Fichamento 5 O QUE É DIREITO (1)

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O QUE É DIREITO? FINS E MEIOS
DIETMAR VON DER PFORDTEN
Introdução
Uma opinião bastante difundida no âmbito das ciências jurídicas é a de que existem poucas questões no âmbito dos estudos jurídicos que hajam motivado tão amplo e, aparentemente, estéril debate, como aquela que faz referência à pergunta: o que é o direito(?).[1: LUÑO, Antonio-Enrique Pérez, et alii. Teoría del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1997, p. 27.]
Mesmo sendo considerado um debate estéril por certos juristas, como Antonio Pérez Luño, não se pode deixar de ressaltar que da inconformidade de muitos juristas em relação a este aspecto e de suas consequentes obstinações na busca para a solução de tal questão, bons frutos tem sido colhidos. Se, sob um ponto de vista, nota-se que não foi possível o alcance de uma definição única e universalmente válida do Direito, um outro olhar permite perceber que essa incansável pesquisa serviu, e ainda serve, para o contínuo progresso na Ciência Jurídica, pois se faz cada vez mais possível encontrar soluções para inúmeros outros problemas que cercam o Direito. 
Admitindo-se a possibilidade de se compreender o conceito de Direito, nota-se que há diferentes maneiras de fazê-lo, a depender da perspectiva sob a qual tal objeto é analisado. Dentre elas, podem ser citadas: a perspectiva sociológica, a partir da qual surgem correntes de pensamento como o Realismo Jurídico, privilegiando a eficácia social do Direito, constituindo o chamado por Eugen Ehrlich de “Direito Vivo” ; a perspectiva Dogmático-Positiva, que considera o Direito como reflexo único do sistema normativo segundo regras postas por quem detenha autoridade no meio social; a perspectiva das ciências naturais, sob a qual se observa o direito mais relacionado ao comportamento humano; e, ainda, além de muitas outras, deve-se dar uma importância fundamental para a perspectiva filosófica da observação do Direito.[2: Ibidem, p. 43.]
A Perspectiva filosófica 
Primeiramente, faz-se mister observar que toda busca pelo conhecimento exige que esta seja feita sem dispensar, necessariamente, três elementos, os quais incluem: um objeto a ser estudado, um objetivo de estudo, e um método de estudo. Nesse sentido, portanto, semelhante às demais formas de busca pelo conhecimento, a filosofia também exige que o estudo seja feito através dessas três etapas. 
De certa forma, nota-se que não são escassas as formas de busca por conhecimento focado em objetos de estudos particulares. Sendo assim, cabe a filosofia um objeto de estudo que não seja particular de outra ciência. Embora haja uma dificuldade em concebê-lo, não se deve reduzir o objeto da filosofia, por isso, a um método ou a um fim, pois quem o faz, o faz de maneira contraditória, a exemplo do realista Alf Ross, que ora reduz a filosofia a um método, ora define seu objeto. Sendo também a filosofia uma busca pelo conhecimento, portanto, jamais seria cabível abstrair-lhe qualquer um dos três elementos anteriormente citados. 
Objeto, Fim e Métodos da Filosofia.
Tendo em vista a diversidade de campos científicos em busca por conhecimentos particulares, não há melhor forma de conceituar o objeto da Filosofia do que como sendo todos esses objetos particulares em todas as suas possíveis relações, a serem analisadas sobre um olhar metafísico em contraponto à necessidade empírica de comprovação dos objetos de outras ciências. 
No dizer dos filósofos, a Filosofia estuda todas as coisas. Aristóteles, que foi o primeiro a fazer uma pesquisa rigorosa e sistemática em torno desta disciplina, diz que ela estuda “as causas últimas de todas as coisas”; Cícero define a filosofia como “o estudo das causas humanas e divinas das coisas”; Descartes afirma que a filosofia “ensina a raciocinar bem”; Hegel, por sua vez, entende-a como “o saber absoluto” . Atualmente, essa questão ainda é alvo de debate dos juristas inclusive no Brasil. A principal diferença entre a ciência e a filosofia, para Miguel Reale, consiste no seu objeto, pois enquanto a ciência, segundo esta maneira de ver, não vai além daquilo que é relativo, a Filosofia atinge o conhecimento do absoluto. Já para Marilena Chauí, a Filosofia é a ciência mais elevada, que não se subordina a nenhuma e à qual todas se subordinam. Nota-se, portanto, a partir da observação de tais opiniões, que o objeto do estudo filosófico jamais poderia ser limitado por um objeto formal particular. [3: SPINELLI, Babeto. O objeto e o método da filosofia. Disponível em: http://babeto.blogs.unipar.br/files/2008/11/Objeto-de-m%C3%A9todo-da-filosofia-2011.pdf. Acesso em: 9 Ago. 2013][4: REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19ª edição. São Paulo: Saraiva, 1999. P.74][5: CHAUI, Marilena. Introdução à História da Filosofia: dos pré-socráticos a Aristóteles. Vol. 1. 2 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2002. p. 382.]
Quanto ao seu objetivo, observa-se que a filosofia não possui um fim prático, tal como a arte, a técnica ou a biologia, as quais sempre visam, de uma forma ou de outra, uma vantagem. Para o saber filosófico, o importante é compreender essa interligação de todos os objetos possíveis com todos os objetos possíveis, buscando o conhecimento pelo conhecimento. De uma maneira ainda mais abstrata, Heidegger afirma que “a tarefa do pensamento seria então a entrega do pensamento, como foi até agora, à determinação da questão do pensamento”. [6: HEIDEGGER, Martin. O fim da filosofia e a tarefa do pensamento. Coleção Os Pensadores. 4ª Ed. São Paulo: Nova Cultural, 1999, p.81.]
Sendo a filosofia, dessa forma, ao contrário de uma simples soma de todos os conhecimentos, e sim baseada em uma visão de mundo metafísica, não se pode, então, delimitar um único método de estudo dos meios para obter seu fim. O método da filosofia é, na verdade, qualquer um que melhor se adeque ao objetivo de estudo e ao objeto a ser estudado, seja ele o método de qualquer outra forma de buscar o conhecimento. Não existe, portanto, um método exclusivo ou sequer característico do estudo filosófico.
A Perspectiva da Filosofia do Direito
Em concordância ao que foi posto anteriormente, a aplicação da Filosofia no âmbito do Direito não se restringe a um estudo com objetivo na aplicação de normas, a uma inserção desta ciência na história, ou a um estudo de sua relação com a sociedade. Esse ramo da filosofia tem como objeto de estudo o Direito, buscando, por meio de qualquer método possível, atingir uma compreensão a respeito das interligações entre as diversas coisas e fatos inseridos no mundo dessa ciência jurídica, obtendo, assim, uma visão conformadora, baseada numa postura zetética, do que seria essa relação entre os objetos dentro do Direito.
Ao classificar a Filosofia do Direito como uma ciência zetética, Tercio Sampaio Ferraz Jr se preocupa em observar que “questões zetéticas tem uma função especulativa, explícita e são infinitas (...), o saber zetético busca saber o que é algo”. Ressalta, ainda:[7: FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 41.]
 “o campo das investigações zetéticas do fenômeno jurídico é bastante amplo, incluindo, por exemplo, investigações que tem como objeto o direito no âmbito da Sociologia, Antropologia, História, etc. (...) Todas elas são disciplinas gerais que admitem, no âmbito de suas preocupações, um espaço para o fenômeno jurídico”.[8: IDEM. Ibidem, p. 44.]
É necessário perceber, no entanto, que um olhar filosófico completamente externo não será suficiente para atingir seus objetivos quando se trata da Ciência do Direito. O direito não é uma ciência empírica, ou seja, não se apreende o direito por meio de experiências sensoriais, pois ele não está na natureza, ele precisa ser buscado e usado para que tenha valor. É, ainda, composto por símbolos, e por isso, necessita de uma interpretação para ser compreendido, a qual é feita, na maioria dos casos, pelos próprios juristas, os quais estão, por sua vez, totalmente imersos no mundo do Direito. 
Mesmo sendo tida como umreferencial bastante importante para a compreensão do Direito, a auto interpretação dos juristas não deve ser considerada decisiva por si só. Não se pode deixar de levar em conta o fato de que as interpretações são variantes, a depender de quem a faz, o que tornaria a compreensão dessa ciência algo bastante impreciso; ou que são, em alguns momentos, interpretações falsas, que acabam por levar o conhecimento a um erro. Isto posto, nota-se, então, que um olhar exterior nem um olhar exclusivamente interior levará a ciência jurídica a uma evolução. É necessário, portanto, ressaltar que o Direito precisa tanto da interpretação filosófica, quando se trata de noções mais gerais e que abrangem o fenômeno jurídico de maneira integral, quanto da auto-interpretação dos juristas, relacionada ao esclarecimento dos fenômenos jurídicos de maneira mais específica.
Análise do conceito “Direito”
O jus filósofo Gustav Radbruch explica que a Ciência do Direito, já vem tentando há certo tempo encontrar por via indutiva um conceito de Direito, procurando extraí-lo dos próprios fatos ou fenômenos jurídicos, salientando que é fundamentalmente possível chegar, por meio do confronto de diferentes fenômenos desta natureza, a determinar o conceito que lhes está a todos na base; o que não é possível é fundamentá-lo.[9: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito [tradução do Prof. L. Cabral de Moncada]. 5.ed. Coimbra: editor sucessor, 1974, p.85.]
É preciso que fique claro, antes de tudo, que a evolução trazida pela discussão a respeito do conceito de Direito, já chegou a conclusões parciais, que apesar de não serem capazes de definir o direito, já facilitam o entendimento de certas questões sobre o assunto. Sabe-se, por exemplo, que é necessário um olhar Existencialista sobre a ciência jurídica, ou seja, aplicando a visão de Sartre ao âmbito do direito, não se deve prever uma natureza do direito, pois ele não se forma a partir de uma essência. Ao aceitar a ideia de Sartre de que o homem “só existe na medida em que se realiza”, entende-se que, na verdade, o direito – assim como o homem – nada é além do conjunto de seus atos, através do qual podemos buscar características comuns para defini-lo.[10: SARTRE, Jean-Paul. O Existencialismo é um Humanismo. São Paulo: Abril Cultural, 1973, p. 19. ]
Essas características comuns às manifestações jurídicas podem também ser entendidas como necessárias, visto que há pensadores que acreditam que não existe Direito sem essas características. É também um papel da Filosofia, portanto, encontrar essa característica supostamente invariável do fenômeno jurídico que possa servir para formular o conceito de Direito.
Observa-se, ainda, que, dentre as determinações da palavra conceito, é mais cabível para o objetivo da visão filosófica é a que entende por conceito aquilo que a mente concebe ou compreende, já que esta determinação engloba e se inter-relaciona com tantas outras definições possíveis do mesmo, tais como ideais, qualidades representadas ou até mesmo linguagem, como afirmam os nominalistas. Já em relação à maneira como os conceitos podem ser analisados, entende-se que ele se refere àquelas características necessárias, já citadas anteriormente, as quais podem, ainda, ser agrupadas a fim de determinar de maneira suficiente o conceito de Direito.
O Fenômeno “Direito”
Primeiramente, é necessário compreender que o Direito é fato social, que se manifesta como uma das realidades observáveis na sociedade. Sendo o Direito, portanto, resultado da realidade social, é inevitável que seja relacionado com as ações humanas. Sob esse aspecto, podemos ainda entender que ele pode ser tido ora como um fenômeno universal, ora como um fenômeno manifestado particularmente.[11: MIRANDA ROSA, F.A. Sociologia do Direito: o fenômeno jurídico como fato social. 7ª ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1981, p.57.]
Direito como agir humano.
Uma breve analise do comportamento humano permite perceber que toda ação pressupõe duas características indispensáveis: é intencional e possui um meio através do qual se deve executar. Destarte, nota-se que um meio pode significar diferentes fins, e por isso, é imprescindível para a compreensão de certo ato, que se analise sua intenção prévia.
Há, no entanto, teses que procuram refutar a ideia de que Direito deve ser compreendido como resultado do agir humano, as quais são fundamentadas, sobretudo, no pensamento de que o Direito deve ser considerado ordem e sistema, somente. Para a corrente do Direito inato e natural, por exemplo, a ciência jurídica deve ser interpretada exclusivamente como construção racional e isenta da consciência humana, isto é, afastando-se praticamente de toda e qualquer correlação social e política. É como se o Direito decorresse unicamente da razão, de um raciocínio técnico puramente lógico, e não das relações sociais mediadoras e do político que o sucede.[12: MARTINEZ, Vinício Carrilho. O Estado de Direito gregário: quando o Direito surge como fato social. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 656, 24 abr. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6620>. Acesso em: 11 ago. 2013.]
Em contraponto essa ideia de cunho positivista, pode-se afirmar que palavras como “ordem”, “sistema”, “instituição”, caracterizariam o Direito de uma maneira insatisfatória do ponto de vista filosófico, pois são conceitos artificiais, teóricos, que podem ter outras interpretações. Classificar o Direito dessa forma seria agir de maneira reducionista, pois estaria limitando o direito a uma relação de causa e consequência com a sociedade, o que não cumpriria com o papel da Filosofia de obter uma visão conformadora dos aspectos do Direito. 
Fins e meios do agir humano.
Como já foi dito, um ação pode significar diversos fins, e por isso não se pode reduzi-la a sua execução, sendo necessário o conhecimento de seu objetivo. Da mesma forma, não é válida a compreensão das ações semelhantes do Direito como se objetivassem um mesmo fim. O fim pode ser, em certos casos, suficiente para a compreensão de determinadas ações ou fatos. Isso não acontece, no entanto, quando se trata do Direito.
A ciência jurídica em sua compreensão filosófica não permite que seja reduzida aos seus meios ou sequer a seus fins, pois o direito é proveniente do sentido amplo de agir humano, não permitindo, dessa forma, qualquer tipo de exclusão de etapas para realizar sua conceituação. Cada ato do direito, vale enfatizar, possui um fim específico e acontece através de meios específicos, também. 
Fins e meios do Direito
A noção de do Direito como sendo resultado do agir humano e que por isso necessita de uma método e de um fim não é uma ideia antiga. Muito pelo contrário, é sabido que essa ideia passou por diversas transformações ao longo do tempo. 
Uma análise sob uma perspectiva histórica permite perceber que no início do pensamento filosófico na Antiguidade não se dava grande importância ao método do Direito, ou sua maneira de execução, como forma de determinar o Direito. Aristóteles, por exemplo, tende a valorizar os fins em detrimento dos meios ao afirmar que “toda arte e toda investigação, bem como toda ação e toda escolha, visam a um bem qualquer, e por isso foi dito, não sem razão, que o bem é aquilo a que as coisas tendem”. [13: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. [Trad. Torrieri Guimarães]. 4. ed. São Paulo: Martin Claret, 2010, p. 1094.]
A partir da Idade Média, os estudos de São Tomás já são começam a delimitar os meios – ordem e publicidade – através dos quais age o Direito, a fim de atingir o bem comum, quando se trata da lex naturalis, ou a justiça, objetivo da lex humanas. No entanto, apenas a partir da Modernidade, refletindo o contexto Iluminista, é que os meios começam a ser realmente valorizados. Desde então, a ideia de separação entre Religião e Estado faz com que conceitos tais como bem comum e justiça se desvinculem do fim primordial do Direito, dando lugar a outras prioridades, a exemplo da propriedade privada, da autopreservação e da liberdade.
Os primeiros séculosda Idade Contemporânea foram marcados pelo neocolonialismo, por disputas imperialistas entre os países europeus, pela expansão da indústria e de seus malefícios pelo mundo, e culminaram no século XX, o qual presenciou duas Guerras Mundiais devastadoras, sem contar com a tensão vivida na Guerra Fria. De que outra forma esse século poderia ser caracterizado, se não pela ruptura de valores, pela crise política, moral, e até mesmo – segundo Hobsbawm -- por uma crise de crenças? Essa crise que pairou sobre a humanidade não pôde deixar de ter seus reflexos no âmbito do Direito. [14: HOBSBAWM, Eric. Era dos extremos: o breve século xx: 1914-1991. 2. ed. Tradução de Marcos Santarrita, São Paulo: Companhia das Letras, 8. reimpressão, 1997, p. 20-21.]
No campo da ciência jurídica, esse ceticismo ocasionou em uma indiferença – salvo algumas exceções – em relação à existência de fins necessários para o Direito, tais como justiça, bem comum e liberdade, os quais eram vistos como um tipo de idealização. A valorização do método de estudo e de aplicação como sendo suficiente para a fundamentação da compreensão do Direito foi o que caracterizou o pensamento de grande parte dos juristas dos séculos XIX e XX. A norma, a coação e o sistema de regras, por exemplo, foram utilizados muitas vezes para definir o Direito, sob o olhar desses pensadores.
O Positivismo Jurídico dos séculos XIX e XX, contrário à ideia do Direito Natural de que os fins justificam os meios, julga o Direito pelos meios. A justiça deixa de ser legitimadora dos meios, e passa a ser, sob essa perspectiva, algo garantido pelos meios legítimos. Essa ideia é fundamentada por Hans Kelsen, ao afirmar que “o Direito é uma ordem de coerção e, como ordem de coerção, é – conforme o seu grau de evolução – uma ordem de segurança, quer dizer, uma ordem de paz”.[15: SELLIGMAN-SILVA, Márcio. Leituras de Walter Benjamin. 2. ed. São Paulo: FAPESP: Annablume, 2007, p. 215.][16: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. - São Paulo : Martins Fontes, 1998, p.27.]
 Ainda compactuando com a valorização dos meios, o positivismo de Hart se baseia na ideia de que há duas condições mínimas necessárias e suficientes para a existência de um sistema jurídico. Por um lado, as regras de comportamento, e, por outro lado, as suas regras de reconhecimento especificando os critérios de validade jurídica e as suas regras de alteração e de julgamento. Observa-se, assim, que os fins sequer são mencionados quando se trata das necessidades de legitimação da norma jurídica.[17: HART, Hebert L. A. O conceito de direito. 5ª ed. Fundação CalousteGulbenkian, Lisboa, 1994, P.128.]
Deve-se levar em conta, no entanto, que não foram todos os jus filósofos do século XX que descartaram os fins do processo de definição do Direito. Em contraponto a essa postura reducionista, Ronald Dworking deu uma grande importância aos fins do Direito. No entanto, mesmo tendo sua postura considerada como reacionista, pode-se dizer que pecou por não deixar o plano no idealismo ao deixar de definir especificamente quais os fins do Direito, tal como fez Gustav Radbruch, o qual, em retorno a uma tradição pré-moderna, preocupou-se em definir especificamente a Justiça como sendo o objetivo final da ciência jurídica e, sob esta visão, conceitua “o Direito é a realidade que tem o sentido de estar a serviço da justiça”.[18: JÚNIOR, Francisco Ferreira de Almeida. O positivismo jurídico e a perspectiva reacionista de Ronald Dworkin. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3669, 18 jul. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24963>. Acesso em: 11 ago. 2013.][19: RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito [tradução do Prof. L. Cabral de Moncada]. 5.ed. Coimbra: editor sucessor, 1974, p.91.]
Após impressionar-se com o genocídio nazista da Segunda Guerra Mundial, segundo alguns, Radbruch teria abraçado as teorias do Direito Natural, por meio da instância de valor “justiça”, como fator de correção para o Direito Positivo. Surge, então, o Pós-Positivismo, através do qual Robert Alexy buscou reconduzir a fórmula de Rabruch à teoria dos direitos fundamentais. Para Alexy, é possível que o sistema de normas jurídicas não disponha de mecanismos coativos e, nem por isso, deixe de ser um sistema de Direito.[20: JUNIOR, Otávio Luis Rodrigues. A fórmula de Radbruch e o risco do subjetivismo. Revista Consultor Jurídico. 11 de Julho de 2012. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-jul-11/direito-comparado-formula-radbruch-risco-subjetivismo#_ftn3_1350. Acesso em: 12 Ago. 2013.][21: ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. SãoPaulo: Landy, 2001, p. 205.]
De todas as supracitadas formulações a respeito do fim e dos meios do Direito, o que se deve tomar por verdade é um meio termo. Não é de maneira correta que se reduz o Direito a seus meios, nem tampouco a seus fins. Também não é válido classificar o fim do Direito de maneira abstrata, ou de maneira demasiadamente particular, pois é preciso que caracterize todas as formas do direito. Trazer os conceitos de Justiça, Bem ou Igualdade para a delimitação do Direito não é suficiente, nem tampouco essencial, pois se deve entender que o Direito nem sempre é bom ou justo, e mesmo assim continua sendo Direito. Confundir o Direito humano com o divino ou natural também não é uma postura aconselhável, já que o objetivo desse fato social não pode estar em um plano transcendental. 
O fim necessário do Direito
Sabendo da necessidade de determinarmos fins e meios específicos para distinguir o direito de outros fatores sociais, basta definirmos qual a maneira ideal de definir cada uma dessas etapas. Entende-se, a partir dessa necessidade, que o direito tem como objetivo final mediar interesses que tenham caráter contraditório e que possam vir a ser conflitantes, ocasionalmente. Fim este que pode ser facilmente observável no papel da Constituição de atingir um meio termo diante de diferentes ideias acerca do modo de vida da sociedade, assim como também fazem as leis, ao determinar condutas a respeito dos interesses gerais, as decisões dos juízes, que objetivam resolver conflitos particulares, entre outros.
Não é qualquer interesse contraditório, entretanto, que torna indispensável a mediação do Direito. Cabe analisar, dessa forma, quais os pressupostos necessários para que essa mediação seja cabível. 
Possíveis aspirações/interesses
Entende-se, aqui, aspiração como um desejo veemente, uma ambição, e interesse simplesmente como um sinônimo, excluindo seu de caráter social. Esse conceito é proveniente de certas características concretas dos seres humanos, dentre as quais se devem ressaltar as propensões, as necessidades, os desejos e por fim, os objetivos, os quais se destacam no âmbito do Direito por serem os únicos que não prescindem de um corpo e não criam, por isso, uma ligação entre mente e corpo. Os objetivos são, portanto, atribuídos as pessoas jurídicas, tendo em vista que se tratam de entidades abstratas, criadas pelo homem, às quais se atribui personalidade e que não possuem, dessa forma, uma expressão corporal.[22: DE MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado (atual. Por Vilson Rodrigues Alves), Bookseller: São Paulo, 1999, pág.345.]
É preciso levar em consideração, ainda, que as aspirações podem não ser concretas, ou até mesmo reais, pois basta que haja uma chance de seu surgimento para que sejam consideradas ponto de partida para mediação.
 Potencialmente contraditórios
Sem contradição, não haveria conflitos, portanto, é preciso que as vontades de duas ou mais partes provoquem umas nas outras, pelo menos, uma possibilidade de atrito, para que o Direito possa intervir. O Direito, portanto, não é necessário caso os interesses sejam perfeitamente paralelos.
Possibilidade de um conflito
Warat entende o conflito como sendo o “conjunto de condições psicológicas, sensíveis, culturais e sociais, que determinam umchoque de atitudes em um vínculo entre pessoas". No entanto, faz-se mister declarar que não basta a existência dessas contradições para existir um conflito.[23: WARAT, Luis Alberto. Mediación, el derecho fuera de las normas: para una teoría no normativa del conflicto. Scientia Iuris: Londrina, 2000, p. 9.]
 Diante dessas vontades contraditórias, faz-se necessário que seja possível e que faça sentido o confronto entre as partes. Ou seja, é preciso que haja alguma maneira de se intervir dos objetos das vontades contraditórias, caso contrário, não haveria razão para se iniciar um conflito.
Mediação
A mediação precisa, ao contrário das demais condições, ser buscada na realidade. Mas, o que significa a mediação? De acordo com o Projeto de Lei (4.827/98) que tramita no Congresso Nacional Brasileiro, a mediação é definida como: "A atividade técnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual, previnam ou solucionem conflitos.".[24: BRASIL. Anais da Câmara dos Deputados. V. 28. 39. ed. Brasília: 2002, p. 29546.]
Ao considerar a mediação como fim necessário do Direito, o autor Dietmar Von Der Pfordten pretende assinalar que a intervenção do Direito deve acontecer de forma amigável, a fim de obter uma decisão reflexiva que leve em consideração aquelas aspirações contraditórias como pré-requisitos. Isso não significa que a mediação necessita alcançar o objetivo de ser boa, de ser justa – como pretendia a fórmula de Radbruch, ao determinar que as normas que não pretenderem a Justiça, careciam de natureza jurídica – ou de ser equitativa no sentido da perfeição, mas é necessário, contudo, a consideração fundamental dos titulares do direito de que seus interesses serão afetados por aquela mediação.
Sendo tida a mediação, assim, como necessária, os casos que decidem situações conflitantes de alguma outra forma que não por meio dela, não devem ser consideradas Direito, assim como também não devem ser assim classificadas as determinações que não levam em consideração todas as partes do conflito. Partindo desse pressuposto, pode-se dizer, então, que não era de Direito o genocídio cometido pelos nazistas no século passado, assim como também não era a escravidão brasileira, tendo em vista que nenhum dos dois dava importância aos interesses do lado mais fraco do conflito, e as decisões eram tomadas não por um mediador de Direito, mas pela imposição de força daqueles que detinham o poder em ambas as situações. 
Os Meios necessários do Direito
Um breve olhar para a configuração das diversas ações sociais permite perceber que há uma coincidência ou simples semelhança quando se trata do fim objetivado por algumas delas. O Direito, nesse caso, possui uma convergência com a Religião, com a Moral, com a Política e com certas convenções não-morais, em relação ao fim da mediação e, consequentemente, aos meios que são imprescindíveis na busca por esse objetivo, que são: o pensamento a linguagem e a normatização. Dessa forma, torna-se necessária à compreensão do Direito a diferenciação dos meios que são decisivos na diferenciação dessa ciência com as demais ações sociais.
Primeiramente, cabe levarmos em conta o fato de que o Direito, diferentemente de uma convenção tal como um costume, sem fundamentos morais, se efetiva sem que haja uma concordância necessária das partes com o acordo. O Direito obriga sem precisar que ambas as partes aceitem o que foi determinado. Assim como a moral, portanto, o Direito age através de sua categorização. 
Segundo Kant, para a ação moral, o homem age por dever, para o Direito, conforme o dever, e para ambos os casos o dever só é cumprido porque derivada da vontade como razão pura prática, sob o imperativo categórico da razão. O filósofo define esse imperativo categórico do Direito – derivado do imperativo categórico da moral – segundo o seguinte princípio: “age externamente de tal modo que o livre uso do teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de todos segundo uma lei universal”. [25: MAGALHÃES, Renato Vasconcelos. A Filosofia do Direito em Kant. Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 27, 23 dez. 1998 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25>. Acesso em: 13 ago. 2013.]
É preciso, ainda, que a Ciência Jurídica seja separada da moral por meio de outros meios que não a categorização, tendo em vista que também nesse aspecto seus conceitos coincidem. Para von der Pfordten, o principal fator que diferencia o Direito da Moral é a caráter externo daquele, em detrimento do caráter interior desta. O conceito de exterioridade do Direito foi criado por Thomasius a fim de complementar o conceito de Interioridade da Moral, introduzido por Pufendorf. Sobre esse assunto, com a criação da Teoria do “foro intimo” e do “foro externo”, Thomasius afirmou que só cabe ao Direito regrar as ações que fogem do foro intimo e se concretizam, tornando-se parte do foro externo.
Para Immanuel Kant, em contraponto à Teoria de Thomasius, tanto o Direito quanto a moral não se restringem ao foro a que foram delimitados. E dessa forma, formula várias outras teorias a respeito da diferenciação entre essas duas ações sociais. O filósofo formulou o conceito de Alteridade do Direito, a fim de explicar que as regras jurídicas são impostas e não dependem da concepção individual de cada um, como a moral. Diferenciou também o Direito da Moral pelo caráter autônomo deste, em contraponto à Heteronomia daquele. Reale retoma esse pensamento, complementado: “o Direito é a ordenação heterônoma e coercível da conduta humana”. [26: REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito. 27. ed. Saraiva: São Paulo, 2006, p. 49.]
O Direito acontece em todas as suas manifestações, segundo um caráter formal. Robert Summers, sobre esse assunto, defende que apenas as contas mais formais do direito podem gerar suporte do espectro político, porque contas formais não permitem consensos a respeito das contradições do Direito. A formalidade do Direito é, portanto, o fator que o diferencia da Política, tendo em vista que nem sempre os ritos e as formas pré-definidas se fazem necessários quando se trata das simples determinações políticas, a exemplo de uma decisão política externa.[27: SUMMERS, Robert. The Principles of the Rule of Law. Notre Dame I. Rev. 1691. Cambrige: 1999, p. 74.]
Por fim, é importante a distinção entre a Religião e o Direito, para se aproximar de um conceito mais real da Ciência Jurídica. É sabido que o Direito, como fato social, é decorrência das ações humanas. Por isso, diz-se que ele se refere a relações e ações imanentes dos seres humanos. A Religião, por sua vez, encontra-se em um plano transcendente, pois visa realizações acima do espectro social. Sendo assim, mesmo sendo convergentes em relação ao fim da mediação e em relação aos meios através dos quais esse fim é buscado, o Direito e a Religião são distintos um do outro pela característica imanente do primeiro em oposição à segunda, desde que estejam separados, diferentemente do que acontece no Direito Islamico. 
Direito e Direito desenvolvido
O Direito pode ser dividido, após terem sido delimitados seus meios e fins específicos como requisitos prévios, em três formas simples de Direito: o acordo formal-categórico, a obrigação formal-categórica através de uma comunidade, e a mediação formal-categórica através de um Magistrado. Todas essas três formas visam o objetivo da mediação e podem ser buscadas através de uma pluralidade de meios, preenchendo todas as características que diferenciam o Direito de outras ações sociais. Essa divisão foi sendo aperfeiçoada com o tempo, tornando-se cada vez mais complexa e formam hoje, as bases do Direito Moderno.
O acordo formal-categórico é o que entendemos hoje por Direito Consuetudinário; a obrigação formal, por sua vez, evolui até torna-se o que chamamos de Direito Constitucional; a mediação formal-categórica, enfim, ocasionou no Direito baseado em precedentes, o qual exige do Magistrado um conhecimentode experiências do Direito, que o torne capaz de realizar sua auto-interpretação. Entende-se, dessa forma, que surge uma espécie de hierarquia, em que a lei e a constituição estão acima do contrato, da obrigação e da mediação através do magistrado.
Direito e Moral/Ética
Dando seguimento, uma questão deve ser posta ao longo da presente pesquisa: qual a relação existiria entre o direito e a moral? Robert Alexy procura responder a este questionamento, afirmando que tal relação faz parte de uma teoria da argumentação que compreende a argumentação jurídica incluída dentro de um gênero maior, que é a argumentação moral. Por isso mesmo, afirma que a primeira pode ser tratada como um caso especial da segunda. Sua teoria busca, portanto, afirmar a existência de regras especiais presentes nos discursos jurídicos que seriam supletivamente complementadas por regras existentes nos discursos prático-morais em geral.[28: ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica 2. ed., México: Fontamara, 1998, p.58.][29: ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. SãoPaulo: Landy, 2001, p.267.]
Para von der Pfordten, contudo, a relação entre Direito e moral é estritamente causal, ou seja, não há necessidade do Direito guiar-se por orientações morais, e entre essas duas ações sociais existe apenas uma semelhança, que é a de possuírem o mesmo fim necessário. Segundo essa visão, não há necessidade de se recorrer à moral quando se procura conceituar o Direito. 
Já em relação à ligação entre Ética e Direito, tem-se que é conceptual, porém, só é decisiva quanto ao aspecto da qualificação do direito de acordo com juízos de valor. A Ética serviria, desse modo, como um qualidade do Direito estritamente relacionada ao conceito de Justiça, papel este que não poderia ser cumprido pela moral, tendo em vista que esta depende da interpretação de cada um. 
Conclusão
Segundo Del Vecchio, se a noção comum e vaga de Direito pode às vezes bastar para certos fins particulares, é, contudo insuficiente para os fins superiores do conhecimento. Manifestações vulgares são facilmente reconhecidas por todos, mas quando se trata de problemas mais elevados e gerais, uma investigação que não pode ser feita por nenhuma ciência stricto sensu, isto é, do Direito Positivo, é buscada, partindo-se, pois, para o estudo da Filosofia do Direito. [30: VECCHIO, Giorgio Del. Lições de Filosofia do Direito. [tradução de António José Brandão]. 5.ed. Coimbra: Sucessor, 1979, p.331.]
Esse estudo, portanto, não é o único que importa, mas também não pode, de maneira alguma, ser excluído na busca pelo conhecimento. Tem o seu valor por que, acima de tudo, ao definir o fim do Direito como sendo a mediação entre interesses potencialmente contraditórios e possivelmente conflitantes, que se efetua através dos meios anteriormente determinados, que diferenciam essa ciência das demais ações sociais, a Filosofia ajuda a compreender que o Direito só poderá ser valorado como justo, caso alcance uma mediação boa e baseada, sobretudo, no principio da Justiça. 
Isto posto, nota-se, portanto, que mesmo não colocando a Justiça como sendo o fim específico do Direito, o autor acaba por considera-la como um principio ou até mesmo um objetivo a ser alcançado com o Direito, já que afirma que o exame do conceito ou dos fins necessário do Direito são pressupostos para o Direito justo e bom.
Referências Bibliográficas
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Referências secundárias 
ALEXY, Robert. Derecho y Razón Práctica 2. ed., México: Fontamara, 1998.
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