvlar" e ter esta apresentado cartelas que diziam respeito a período posterior à concepção, cujo medicamento continha o princípio ativo contraceptivo. 2. A inversão do ônus da prova regida pelo art. 6º, inciso VIII, do CDC, está ancorada na assimetria técnica e informacional existente entre as partes em litígio. Ou seja, somente pelo fato de ser o consumidor vulnerável, constituindo tal circunstância um obstáculo à comprovação dos fatos por ele narrados, e que a parte contrária possui informação e os meios técnicos aptos à produção da prova, é que se excepciona a distribuição ordinária do ônus. 3. Com efeito, ainda que se trate de relação regida pelo CDC, não se concebe inverter-se o ônus da prova para, retirando tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente, atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. Assim, diante da não-comprovação da ingestão dos aludidos placebos pela autora - quando lhe era, em tese, possível provar -, bem como levando em conta a inviabilidade de a ré produzir prova impossível, a celeuma deve se resolver com a improcedência do pedido. 4. Por outro lado, entre a gravidez da autora e o extravio das "pílulas de farinha", mostra-se patente a ausência de demonstração do nexo causal, o qual passaria, necessariamente, pela demonstração ao menos da aquisição dos indigitados placebos, o que não ocorreu. 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 5 de 16 Superior Tribunal de Justiça apelação. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 6 de 16 Superior Tribunal de Justiça VOTO O EXMO. SR. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator): 2. A controvérsia tratada nos autos não é nova: cuida-se de gravidez de usuária do anticoncepcional "Microvlar", alegadamente, por defeito no produto. A autora sustentou, inicialmente, que, em 03.07.98, realizou exame conhecido como "HCG" e, em 06.07.98, teve sua gravidez confirmada, segundo afirma, para seu espanto, uma vez que desde o ano de 1992 seria usuária regular do dito anticoncepcional. O MM. Juízo da 16ª Vara Cível de Porto Alegre, para julgar improcedentes os pedidos autorais, lançou mão dos seguintes fundamentos: De mérito, cuida-se de examinar pretensão a indenização por danos materiais sob a alegação de estar sofrendo, a primeira autora, prejuízos resultantes de uma gravidez indesejada, que pretendia evitar com o uso contínuo do anticoncepcional Microvlar produzido pela requerida, e a segunda com a insuficiência de recursos financeiros para seu sustento, eis que não planejado seu nascimento e não considerados os reflexos que lhe são inerentes. Limitada a tais aspectos a questão em exame, cumpre registrar, inicialmente, que restou demonstrada a gravidez da requerente através de atestado médico, bem como, por depoimentos testemunhais, a contínua ingestão por ela do medicamento MICROVLAR desde o ano de 1994 e que, além disso, é admitido, pela demandada, o fato de haverem sido comercializadas pílulas Microvlar sem o princípio químico ativo que garante a eficácia de seu uso. Porém, de ressaltar-se, apenas a tais aspectos limitam-se as certezas dos autos, uma vez que não restou comprovado o nexo de causalidade entre o estado gestacional da autora e o uso das chamadas "pílulas de farinha", circunstância única que traduziria, e traduz, o fato suporte de incidência da norma que invoca em seu favor, posto ser impossível estabelecer-se inferência direta entre o uso da mencionada droga e a ocorrência da gravidez indesejada apenas a partir do noticiado desvio de placebos destinados a teste de um novo maquinário da empresa ré. Nesse contexto, não há fato lesivo às autoras que possa ser atribuído à requerida, uma vez que as demandantes, repita-se, não trouxeram aos autos provas quanto ao fato constitutivo de seu direito, qual seja, do uso das "pílulas de farinha" acondicionadas em embalagens de MICROVLAR. Cabe, ainda que a título de mero argumento, análise sobre a indubitável aplicabilidade do CODECON ao presente caso, sendo a ré produtora de medicamentos e a autora consumidora. Neste sentido, deverá ser averigüado o disposto no art.12 do Código de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade objetiva, a qual se verifica independente da comprovação de culpa, bastando ao consumidor a demonstração do dano e do nexo de causalidade. Todavia, não evidenciada esta última condição - pois dos autos constam provas de que os "blisters" acostados pela requerente estão em Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 7 de 16 Superior Tribunal de Justiça conformidade com as exigências técnicas inerentes ao medicamento, contendo efeito contraceptivo, já que não trazem gravados o número seqüencial que caracteriza produto fabricado para teste, produzido a partir de material inerte, com a finalidade de teste para maquinário - não se há de falar em indenização calcada unicamente sobre tal circunstância. De ressaltar-se, ainda, que a alegação da autora para justificar a impossibilidade de juntar aos autos os blisters que comprovariam a ingestão de placebo no lugar de pílula com o princípio ativo - o fato de que dificilmente usuárias de contraceptivos costumam guardar cartelas pois jamais imaginam a necessidade de sua utilização como meio de prova - embora razoável, não se mostra suficiente a determinar sua prescindibilidade, uma vez que tal prova era condição essencial para a comprovação do reclamado nexo de causalidade (sem grifo no original). (fls. 635/638) Em síntese, o fundamento central da sentença para desacolher a tese da autora é o de que o só fato de se comprovar o uso do medicamento "Microvlar" somado ao notório extravio das chamadas "pílulas de farinha", não basta para a inferência de que a gravidez decorreu da ingestão de pílulas sem princípio químico ativo. De outra parte, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, acolhendo a tese veiculada na inicial e na apelação, valendo-se, ademais, dos fundamentos lançados em outro feito que por lá aportou (Apelação nº 70003081957), deu provimento ao recurso, cujos fundamentos ora sintetizo: A defesa exercida pela SCHERING nestes autos foi bastante coincidente com a daqueles autos e com a defesa que vem realizando nos diversos processos a que submetida (v. f. 312-335). Disse que o “Microvlar-teste” foi desviado e colocado no mercado por terceiros, que a distribuição ficou restrita ao Estado de São Paulo e que não aportaram exemplares no Rio Grande do Sul, que as cartelas apresentadas pela autora não coincidem com as características físicas do simulacro de anticoncepcional e que a eficiência do medicamento depende do seu uso correto e pode ser alterada por vômitos, diarréia e ingestão de outros medicamentos. Concluiu dizendoque a autora não fez prova do nexo de causalidade, indispensável à responsabilização da ré. De fato, a prova é franciscana. Mas, nessas hipóteses, deve-se decidir com base em presunção determinada pela inversão do ônus probatório, como referido no voto transcrito. (...) A autora comprovou que fazia uso regular do anticoncepcional, não desejava ter filhos e, até, tinha contra-indicação pela presença de cisto. Pretender que demonstre ter usado uma das tais cartelas é exigir demais, prova impossível, pois ninguém guarda as caixas usadas de medicamento. As cartelas juntadas à f. 13, uma em uso e as demais sem uso, obviamente diziam respeito ao período posterior ao da concepção. Depois que o escândalo eclodiu e a SCHERING deu a público as características dos falsos medicamentos, obviamente, nenhuma das caixas seria encontrada nos balcões das farmácias. Se houve desvio como a SCHERING cogita, essas caixas foram parar no mercado informal. Nessas circunstâncias, é presumível que as Farmácias tenham dado fim aos Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 8 de 16 Superior Tribunal de Justiça comprometedores estoques. O fato insofismável é que a autora engravidou enquanto fazia uso do anticoncepcional MICROVLAR. Se a gravidez foi decorrente do mau uso medicamentoso ou da ingestão de placebo, é fato que já não se pode mais estabelecer. A autora diz que a segunda hipótese é a verdadeira. Considerando a verossimilhança do alegado e a hipossuficiência da consumidora, aplico a inversão do ônus da prova e reputo sua alegação verdadeira. A ré argumenta ser possível que a autora estivesse tomando simultaneamente anticonvulsivante, o que poderia ter reduzido a eficiência do MICROVLAR. O que é possível, não é necessariamente provável e, no caso, há até prova em sentido diverso. Mais de dez anos antes, a autora tivera normalizado o seu encefalograma (f. 520-531). Então, além da culpa, reconheço o nexo causal entre a conduta da fornecedora SCHERING e a gravidez indesejada da consumidora do medicamento, o que torna certo o dever de indenizar pelos danos decorrentes. (fls. 715/717) Com efeito, o Tribunal a quo, muito embora reconhecendo ser a prova "franciscana", entendeu que bastava à condenação o fato de ser a autora consumidora do anticoncepcional "Microvlar" e ter esta apresentado cartelas que diziam respeito a período posterior à concepção, cujo medicamento continha princípio ativo. Nesse passo, fixou indenização de dois salários mínimos mensais, até o nascituro completar dezoito anos, mais as despesas decorrentes da própria gravidez e do parto, a serem apuradas em liquidação de sentença. 3. Primeiramente, afasto a alegada ofensa ao art. 535 do CPC, pois o Eg. Tribunal a quo dirimiu as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes. Além disso, basta ao órgão julgador que decline as razões jurídicas que embasaram a decisão, não sendo exigível que se reporte de modo específico a determinados preceitos legais. 4. Quanto ao mérito, penso que o recorrente tem razão. Sabe-se que a regra geral acerca da distribuição do ônus da prova é aquela insculpida no art. 333 do Código de Processo Civil, segundo a qual caberá ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a demonstração dos fatos extintivos, modificativos ou impeditivo do direito do autor. Tal comando, em se tratando de relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor, ganha novos contornos, sendo excepcionado pelo art. 6º, inciso VIII, que assim dispõe: Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 9 de 16 Superior Tribunal de Justiça ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; O preceito revela-nos, por primeiro, que a inversão do ônus da prova, com base nesse dispositivo, não ocorre ope legis , mas ope iudicis , vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, deve vislumbrar no caso concreto a hipótese excepcional da redistribuição da carga probatória. A jurisprudência, nesse sentido, é tranqüila: REsp 716.386/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 05/08/2008, DJe 15/09/2008; REsp 707.451/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 11/12/2006 p. 365. De outra parte, mostra-se incapaz a essa providência, simplesmente estar a relação regida pelo CDC, sendo indispensável a presença da verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência. Nesse passo, para a correta aplicação do dispositivo em voga deve-se indagar acerca de sua teleologia. A "facilitação da defesa" dos direitos do consumidor, definitivamente, não significa facilitar a procedência do pedido por ele deduzido, tendo em vista - no que concerne à inversão do ônus da prova - tratar-se de dispositivo vocacionado à elucidação dos fatos narrados pelo consumidor, transferindo tal incumbência a quem, em tese, possua melhores condições de fazê-lo. Essa é a finalidade de se inverter o ônus da prova. Tanto é assim que a inversão do ônus da prova está ancorada na assimetria técnica e informacional existente entre as partes em litígio. Ou seja, somente pelo fato de ser o consumidor vulnerável, constituindo tal circunstância um obstáculo à comprovação dos fatos por ele narrados, e que a parte contrária possui informação e os meios técnicos aptos à produção da prova, é que se excepciona a distribuição ordinária do ônus. Essa é a lição de abalizada doutrina: Realmente, nos litígios relativos à relação de consumo é possível que surjam questões de fato cuja solução dependa de elementos que apenas o fornecedor de produtos ou serviços tenha conhecimento e disponha da respectiva prova. Nesse caso, é adequado que a parte que tem esse conhecimento tenha o ônus da prova, suportando as conseqüências de sua omissão (Araújo Cintra, Antônio Carlos de. Comentários ao código de processo civil, vol. IV, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 24) Analogamente, é o magistério de José Geraldo Brito Filomeno, co-autor do anteprojeto do CDC, para quem: Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 1 0 de 16 Superior Tribunal de Justiça "a razão pela qual assim se dispõe no Código de Defesa do Consumidor consiste na circunstância da vulnerabilidade do consumidor, que, como visto em passo anterior destes comentários, não detém o mesmo grau de informação, inclusive técnica, e outros dados a respeito dos produtos e serviços com que se defronta no mercado, que o respectivo fornecedor detém, por certo" (Código brasileiro do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto . Ada Pelegrini et al. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 147). Há diversos exemplos na doutrina em que a inversão do ônus da prova mostra-se absolutamente necessária, diante da possibilidade de o réu produzir menos penosamente eventual prova desconstitutiva do direito do autor. Confira-se o exemplo de Barbosa Moreira, inclusive citado no acórdão: Um exemplo: vários consumidores de um remédio apresentam, após certo período de tratamento, os mesmos indesejáveis efeitos colaterais. Um deles propõe ação indenizatória contra o fabricante, sem, entretanto, conseguir demonstrar, inequivocamente, a relação de causalidade entre a ingestão da droga e os danos à sua saúde; prova, contudo, que outros tantos consumidores do medicamento também passaram a apresentaridênticas reações (indício do nexo causal). O juiz raciocinará: “se muitos consumidores desse remédio começaram a padecer dos mesmos males, depois de iniciado o tratamento, e como tal circunstância se acha provada nos autos, ( não somente alegada pelo autor), é muito provável que os efeitos colaterais encontrem sua causa, realmente, na administração do produto”. Nesse exemplo, diante da verossimilhança da alegação do autor, bem como a hipossuficiência técnica em se provar que o produto causa, de fato, os efeitos colaterais alegados, inverte-se o ônus da prova para melhor elucidação dos fatos, possibilitando ao réu produzir prova em sentido contrário, ou seja, de que o medicamento não causa os efeitos alegados pelo autor. Não produzindo o réu a prova que lhe cabia e que lhe era possível produzir, presumem-se verdadeiros os fatos narrados. Portanto, em uma palavra, inverte-se o ônus da prova com vistas a facilitar a sua produção por quem detém melhores condições de produzí-la, somente presumindo-se verdadeiros aqueles fatos que podendo ser negados pelo réu, não o foram. 5. Mostra-se, porém, equivocada a analogia com o presente caso. Primeiramente, conquanto seja notório o vazamento de pílulas sem princípio ativo, bem como o fato de diversas usuárias terem engravidado em decorrência da ingestão dessas pílulas, não se há vislumbrar a mesma circunstância no caso ora posto em julgamento. Necessário se fazia que a autora tivesse demonstrado ao menos a compra do medicamento sem princípio químico ativo, não se podendo igualar essa hipótese com Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 1 1 de 16 Superior Tribunal de Justiça aqueloutras, em que as mulheres adquiriram medicamentos pertencentes aos lotes de drágeas inertes. Aplicando-se o exemplo ao caso concreto, se diversas pessoas que ingeriram medicamento sem princípio ativo engravidaram comprovadamente em decorrência disso, em relação a outras pessoas que também ingeriram o dito medicamento e também engravidaram, presume-se a coincidência de causa. Todavia, a presunção não abarca aquelas pessoas que apenas conseguiram comprovar o uso de medicamento com princípio ativo. Ou seja, assim como no exemplo do festejado Barbosa Moreira, somente seria o caso de se presumir verdadeiros os fatos narrados na inicial, se estivéssemos diante de usuárias que provassem que fizeram uso do mesmo medicamento daquelas que engravidaram em decorrência desse uso, o que não ocorreu no caso, porquanto a autora somente comprovou o uso do medicamento com princípio ativo, o que se difere de outras ocorrências, notadamente no Estado de São Paulo, em que foi comprovada a existência de diversas caixas de medicamentos inertes. Vale dizer, ocorreu no caso um alinhamento entre pacientes que comprovaram o uso de medicamento sem princípio ativo, com a paciente que apenas comprovou o uso de medicamento eficaz. Ainda que se trate de relação regida pelo CDC, não se concebe inverter-se o ônus da prova para, retirando tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente, atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. Assim, para o desate da controvérsia aqui tratada, indaga-se se a inversão do ônus da prova realizada pelo Tribunal a quo resultou em maior facilidade para a elucidação dos fatos narrados pelo consumidor, ou se, em realidade, tornou-se impossível sua comprovação, senão por presunção, como no caso. Entendo que, na hipótese, mostrar-se-ia mais razoável a consumidora guardar - por apenas um mês bastaria - as caixas do medicamento usado ou as notas fiscais, por precaução, do que se exigir do laboratório a prova de que a autora não ingeriu as indigitadas "pílulas de farinha", o que, convenhamos, é prova impossível de se produzir. No caso, em outras palavras, a inversão do ônus da prova significou a automática procedência do pedido. Diante da não-comprovação da ingestão dos aludidos placebos pela autora - quando lhe era, em tese, possível -, bem como da inviabilidade de a ré produzir prova impossível, a celeuma deve se resolver, assim, com a improcedência do pedido. Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 1 2 de 16 Superior Tribunal de Justiça A solução proposta pelo Tribunal a quo, data venia , significa a responsabilização da recorrente por toda gravidez de usuárias de seus medicamentos, ainda que eficazes. 6. Por outro lado, ainda que se mostrasse possível a inversão do ônus da prova no caso em exame, tal providência, como é consabido, somente abrange os fatos narrados na inicial, não abarcando o nexo de causalidade entre os fatos e o dano sofrido pelo autor. Diante do exame dos fundamentos lançados na sentença e no acórdão recorrido, tem-se como provado a gravidez da autora, que residia em Porto Alegre, o uso por esta do medicamento "microvlar" com princípio ativo e o extravio, no Estado de São Paulo, de lotes do medicamento sem princípio ativo. Penso, todavia, que tais fatos são insuficientes para conduzir à condenação da ora recorrente, uma vez que entre a gravidez da autora e o extravio das "pílulas de farinha", mostra-se patente a ausência de demonstração do nexo causal, o qual passaria necessariamente, a meu juízo, pela demonstração ao menos da aquisição dos indigitados placebos, o que não ocorreu. Em recente julgamento, esta Quarta Turma, no REsp 883.612-ES, de relatoria do e. Ministro Honildo Amaral de Mello Castro, sufragou entendimento análogo: Mesmo sem negar vigência aos princípios da verossimilhança das alegações e a hipossuficiência da vítima quanto à inversão do ônus da prova, não vejo como se deferir qualquer pretensão indenizatória sem a comprovação, ao curso da instrução nas instâncias ordinárias do nexo de causalidade entre a aquisição e a possível utilização do placebo em data compatível e posterior à remessa da fase experimental das pílulas e a sua remessa para destruição, ocasião em que possivelmente se extraviaram ou foram desviadas por funcionários. A responsabilidade da Recorrente está reconhecida quando do julgamento da Ação Civil Pública referida. O nexo de causalidade não. Com efeito e a despeito deste reconhecimento, não se pode olvidar que a doutrina mesmo em sede de teoria de responsabilidade objetiva se aperfeiçoou no sentido da indispensabilidade do nexo de causalidade como elemento configurador do dano, certo de que: “mesmo na responsabilidade objetiva – não será demais repetir –é indispensável o nexo causal.(g.m) Esta é a regra universal, quase absoluta, só excepcionada nos raros casos em que a responsabilidade é fundada no risco integral, o que não ocorre no dispositivo em exame. Inexistindo relação de causa e efeito, ocorre a exoneração da responsabilidade. Indaga-se, então: quando o empresário poderá afastar seu dever de indenizar pelo fato do produto ou do serviço? Tal como no Código do Consumidor, a principal causa de exclusão da responsabilidade do empresário será a inexistência de defeito. Se o produto ou serviço não tem defeito não haverá relação de causalidade entre o dano e a atividade empresarial. O dano terá decorrido de outra causa não imputável ao Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 1 3 de 16 Superior Tribunal de Justiça fornecedor de serviço ou fabricante do produto. Mas se o defeito existir, e dele decorrer o dano, não poderá o empresário alegar a imprevisibilidade, nem a inevitabilidade, para se eximir do dever de indenizar. Teremos o chamado fortuito interno, que não afasta a responsabilidade do empresário.” (Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil 7ª ed, Ed. Atlas, 2007, p.166/7). Em verdade, se a ocorrência da utilização do comprimido de Microvlarno interior do Espírito Santo, antes mesmo de serem iniciados os testes com placebo, não há como se deixar de se reconhecer a ausência do nexo de causalidade, contrariamente ao entendimento adotado pelo eg. Tribunal de origem, diante do princípio denominado de fortuito externo, ou seja, aquele fato que não guarda relação de causalidade entre a data alegada como a de utilização do anticoncepcional em relação à data inicial da experiência de comprimidos inócuos por ausência do seu princípio ativo. Essa circunstância fática da incompatibilidade da utilização do anticoncepcional sem princípio ativo em período anterior ao início da fabricação-teste, em pequena cidade do interior do Estado do Espírito Santo, e, aqui, friso uma vez mais, que não estou negando vigência ao princípio da inversão do ônus da prova em sede de direito do consumidor, afasta a possibilidade indenizatória, pois, sabe-se que “verossímil é aquilo que é crível ou aceitável em face de uma realidade fática ”. O caso tratado nos autos, conquanto sejam indicadas datas compatíveis com o incidente das pílulas da "Schering", causa, do mesmo modo, estranheza. Igualmente ao citado REsp. 883.612/ES, mostra-se isolado o presente caso, sendo que o próprio acórdão recorrido relata a existência de mais dois casos no Estado do Rio Grande do Sul, em que a ora recorrente também fora condenada, mas por presunção, não havendo registro de que as caixas dos lotes de pílulas sem princípio ativo também tenham circulado naquele Estado. A própria Ação Civil Pública ajuizada pelo Estado de São Paulo e pelo PROCON/SP (REsp. 866.638/SP) também não faz alusão a ocorrências de incidentes com as indigitadas "pílulas de farinha" em outras unidades federativas. Nessa hipótese, não se há presumir o nexo causal quando sequer há registros de que os placebos também tenham circulado naquela região. 7. Por fim, ainda que não fosse por todos esses fundamentos já expostos, registro também a impropriedade de se inverter o ônus da prova em sede de apelação, cerceando por completo a defesa do réu. A sentença julgou improcedente o pedido de indenização e o Tribunal a quo, entendendo que seria o caso de inversão do ônus da prova, assim o fez em grau recursal e imediatamente, surpreendendo o apelado com ônus que, de início, não lhe cabia. A distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 1 4 de 16 Superior Tribunal de Justiça um ônus que, antes de uma decisão judicial fundamentada, não lhe era imputado. Conquanto, em alguma medida, o tema seja um tanto controverso, esta E. Quarta Turma já deu solução adequada ao tema: AGRAVO REGIMENTAL. SÚMULA 283/STF. RECONSIDERAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REQUERIMENTO DE PROVAS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. (...) 3. Determinada a inversão do onus probandi após o momento processual de requerimento das provas, deve o magistrado possibilitar que as partes voltem a requerê-las, agora conhecendo o seu ônus, para que possa melhor se conduzir no processo, sob pena de cerceamento de defesa. 4. Agravo regimental provido para conhecer em parte e prover o recurso especial. (AgRg no REsp 1095663/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) _________________________ PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - INSTÂNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSÃO, NO MOMENTO DA SENTENÇA - PRETENDIDA REFORMA - ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. - A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida. (...) - Recurso especial conhecido em parte e, na extensão, provido. (REsp 881.651/BA, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2007, DJ 21/05/2007 p. 592) _________________________ Portanto, por qualquer ângulo que se analise o problema, a solução inafastável é a improcedência do pedido, seja por inadequação da inversão do ônus probatório, seja por ausência de nexo causal entre o agir culposo da recorrente e a gravidez indesejada da recorrida. Resta, portanto, prejudicada a análise dos demais tópicos do recurso especial. 8. Diante do exposto, conheço em parte do recurso e, na extensão, dou-lhe provimento, para julgar improcedente o pedido deduzido na inicial e restabelecer a sentença, inclusive em relação aos ônus sucumbenciais. É como voto. Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 1 5 de 16 Superior Tribunal de Justiça CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA Número Registro: 2005/0013366-0 REsp 720930 / RS Números Origem: 100195453 70004498275 70009179979 PAUTA: 20/10/2009 JULGADO: 20/10/2009 Relator Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS FONSECA DA SILVA Secretária Bela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI AUTUAÇÃO RECORRENTE : SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA ADVOGADO : JOSÉ ANTONIO SOARES MARTINS E OUTRO(S) RECORRIDO : ALINE GARCIA FLORES E OUTRO ADVOGADO : NEITH NUNES DA SILVA E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil - Indenização por Dano Material SUSTENTAÇÃO ORAL Dr(a). ALEXANDRE ALCORTA DAIUTO, pela parte RECORRENTE: SCHERING DO BRASIL QUÍMICA E FARMACÊUTICA LTDA CERTIDÃO Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso especial e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Fernando Gonçalves, Aldir Passarinho Junior e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 20 de outubro de 2009 TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI Secretária Documento: 921835 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 09/11/2009 Página 1 6 de 16
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