AULA 17 PROVAIII

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PROCESSO CIVIL – Prof. Alexandre Magno 
PROVA – Teoria Geral da Prova 
 
I – REGRAS DE EXPERIÊNCIA, INDÍCIOS E PRESUNÇÕES 
A) Regras de experiência 
- regras (ou máximas) da experiência. 
- são gerais e abstratas. 
- na definição de Didier é o conjunto de juízos fundados sobre a observação do que de ordinário acontece. 
- presunção hominis: presunções oriundas do conhecimento do homem de padrão médio. Implica uma dedução de se 
extrai do fato provado. Emerge do caso concerto e só a este se aplica. 
- juiz utiliza de noções extrajudiciais para decidir. 
- art. 375, CPC. 
- o juiz pode aplicar ex officio em qualquer fase do processo. O juiz deve observar o art. 10, CPC (decisão surpresa). 
- regras de experiência comum (observação do cotidiano, ex. determinado horário e local, engarrafamento diário) # regras da 
experiência técnica, que não substituem a prova pericial, quando necessária (conhecimento técnico de acesso generalizado, 
de conhecimento comum
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, ex. período da gestação da mulher, lei da gravidade). 
- as regras de experiência têm as seguintes funções no processo: apuração dos fatos; valoração da prova; aplicação de 
enunciados normativos; limites ao convencimento do juiz. 
- não pode ser mera ilação, ou suposição ex.: 
 
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE FATAL. QUEDA DE COMPOSIÇÃO FERROVIÁRIA. VALORAÇÃO DE ELEMENTOS 
PROBATÓRIOS. ART. 333 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. REGRAS DE EXPERIÊNCIA. ART. 335 DO CPC (1973). DANOS MORAIS. 
MAJORAÇÃO DO VALOR ATRIBUÍDO A TÍTULO DE COMPENSAÇÃO PELOS PREJUÍZOS SUPORTADOS. POSSIBILIDADE. 
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21 DO CPC. 
1. Inexiste erro na valoração que, dentro dos critérios legais e com fundamento no princípio do livre convencimento, 
leva em consideração as provas que o julgador considera mais enfáticas e relevantes para o deslinde do feito. 
2. As regras de experiência de que trata o art. 335 do CPC (375, NCPC) não permitem a ilação de que a abertura da 
porta de um vagão de trem em movimento é ordinariamente causada pela imprudência das próprias vítimas. 
3. A fixação do valor da compensação pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição dos prejuízos 
emocionais e a vedação ao enriquecimento ilícito. 
4. Na distribuição dos ônus da sucumbência, considera-se o número de pedidos formulados e o número de pedidos 
efetivamente julgados procedentes ao final da demanda. Precedentes. 
5. Recurso especial de FRANCISCO SACRAMENTO MENDES parcialmente provido. (REsp 1119933/RJ, Rel. Ministra 
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/06/2011) 
 
RECURSO ESPECIAL - PEDIDO DE FALÊNCIA - EXTINÇÃO DA PROCESSO, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, 
PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR EM RAZÃO DE MERA PRESUNÇÃO 
DE INSUCESSO E DIFICULDADE DE OPERAÇÃO DA VIA ELEITA - PEDIDO FALIMENTAR QUE ATENDE ÀS 
EXIGÊNCIAS LEGAIS (DECRETO-LEI 7.661/45) - MUITO EMBORA A POLÍTICA JUDICIÁRIA BUSQUE, 
ACERTADAMENTE, EVITAR A PROFUSÃO DA DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA, O CREDOR DO TÍTULO QUE 
RENDE ENSEJO À EXECUÇÃO FORÇADA PODE INTENTAR PEDIDO DE QUEBRA DO DEVEDOR, DESDE QUE 
SUA PRETENSÃO REÚNA TODAS AS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA TANTO, O QUE DEVE SER PRONTAMENTE 
DEMONSTRADO, DE SORTE A PERMITIR AO JUÍZO TAL AVERIGUAÇÃO NA FASE PROCEDIMENTAL PRÓPRIA 
- RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] 
1. As regras de experiência podem e devem ser utilizadas pelo julgador para formar sua convicção, 
sempre que não puder respaldar-se em específicas normas jurídicas, a teor do que prescreve o art. 335 
do CPC (375, NCPC). 
1.1. A extinção da ação falimentar, sob o fundamento de que o credor, provavelmente, não lograria 
sucesso na sua pretensão, em razão de dificuldades de operar a execução coletiva, propicia indevida 
preterição da lei de regência pela mera presunção de que o direito perseguido não se concretizaria, 
trazendo à tona a superada escola processualista que atrelava a ação ao direito subjetivo que ela visava 
proteger. [...] (REsp 1079229/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2014, 
DJe 12/06/2014) 
 
B) Indícios e presunções judiciais 
- Indício é o fato conhecimento, que por via de raciocínio, sugere o fato desconhecido (fato probando), do qual é causa 
ou efeito. 
- o art. 239 do CPP
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, conceitua indício. 
- é a “marca do batom”, “marca da borracha do pneu no asfalto”. 
 
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 Junk science: teorias não comprovadas, embora muito repetidas. Não deve o juiz empregar essas técnicas. 
2
 Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por 
indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. 
- o indício é o meio de prova: a partir do indício se chega a presunção da ocorrência de determinado fato – prova 
indiciária (é a prova deduzida, decorrente ou resultante de fatos outros, que convencem a existência de outro fato). 
- o art. 212
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, do CC (erro técnico ao tratar como prova presumida, quando em verdade é prova indiciária) autorizou 
expressamente a prova indiciária. 
- presunção é a conclusão de um raciocínio silogístico (silogismo: argumento formado de três proposições: a maior, a 
menor [premissas] e a conclusão). 
- presunções Legais (regras jurídicas, como a dispensa da prova do fato presumido, inversão do ônus da prova) e judiciais 
(resultado do raciocínio do juiz). 
- prova prima facie/prova de primeira aparência ou prova por verossimilhança (direito alemão) é o resultado de uma 
presunção judicial que se constrói a partir da experiência da vida – é uma presunção judicial. Ex.: presunção de dano 
moral pela inscrição indevida no SCPC; cidadão cai em um poço descoberto em um terreno, presunção de 
responsabilidade do dono do terreno. 
- prova por amostragem
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: limita-se a análise a apenas uma parcela do todo que deveria ser considerado, mas que deixa 
de sê-lo porque tal análise seria impossível ou quando, para a tomada de decisão, bastarem os dados identificados a 
partir da averiguação de uma parte do conjunto. Deve ser admitia quando o objeto da analise for efetivamente vasto e 
os dados colhidos em uma parcela forem representativos do que ocorre em relação ao todo, se globalmente 
considerado. Ex. ação indenizatória movida contra fabricante de produto alimentício, se afirmando que é impróprio 
para o consumo, ou contra fabricante de medicamento ineficaz. 
- prova estatística
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: grau de probabilidade, como o exame de DNA. 
 
II VERDADE FORMAL E VERDADE REAL: 
- Princípio dispositivo – o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes, em crise. 
- Princípio da livre investigação das provas – inicialmente processo penal. A princípio no processo civil o juiz 
se satisfazia com a verdade formal (verdade existente nos autos) em contrário a verdade real/material. 
- Hoje tanto no processo penal como no processo civil (arts. 139, 370, 371, 481, CPC) vigora o princípio da livre 
investigação das provas. 
 
III. PROVA ILÍCITA 
- art. 5º, LVI6, CF 
- concretiza o devido processo legal. 
- há conceito legal de prova ilícita no direito brasileiro, art. 1577, do CPP. 
- princípio da proporcionalidade (sopesados os interesses e direitos em jugo, de modo a dar-se a solução concreta 
mais justa). 
- de acordo com Didier não se trata de princípio constitucional (outros doutrinadores entendem que é princípio), 
mas de regra. 
- critério para aferição da ilicitude: 
 
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 Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante: I - confissão; II - 
documento; III - testemunha; IV - presunção; V - perícia. 
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 DIREITOS AUTORAIS. RETRANSMISSÃO DE MUSICA. APARTAMENTOS DE HOTEL. SÃO DEVIDOS DIREITOS AUTORAIS, 
TENDO EM VISTA O DISPOSTO NO ART. 73, PAR. 1. DA LEI 5.988/73. NÃO É DADO,ENTRETANTO, FIXAR-SE ESSE 
MONTANTE COMO SE TODOS OS APARTAMENTOS ESTIVESSEM OCUPADOS E TODOS OS HOSPEDES SE VALESSEM DA 
APARELHAGEM PARA OUVIR MUSICA. NECESSIDADE DE TER-SE EM CONTA A MEDIA DE EFETIVA UTILIZAÇÃO. (REsp 
75.427/RJ, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/04/1997, DJ 05/05/1997, p. 17048) 
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 INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL DO AUTOR. INSTRUMENTO PARTICULAR. PROVA. 
EXAME GENETICO. (DNA). EMBARGOS DECLARATORIOS. MULTA DO ART. 538, PARAGRAFO UNICO DO CPC. SENDO 
MAIOR E CAPAZ, A MÃE DO MENOR IMPUBERE, AUTOR DA AÇÃO, PODE CONSTITUIR ADVOGADO POR INSTRUMENTO 
PARTICULAR. E SEMPRE RECOMENDAVEL A REALIZAÇÃO DE PERICIA PARA INVESTIGAÇÃO GENETICA (HLA E DNA), 
PORQUE PERMITE AO JULGADOR UM JUIZO DE FORTISSIMA PROBABILIDADE, SENÃO DE CERTEZA, MAS NÃO E 
IMPRESCINDIVEL A INSTRUÇÃO DO FEITO, NEM CONDIÇÃO PARA JULGAMENTO DE PROCEDENCIA DA AÇÃO, POIS SÃO 
CONHECIDAS AS DIFICULDADES PARA SUA REALIZAÇÃO, POR OPOSIÇÃO DO REU OU CARENCIA DE RECURSOS. A 
ALEGAÇÃO DE PLURIUM CONCUBENTIUM DE DEFESA E ONUS PROBATORIO DO DEMANDADO. EXCLUSÃO DA MULTA 
DO PARAGRAFO UNICO DO ARTIGO 538 DO CPC, POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 
EM PARTE. (REsp 38.451/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 13/06/1994, DJ 
22/08/1994, p. 21266) 
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 LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; 
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 Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas 
em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) 
 Sobre o objeto da prova (alegação não é controvertida); 
 Sobre os meios pelos quais foi inserida no processo (testemunha para comprovar fato que exige 
conhecimento técnico); 
 Sobre o procedimento à coleta do material probatório (prova pericial sem participação das partes); 
 Sobre o valor da prova (testemunha que não presenciou os fatos). 
 
- provas ilícitas por derivação – teoria dos frutos da árvore venenosa (fruits of the poisonouns tree). São aquelas em si 
mesmo licitas, mas produzidas a partir de outra ilicitamente obtida. 
 O art. 157
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, do CPP apresenta exceções à proibição de prova ilícita por derivação (doutrina da fonte 
independente – Independence source e da descoberta inevitável – inevitable discovery. 
- a norma contrariada pode ser um negócio jurídico – prova ilícita negocial, art. 190, CPC (negócio jurídico 
processual) e 1099, CC. 
- Direito fundamental à produção de prova e direito fundamental a não ter contra si uma prova produzida 
ilicitamente – único meio de prova da parte foi obtido ilicitamente. 
- prova ilícita e o direito fundamental à intimidade e à privacidade (art. 5º, X, XI e XI, CF e 2110, CC) – se a 
prova foi produzida sem invasão da vida íntima e privada da pessoa, não há ilicitude, ex: imagem captada por 
detetive do cônjuge, em via pública, com o amante; câmara escondida em estabelecimentos comerciais e 
áreas comuns do condomínio; 
- sigilo telefônico11: 
 
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 Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas 
em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008). § 1º São também 
inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, 
ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, 
de 2008). § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios 
da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 
2008) 
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 Art. 109. No negócio jurídico celebrado com a cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do 
ato. 
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 Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências 
necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. (Vide ADIN 4815) Decisão: O Tribunal, por 
unanimidade e nos termos do voto da Relatora, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para dar 
interpretação conforme à Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, em consonância 
com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, 
declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, 
sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de 
pessoas falecidas). Falaram, pela requerente Associação Nacional dos Editores de Livros – ANEL, o Dr. Gustavo 
Binenbojm, OAB/RJ 83.152; pelo amicus curiae Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro – IHGB, o Dr. Thiago Bottino 
do Amaral, OAB/RJ 102.312; pelo amicus curiae Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, o Dr. 
Marcus Vinicius Furtado Coelho, OAB/PI 2525; pelo amicus curiae Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, a Dra. 
Ivana Co Galdino Crivelli, OAB/SP 123.205-B, e, pelo amicus curiae INSTITUTO AMIGO, o Dr. Antônio Carlos de Almeida 
Castro, OAB/DF 4107. Ausente o Ministro Teori Zavascki, representando o Tribunal no simpósio em comemoração aos 
70 anos do Tribunal de Disputas Jurisdicionais da República da Turquia, em Ancara. Presidiu o julgamento o Ministro 
Ricardo Lewandowski. Plenário, 10.06.2015. 
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 [...] TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ARTIGO 332 DO CÓDIGO PENAL). GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE O 
PACIENTE, ADVOGADO, E SUA CLIENTE EFETUADA POR TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. 
SIGILO VIOLADO. ILICITUDE DA PROVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. 
1. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, 
que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. 
2. A escuta é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos 
interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento 
ou a ciência do outro. 
3. Na hipótese, embora as gravações tenham sido implementadas pelo esposo da cliente do paciente com a intenção de 
provar a sua inocência, é certo que não obteve a indispensável prévia autorização judicial, razão pela qual se tem como 
configurada a interceptação de comunicação telefônica ilegal. 
4. O fato da esposa do autor das interceptações - que era uma interlocutora dos diálogos gravados de forma clandestina 
- ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no 
 Conversa entre duas pessoas interceptada por uma delas – escuta telefônica – ok12 - se admite 
também a gravação de vídeo; 
 Conversa entre duas pessoas interceptada por terceiro – interceptação telefônica – somente é 
possível com autorização judicial. A CF admite somente para a investigação criminal (art. 5º, XII13, CF e 
Lei 9296/96), entretanto, há precedente do STJ admitindo, em caráter excepcional (HC 20340514). 
- a decisão baseada em prova ilícita é nula, podendo ser objeto de ação rescisória, art. 966, VI, CPC. 
 
BIBLIOGRAFIA 
BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. 
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. v. I e II. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. 
MEDINA, José Migual Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. 
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal> processo civil, penal e administrativo. 10.ed. rev. 
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. 
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. III. 48. ed. rev., e atual. e ampl. Rio de Janeiro: 
Forense, 2016. 
 
 
 
 
momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo seu marido, não se podendo afirmar, 
portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas com o seu advogado pelo telefone interceptado. 
5. Aplicação da norma contida no artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela 
Lei n. 11.690/08. 
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar a nulidade das escutas telefônicas realizadas 
em detrimento do paciente, determinando-se o seu desentranhamento dos autos. (HC 161.053/SP, Rel. Ministro JORGE 
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012) 
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 RHC. CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA PRATICADO POR VEREADORES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALTA DE 
JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO-OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. PROVA. 
GRAVAÇÃO POR VÍDEO DE QUE TINHA CONHECIMENTO UM DOS PARTICIPANTES. ILICITUDE NÃO EVIDENCIADA. [...] 
5. A uníssona jurisprudência desta Corte, em perfeita consonância com a do Pretório Excelso, firmou o entendimento de 
que a gravação efetuada por um dos interlocutores que se vê envolvido nos fatos em tese criminosos é prova lícita e 
pode servir de elemento probatório para a notitia criminis e para a persecução criminal. 
6. Recurso desprovido. (RHC 19.321/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 
11/02/2008, p. 1) 
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 Art. 5º, XII. XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das 
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para 
fins de investigação criminal ou instrução processual penal; 
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 HABEAS CORPUS. QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. PROCESSO CIVIL. INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE CRIME. 
SUBTRAÇÃO DE CRIANÇA. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL POR FUNCIONÁRIO DE COMPANHIA TELEFÔNICA, 
APOIADO EM ALEGAÇÕES REFERENTES AO DIREITO DA PARTE NO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE FUNDADO RECEIO DE 
RESTRIÇÃO IMINENTE AO DIREITO DE IR E VIR. NÃO CONHECIMENTO. 
1.- A possibilidade de quebra do sigilo das comunicações telefônicas fica, em tese, restrita às hipóteses de 
investigação criminal ou instrução processual penal. No entanto, o ato impugnado, embora praticado em processo 
cível, retrata hipótese excepcional, em que se apuram evidências de subtração de menor, crime tipificado no art. 237 
do Estatuto da Criança e do Adolescente. 
2.- Não toca ao paciente, embora inspirado por razões nobres, discutir a ordem judicial alegando direito fundamental 
que não é seu, mas da parte processual. Possibilitar que o destinatário da ordem judicial exponha razões para não 
cumpri-la é inviabilizar a própria atividade jurisdicional, com prejuízo para o Estado Democrático de Direito. 
3.- Do contexto destes autos não se pode inferir a iminência da prisão do paciente. Nem mesmo há informação sobre o 
início do processo ou sobre ordem de prisão cautelar. Ausentes razões que fundamentariam o justo receio de restrição 
iminente à liberdade de ir e vir, não é cabível o pedido de habeas corpus. 
4.- Habeas corpus não conhecido. (HC 203.405/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 
28/06/2011, DJe 01/07/2011)