RELATÓRIO 4 DE TGC Escolas Penais (Completo)

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

É muito importante o estudo do processo de sistematização do conjunto de valorações e princípios que orientam a própria aplicação e interpretação das normas penais, a elaboração da dogmática jurídico-penal. 
A dogmática “trata de averiguar o conteúdo das normas penais, seus pressupostos, suas consequências, de delimitar e distinguir os fatos puníveis dos não puníveis, de conhecer, definitivamente, o que a vontade geral expressa na lei quer punir e como quer fazê-lo. Assim podemos chegar à elaboração de conceitos que, uma vez integrados, permitem a configuração de um sistema de Direito Penal para a resolução dos conflitos gerados pelo fenômeno delitivo.
Se faz necessário, portanto, analisar as diferentes linhas do pensamento que foram determinantes da elaboração da dogmática jurídicopenal. Não houve, contudo, um processo linear de evolução do pensamento sistemático, porque também está vinculado às vicissitudes políticas, sociais, culturais e econômicas das sociedades.
O positivismo é uma corrente do pensamento que propõe fazer das ciências experimentais o modelo por excelência de produção do conhecimento humano em substituição às especulações metafísicas ou teológicas. Com efeito, no século XIX surgiram inúmeras correntes de pensamento estruturadas de forma sistemática. Ao positivismo científico, surgiu o positivismo jurídico, reivindicando o estudo do delito sob o ponto de vista exclusivamente jurídico. O positivismo jurídico foi, portanto, o resultado dessa nova mentalidade no âmbito da doutrina jurídica: encontrou no dado real do direito positivo o material empírico suscetível de observação científica e adotou perante ele um método descritivo e classificatório. Nesse sentido, a missão da nascente dogmática penal consistia na sistematização do Direito positivo por meio do método indutivo.
Existia, nesse sentido, um ponto de encontro entre as diferentes correntes positivistas: o método indutivo, causal explicativo, aplicado para a elaboração de conceitos. Essas diferentes correntes, que se convencionou denominar Escolas Penais, abarcaram concepções das mais variadas para a explicação do delito e justificação da pena.
ESCOLA CLÁSSICA: Não houve uma Escola Clássica propriamente, é praticamente impossível reunir os diversos juristas, representantes dessa corrente. A denominação Escola Clássica não surgiu, como era de esperar, da identificação de uma linha de pensamento comum entre os adeptos do positivismo jurídico. A Escola Clássica encontrou adeptos em diversos países do continente europeu ao longo do século XIX, todos preocupados em oferecer uma explicação das causas do delito e dos efeitos da pena sob uma perspectiva jurídica. 
Tal como se desenvolveu na Itália, distinguiu-se em dois grandes períodos: 
a) teórico-filosófico: sob a influência do Iluminismo, de cunho nitidamente utilitarista, 	pretendeu adotar um Direito Penal fundamentado na necessidade social.
b) ético-jurídico — numa segunda fase, período em que a metafísica jusnaturalista passa a dominar o Direito Penal, acentuase a exigência ética de retribuição, representada pela sanção penal. 
Mas, na verdade, Carrara é quem simboliza a expressão definitiva da Escola Clássica, eternizando sua identificação como a “Escola Clássica de Carrara”. Carrara tinha como fundamento básico o Direito natural, de onde emanavam direitos e deveres, cujo equilíbrio cabe ao Estado garantir. Carrara enunciava os princípios fundamentais de sua escola, como sendo, em síntese: 
1) crime é um ente jurídico;
2) livre-arbítrio como fundamento da punibilidade;
3) a pena como meio de tutela jurídica e retribuição da culpa moral;
4) princípio da reserva legal.
No mesmo período, surge na Alemanha uma corrente preocupada com os problemas penais, que distinguia-se pelo rigor meticuloso com que analisava todos os aspectos e pela tendência filosófica
investigatória. Com Feuerbach nasce a moderna ciência do Direito Penal na Alemanha. Tendo inicialmente se filiado a Kant, com seu imperativo categórico, libertou-se depois, entendendo que a pena não é uma medida retributiva, mas preventiva. A partir das contribuições de Feuerbach, a doutrina penal alemã divide-se em três direções: 
a) os seguidores do pensamento de Kant: Kant, opondo-se à corrente utilitarista doIluminismo, concebeu a pena como um imperativo categórico, numa autêntica retribuição ética. 
b) os adeptos ao pensamento de Hegel: Hegel, por sua vez, reelaborou a retribuição ética de Kant, transformando-a em retribuição jurídica. Como o crime é a negação do direito, a pena é a negação do crime, ou seja, a reafirmação do direito. 
c) os defensores da corrente histórica do Direito: A corrente histórica sem distanciar-se das posições anteriores, mantendo a preocupação pelo estudo especulativo do Direito Penal, enriquece-o com a investigação e a fundamentação dogmática.
Enfim, foram os clássicos, sob o comando do insuperável Carrara, que começaram a construir a elaboração do exame analítico do crime, distinguindo os seus vários componentes. Esse processo lógico-formal utilizado pelos clássicos foi o ponto de partida para toda a construção dogmática da Teoria Geral do Delito. . A pena era, para os clássicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de querer e de entender. Os autores clássicos limitavam o Direito Penal entre os extremos da imputabilidade e da pena retributiva, cujo fundamento básico era a culpa.
ESCOLA POSITIVA: Durante o predomínio do pensamento positivista, no fim do século XIX, surge a Escola Positiva. Esta surgiu no contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências sociais. Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientação nos estudos criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica, a Escola Positiva opôs a necessidade de defender mais enfaticamente o
corpo social contra a ação do delinquente, priorizando os interesses sociais em relação aos individuais. 
Por isso, a ressocialização do delinquente passa a um segundo plano. A aplicação da pena passou a ser concebida como uma reação natural do organismo social contra a atividade anormal dos seus componentes. O fundamento do direito de punir assume uma posição secundária, e o problema da responsabilidade perde importância, sendo indiferente a liberdade de ação e de decisão no cometimento do fato punível, admitindo o delito e o delinquente como patologias sociais.
A corrente positivista pretendeu aplicar ao Direito os mesmos métodos de observação e investigação que se utilizavam em outras disciplinas. No entanto, logo se constatou que essa metodologia era inaplicável em algo tão circunstancial como a norma jurídica. Essa constatação levou os positivistas a concluírem que a atividade jurídica não era científica e, em consequência, proporem que a
consideração jurídica do delito fosse substituída por uma sociologia ou antropologia do delinquente, chegando, assim, ao verdadeiro nascimento da Criminologia, independente da dogmática jurídica.
Os principais fatores que explicam o surgimento da Escola Positiva são os seguintes: a) a ineficácia das concepções clássicas relativamente à diminuição da criminalidade; b) o descrédito das doutrinas espiritualistas e metafísicas e a difusão da filosofia positivista; c) a aplicação dos métodos de observação ao estudo do homem, especialmente em relação ao aspecto psíquico; d) os novos estudos estatísticos realizados pelas ciências sociais (Quetelet e Guerri) permitiram a comprovação de certa regularidade e uniformidade nos fenômenos sociais, incluída a criminalidade; e) as novas ideologias políticas que pretendiam que o Estado assumisse uma função positiva na realização nos fins sociais, mas, ao mesmo tempo, entendiam que o Estado tinha ido longe demais na proteção dos direitos individuais, sacrificando os direitos coletivos.
A Escola Positiva apresenta três fases distintas, são elas:
a) fase antropológica: Cesare Lombroso (L’Uomo Delinquente): Lombroso foi
o fundador da Escola Positivista Biológica, destacando-se, sobretudo, seu conceito sobre o criminoso atávico. Partia da ideia básica da existência de um criminoso nato, cujas anomalias constituiriam um tipo antropológico específico. Em seus últimos estudos, Lombroso reconhecia que o crime pode ser consequência de múltiplas causas, todas essas causas devem ser consideradas, e não se atribuir causa única. Apesar do fracasso de sua 	teoria, Cesare Lombroso teve o mérito de fundar a Antropologia criminal, com o estudo antropológico do criminoso, na tentativa de encontrar uma explicação causal do comportamento antissocial. 
b) fase sociológica: Enrico Ferri (Sociologia Criminale); Ferri consolidou o 	nascimento definitivo da Sociologia Criminal. Sustentou a teoria sobre a 	inexistência do livre-arbítrio, considerando que a pena não se impunha pela 	capacidade de autodeterminação da pessoa, mas pelo fato de ser um membro da sociedade. Apesar de seguir a orientação de Lombroso e Garofalo, deixando em segundo plano o objetivo ressocializador (correcionalista), priorizando a Defesa Social, Ferri assumiu uma postura diferente em 	relação à recuperação do criminoso, entendia que a maioria dos delinquentes era readaptável. Considerava incorrigíveis apenas os criminosos habituais.
c) fase jurídica: Rafael Garofalo (Criminologia): Garofalo foi o jurista da 	Escola Positiva, cuja obra fundamental foi sua Criminologia. Conseguiu, na 	verdade, dar uma sistematização jurídica à Escola Positiva, estabelecendo, 	basicamente, os seguintes princípios:
1) a periculosidade como fundamento da responsabilidade do delinquente;
2) a prevenção especial como fim da pena;
3) fundamentou o direito de punir sobre a teoria da Defesa Social, deixando, em segundo plano os objetivos reabilitadores;
4) formulou uma definição sociológica do crime natural.
Sua preocupação fundamental não era a correção (recuperação), mas a incapacitação do delinquente (prevenção especial, sem objetivo ressocializador), pois sempre enfatizou a necessidade de eliminação do criminoso. 
Em síntese, são os seguintes os aspectos principais da Escola Positiva: a) o Direito Penal é um produto social, obra humana; b) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida em sociedade); c) o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais); d) a pena é um meio de defesa social, com função preventiva; e) o método é o indutivo ou experimental; e f) os objetos de estudo do Direito Penal são o crime, o delinquente, a pena e o processo. 
A Escola Positiva teve enorme repercussão, destacando-se como algumas de suas contribuições: a) a descoberta de novos fatos e a realização de experiências ampliaram o conteúdo do direito; b) o nascimento de uma nova ciência causal-explicativa: a criminologia; c) a preocupação com o delinquente e com a vítima; d) uma melhor individualização das penas (legal, judicial e executiva); e) o conceito de periculosidade; f) o desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena e o livramento condicional; e g) o tratamento tutelar ou assistencial do menor.
ESCOLA CRÍTICA: A Escola Clássica e a Escola Positiva foram as duas únicas escolas que possuíam posições extremas e filosoficamente bem definidas. A primeira dessas novas correntes ecléticas surgiu com a terza scuola italiana, também conhecida como escola crítica, a partir do famoso artigo publicado por Manuel Carnevale.
A terza scuola acolhe o princípio da responsabilidade moral e a consequente distinção entre imputáveis e inimputáveis, mas não aceita que a responsabilidade moral fundamente-se no livre-arbítrio, substituindo-o pelo determinismo psicológico: o homem é determinado pelo motivo mais forte, sendo imputável quem tiver capacidade de se deixar levar pelos motivos. A quem não tiver tal capacidade deverá ser aplicada medida de segurança e não pena. 
ESCOLA MODERNA ALEMÃ: A Escola Moderna Alemã foi liderada pelo jurista Von Liszt (1851-1919) que, com a contribuição decisiva do belga Adolphe Prins e do holandês Von Hammel, criaram a União Internacional de Direito Penal que perdurou até a Primeira Guerra Mundial.
Procuraram conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnicismo jurídico com a positiva, semelhante ao positivismo crítico da terceira escola italiana. Liszt, influenciado por grandes mestres como Adolf Merkel e Rudolf von Ihering, inclusive quanto à ideia de fim do Direito, conceito que motivou a orientação que Liszt adotou em sua vida jurídica-científica.
Von Liszt encarregou-se, digamos assim, da segunda versão do positivismo jurídico, dividindo a utilização de um método descritivo/classificatório que excluía o filosófico e os juízos de valor, mas se diferenciava ao apresentar ligações à consideração da realidade empírica não jurídica: o positivismo de Von Liszt foi um positivismo jurídico com matizes naturalísticas. 
Inicialmente, Von Liszt não admitia o livre-arbítrio, que substituía pela normalidade que deveria conduzir o indivíduo, e deixou em segundo plano a finalidade retributiva da pena, priorizando a prevenção especial.
A escola alemã liderada por Von Liszt incluiu em sua concepção de Ciências Penais a Criminologia (que se atenta a explicação das causas do delito) e a Penologia (neologismo criado para separar o estudo das causas e dos efeitos das penas). Também em seu programa, Listz defendeu a prevenção especial, ganhando repercussão internacional quanto a isso.
É possível traçar as principais características da vertente:
a) Adoção do método lógico-abstrato (Direito Penal) e indutivo-experimental (demais ciências criminais): essa característica diz respeito à necessidade de delimitar o objeto de estudo do Direito Penal, realizando um corte metodológico que exclui áreas como a Criminologia, Sociologia, etc.;
b) Distinção entre imputáveis e inimputáveis: ele não fundamenta essa diferença no livre arbítrio, mas sim na “normalidade de determinação do indivíduo”. Para os imputáveis a sanção é a pena, e para os outros, uma medida de segurança, o que caracteriza a feição duplo-binária de sua teoria;
c) O crime é um fenômeno humano-social e fato jurídico: mesmo que se considere o crime como um fato jurídico, a escola não elimina a ideia que simultaneamente também é um fenômeno social e humano, o que constitui sua realidade;
d) Função finalística da pena: em detrimento de uma pena retributiva com a escola clássica, a escola moderna alemã a substitui dizendo que a pena deve ajustar-se à própria natureza daquele sujeito que declina as normas penais. Ainda que não tenham excluído totalmente o caráter retributivo da pena, os alemães priorizam “[...] a finalidade preventiva, particularmente a prevenção especial”;
e) Eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração: a escola sugere penas alternativas a esse tipo de sanção. Desenvolve assim, verdadeiramente, uma política criminal liberal.
Em um contexto de surgimento de várias escolas jurídicas, cada uma com sua contribuição à construção do Direito Penal hoje vivenciado pelos sujeitos, a escola moderna alemã contribuiu através da liderança de Von Liszt definindo métodos para o entendimento do Direito Penal (método lógico-abstrato); distinguindo imputáveis (sanção é a pena) e inimputáveis (sanção é uma medida de segurança); delineando o crime como não só um fato jurídico como também um fenômeno humano-social; principalmente contribuiu inserindo a ideia de fim a que a pena deva servir, em que não só o caráter retributivo deve ser levado em consideração, mas a pena deve se adequar a natureza do crime cometido pelo sujeito delinquente; e finalmente buscou a eliminação ou substituição das penas privativas de liberdade de curta duração, traçando o caráter liberal da escola alemã, transferido para as gerações futuras.
ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA: E essa nova orientação caracteriza muito mais uma corrente de renovação metodológica do que propriamente uma escola, na medida em que procurou restaurar o critério
propriamente jurídico da ciência do Direito Penal, cujo maior mérito foi apontar o verdadeiro objeto do Direito Penal, qual seja, o crime, como fenômeno jurídico. Sem negar a importância das pesquisas causal-explicativas sobre o crime, sustenta, apenas, que o Direito, sendo uma ciência normativa, seu método de estudo é o técnico-jurídico ou lógico-abstrato. Sustentou-se que a Ciência Penal é autônoma, com objeto, método e fins próprios, não podendo ser confundida com outras ciências causal-explicativas ou políticas. O Direito Penal é entendido como uma
“exposição sistemática dos princípios que regulam os conceitos de delito e de pena, e da consequente responsabilidade, desde um ponto de vista puramente jurídico”.
Pode-se apontar como as principais características da Escola Técnico-Jurídica: a) o delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e social; b) a pena constitui uma reação e uma consequência do crime (tutela jurídica), com função preventiva geral e especial, aplicável aos imputáveis; c) a medida de segurança — preventiva — deve ser aplicável aos inimputáveis; d) responsabilidade moral (vontade livre); e) método técnico-jurídico; e f) recusa o emprego da filosofia no campo penal. 
FINALISMO: Doutrina criada por Welzel, sustentando que ação é a conduta do homem, voltada para um fim. Com isso, contestou a chamada teoria causalista (mecanicista) da ação, que se contenta em divisar a relação psicológica entre a conduta e o resultado. A teoria finalista implica deslocar o dolo para o núcleo da ação (ao contrário da teoria causalista), reservando à culpabilidade a censurabilidade ao comportamento humano. A ação (portanto, o dolo) passa a ser objeto de censurabilidade (quando socialmente inadequada) e a culpabilidade a própria censurabilidade. A ação somente será delituosa se for socialmente inadequada. 
FUNCIONALISMO: A teoria funcionalista começou a se desenvolver a partir de 1970, tendo como expoentes os juristas alemães Claus Roxin e Gunther Jakobs. O sistema funcional defendia a existência de uma unidade sistêmica entre política criminal e direto penal, idealizando que a formação do sistema jurídico penal deve ter como ponto de partida a finalidade do direito, e não realidades ontológicas previamente conhecidas. Para o funcionalismo o direito penal deve ser estruturado, desenvolvido, interpretado e aplicado a partir de suas finalidades precípuas. Como o próprio nome está a induzir, o funcionalismo parte dos pressupostos político-criminais ligados diretamente às funções do direito penal, principalmente no que diz respeito à chamada teoria dos fins da pena. O sistema de normas resulta de uma valoração prévia, na qual o formalismo e a lógica jurídica ficam em segundo plano, atrás dos fins precípuos da norma. 
Para o funcionalismo teleológico de Roxin a finalidade precípua do direito penal é a proteção de bens jurídicos essenciais. A política criminal tem como norte a tutela dos bens jurídicos mais relevantes à sociedade. O sistema penal deve ser estruturado de acordo com tal finalidade, pois o tecnicismo e a dogmática jurídica cedem nas divergências operadas entre a interpretação formal da norma e a interpretação que leve em consideração a valoração do bem juridicamente protegido. 
A escola funcionalista sistêmica de Jakob estabelecia que a finalidade do direito penal era de proteção à efetividade do sistema, ou seja, era garantir a força e a eficácia das normas penais. A conduta criminosa é um comportamento humano voluntário que desafia o império da lei, sendo a sua reprimenda verdadeira ratificação da vigência e da força normativa da legislação penal. Ao contrário de Roxin, para Jakob a função principal do direito penal não é a proteção de bens jurídicos, uma vez que quando o Estado atua com o jus puniendi o bem jurídico tutelado já fora violado, cabendo apenas a demonstração ao transgressor de que a norma lhe imporá conseqüências, pois ela está em pleno vigor. 
GARANTISMO: O garantismo encontra-se relacionado ao conjunto de teorias penais e processuais penais estabelecidas pelo jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli. O significado do termo garantista que dizer proteção naquilo que se encontra positivado, escrito no ordenamento jurídico, por muitas vezes tratando de direitos, privilégios e isenções que a Constituição confere aos cidadãos. Porém garantismo não é apenas legalismo, seu pilar de sustentação não está fundado apenas naquilo que a Lei ampara e sim no axioma de um Estado Democrático de Direito. 
Os princípios basilares do garantismo penal são os seguintes: 1) princípio da retributividade ou da sucessividade da pena em relação ao delito cometido: o que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal, contrariamente a visões abolicionistas. O jusfilósofo defende que o garantismo penal é a negação do abolicionismo; 2) princípio da legalidade: inviável se cogitar a condenação de alguém e a imposição de respectiva penalidade se não houver expressa previsão legal, guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente; 3) princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal: somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessário, de modo que se deve buscar a possibilidade de solução dos conflitos por outros meios. É o último recurso do Direito Penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do ato: além de típico, o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem jurídico protegido, desde que deflua da Constituição (direta ou indiretamente) mandato que ordene sua criminalização; 5) princípio da materialidade; 6) princípio da culpabilidade: a responsabilidade criminal é do agente que praticou o ato, sendo necessária a devida e segura comprovação da culpabilidade do autor; remanescendo dúvidas razoáveis, há se aplicar o axioma do “in dubio pro reu; 7) princípio da jurisdicionalidade: o devido processo legal está relacionado diretamente também com a estrita obediência de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdição à luz das competências estipuladas na Constituição; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação: numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador; 9) princípio do encargo da prova: ao réu não se deve impor o ônus de provar que é inocente, pois é a acusação quem tem a obrigação de provar a responsabilidade criminal do imputado; 10) princípio do contraditório: a partir do devido processo legal, o réu tem o direito fundamental de saber do que está sendo acusado e que lhe seja propiciada o amplo poder de se defender de todas as acusações. 
Existem formas de minimizar o poder institucionalizado, a partir de princípios que devem possuir amplo amparo pelo órgão jurisdicional (garantias relativas à pena/ garantias relativas ao delito/ garantias relativas ao processo).
- Garantias relativas à pena: nulla pena sine crimne = não há pena sem crime (princípio da retributividade); nullum crimen sine lege = não há crime sem lei anterior que o defina (princípio da legalidade); nulla lex pennalis sine necessitatis = não há lei pena sem necessidade (princípio da necessidade e princípio da intervenção mínima).
- Garantias relativas ao delito: nulla necessitas sine injuria = não há necessidade sem relevante ou concreta lesão ao bem jurídico tutelado (princípio da lesividade ou ofensividade); nulla injuria sine actione = não haverá lesão sem conduta (princípio da exteriorização ou exterioridade da ação); nulla actio sine culpa = não há conduta sem culpa (princípio da culpabilidade).
- Garantias relativas ao processo: nulla culpa sine judicio = o reconhecimento da culpa é feito por órgão judicial (princípio da jurisdicionariedade); nullum judicium sine accusation = o juiz não reconhece culpa sem provocação (princípio acusatório); nulla accusatione sine probatione = a provocação existe com base em provas (princípio do ônus da prova); nulla probation sine defentione = as provas só existirão se submetidas
ao contraditório (princípio do contraditório).
Existem três acepções de garantismo, conforme estabelece Ferrajoli, constituindo a chamada teoria geral do garantismo: o caráter vinculado do poder público ao estado de direito; a separação entre validade e vigência; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e o ponto de vista interno (ou jurídico) e a correspondente divergência entre justiça e validade.
Uma primeira acepção é a de que o garantismo designa um modelo normativo de direito. Em um contexto político, mostra-se como uma técnica de tutela capaz de minimizar a violência e de maximizar a liberdade, e no plano jurídico como um sistema de vínculos impostos à potencialidade punitiva do Estado em garantia aos direitos dos cidadãos. Em consequência, é garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo e o satisfaça de maneira efetiva.
Em outro posicionamento, o garantismo designa uma teoria jurídica de validade e efetividade como categorias distintas não somente entre si, mas também a respeito da existência e vigência das normas. Nesse contexto, garantismo expressa uma aproximação teórica que mantém separados o ser e o dever ser em Direito. Dessa forma, o juiz não tem obrigação jurídica de aplicar as leis inválidas (incompatíveis com o ordenamento constitucional), ainda que estes se encontrem vigentes.
Existe um terceiro ponto de vista designando que o garantismo se estabelece com a filosofia política que impõe ao Direito e ao Estado certa carga de justificação externa a partir dos bens jurídicos e dos interesses cuja tutela e garantia se constituam em sua finalidade.
FONTES: Tratado de Direito Penal – Cezar Roberto Bitencourt, 21a ed.
https://jb.jusbrasil.com.br/definicoes/100003398/