Texto de aula 10-11 MJ 2014a - Walter Wilhelm

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WALTER WILHELM
Asesor cientifico en el Instituto Max-Planck
del Derecho europeo
)
Traduccien de Rolf Bethmann
© Walter Wilhelm, Zur juristischen.
Methodenlehre im 19. Jalhrhunderl.,
Vittori	o termann, Frankfurt am
Maln,
De la e' cidn Espanola EDERSP.,
Madrid, 1980.
La Metodologia luridica
en el Siglo XIX
LS_B.N.: 84-7130-319-1
DepOsito Legal: M. 39.578 1980 EDITORIAL DE DERECHO PRIVADO
EDITORIALES DE DERECHO REUNIDASimprenta 'Pablo L6pee. S. A. Aatoldta JUntines, 22. TelMono 209 38 57. Madrid-19
S
PRESENTACION
El libro que hoy el lector espaiiol tiene en sus mans fue reci-
bido muy criticamente cuando fue presentado en Alemania y abrid
una interesante
Uno de los mds decididos adversarios, Ernst Wof gang Bekker:-
fOrde, escribiO acerca de el, que en tin period() en el que la ciencia
juridica alemana no estd del todo segura de sus fundamentos me-
todolOgicos, bierr puede pretender que se le dedigue una particular
atenciOn, una investigachin gue tiene como objetivo exponer e inter-
pretar el desarrollo de la doctrina juridica del siglo XIX . Pero gue
al hacerlo no se detiene a trazar con detalle la historia de la cien-
cia del der echo, sino que se centra en el estudio de la problemt
lira en la gar hoy estamos inmersos (I).
?Cud fue la razán de que este libro despertara virulentas reac-
clones en algunos medios juridicos alemanes? Sencillamente el
que el novedoso esfuerzo interpretativo de Wilhelm juera conside-
rado como un intento de aplicar 'ma conce ption materialista di-
:it:thee de la historia al terrcito de las doctrines juridical.
(1) Las criticas mss relevantes nue se escribieron con motivo de 1a apts•
rici6n de este obra fueron: E. \V. litimumMarie, en Archly far Rechts-und
Sozialphitosophie, vol. LXVIII, 1962, 249-254; 0. E. LANGEMAIJER, en Tijdschirift
voor Rechisgcschiedenis, vol. XVIII, 1960, 133 y ss.; F. BYDLINSICIJ, en Oasts-
treischische Zeitschrift fiir iiljeniliehes Rothe, 1962, 169 y s.
En Italia esia ohm In Ictijdo,-" lambien una gran repercusien y ha sdo
utilizada ampliamente, as( pileden verse los trabajos de Mario Porzie, Forma-
lisms e antiformalismo nello sviluppo della metodologia juridica moderna,
en Bolletino delta Biblioteca dean !missal giuridici dell'Universit4 di Napoli,
I, alio VII (1961) y II, afio VIII (1962) y Sofia seella del .rnetodo nell interpre-
lazione, en Archly° Penult,. fuse. XI-XII, dic. 1%1. Una excelcntc ramie critica
es : la ae Paolo Comanducci, De Savigny a Laband (a prop6sitis del hbro di
Walter Wilhelm) en Rh'. trim. 'di Diritto a Procedina that; Sept. 1977, p. 1.261
y Siguientes.
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S
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a
2	 WALTER WILHELM
	 LA METODOLOGIA. JURIDICA EN EL SIGLO XIX
	, 3
Pero tratar de etiquetar de este modo la obra de Wilhelm re-
sulfa demasiado simplificador. El aulor presenta
	Irahajo coma
una contribuciOn a la reconstruction histOrico-doctrinal del matodo
gpurarnente jurlilicio• de Paul Laband, peru subre ludo a la bib-
queda de los nexos internos de la tradiciOn cientifica de tal doc-
trina que le conduce a darle el primado a Gerber y a indagar el
origen de sus teorias en la jurisprudencia conceptual de Puchta y
en la ciencia juridico-histdrica de Savigny.
El objetivo de to obra de Wilhelm, que debo adelantarme a
decir que lo ha logrado plenamente, ha lido presentar una recons-
truccidn de la evoluciOn del nzitodo juridico en el siglo XIX en
Alemania, teniendo en cuenta el contexto hist6rico determinado y
determinante contempordneo a dicha evolución, los ;texas infernos
v externos de las teorias esludiadas, 110 olvidando el presente.
fon el WWI° ntili ado por Wilhelm en stt trabajo se detnuestra
coma se pueden poner de mangiest() de una forma clara los pe-
sados condicionamientos que las doctrinal juridicas del siglo XIX
han transmitido a la cultura juridica contemporcinea. Se hate luz
sabre las ideologias, las linalidades y los intereses de ciertas opera-
clones culturales, sobre el origen histOrico de ciertos modos de
razonar, to que es hoy presupuesto irrenunciable de su confronta-
tion juridica y social.
Wilhelm plantea por pintera vez el equivoco erectile) acerca de
Savigny y sit Escuela HistOrica dci Derecho y in Pisa caracteri-
zaelen que se vino hacienda de esta ideologia juridica, y title des-
pads de este nabajo hu contismado taut lihnontra gm Ito imeslo
de relieve ins verdaderas caracteristicas del mavimiento de Savigny
y han hecho abandonar la antigen, y false interpretaciOn histerica
de su niensaje.
Wilhelm pone de relieve in doble contradicciOn que caracieriza
to actividad de Savigny y de sit eicuela: en primer lugar, reduce
en la prdclica, contrariamente a sus prupius plan/canticle/us tedri-
cos, la ciencia juridica, unidad superior de sistemdtica e historia,
a meras investigaciones hist6ricas que, segunda contradiccidn, no se
desarrollan del modo por elia misma teorizado. La historia juri-
dica ainterna, que acorn paiia a una institution ensu desarrollo
desde sus'origenes hasta boy queda en tetra in:feria, coma mnual-
matte demuestra Wilhelm con ejemplos concretes, son hzvestiga-
clones que terminal' en cl umbra! de la Edad Modern o silo en
to dpoca justinidnea, puras antigiiedades juridicas.
Asi la teoria de Savigny constituye el.. decisivo paso hacia la
dogmdlica formalista. la teoria del Volkgeist elimina el problema
de la relacicin histdrica en I ie_ . realidad social y derecho. Savigny
aliima que el derecho no tiene existencia par si tnismo, pero luego
no sacs do esta afirmaean- las consecuencias Idgicas, sino que se
contradice en l la practica, dedicdndose a escribir sobre situaciones
juridicas pretaritas sin relaciOn con su correspondiente realidad
sifting: Este formalism° histerico-juridico inicia el estudio deidere-
ekil por si misnto, estableCiendo la base del desarrollo de la meto-
dologia sistetndtica.
Puchta levantard el veto del Volkgcist de Savigny declarando
expresamente como el hecho cientifico se funda en la racionalidad
insita en el sistema y ya no se presenta canto portavoz, ni siquiera
tnediato de la conciencia popular.
Gerber v Iheripg son para Wilhelm los nuts importantes erpo-
sito—res— d e la aigrisprodenciu productivao quc constituye la lOgica
consecuencia y aplicaciOn, aunque revisada, del aparato cientifico
de la escuela his/erica, corriente metodolOgica iniciada por Savigny
y Puchta, en el doble sentido de una continuidad politico-ideolOgica
y de Imo maduracifin inferno de tin determined() discurso sobre
la ciencia juridica.
Gerber expuso su proyecto en un enscyo de 1846 y en la nitro-
ducciOn a su System des Deuischer Privait echts de 1848, que ton-
sistia en aplicar el dereclio alemtin el procedimiento de abstract:Onflognuitica AY no el his/ark°
 actuate:do pur Puchta para el Derecho
Romano. Ordenar sisIenunicamenle el elereclw aleoubt sig.niticit pant
Gerber In superacith tie us, iimile intrinscco a cstc ticircho Tie
se anaile agravtitidola a la di/icuitad consistence en la absolute:
carencia de estudios en fat sentido de los germanistas, el derecho
alertuin no se presenta coma el derecho romano en un conjunto
de normas abithiclas y de instilationes juridicas, sino quc pot- el
contraria es an eomplejo de relaciones jiff/dials estrictamente li-
gadas con las situaciones de hecho que la han generado. Pero Wil-
helm sada que -esta particularidad que para Gerber es Unica y
exceptional del derecho cilemas es coman atoda formation juridica
de cualquier dpoca. El proceso es propio e independiente del de-
rech-a; lase sucesiva de sit desarrollo respecto del estricto nexo
existents en la Edad Media con las condiciones econchnicas y poll-
.	•11eaS de sit limp°, perste) de mangiest° par Gerber, viene exacta-
trie ate . insaY o por Wilhelm en el ambito -tie la af irmaciOn de la
rer"..44,
4	 WALTER WILHELM
division del trabajo como ref lejo de las relaciones de produccidn
capitalists que emergen de la sociedadfeudal paralelamente a
otras intporlantes abstracchmes coin° capital, relation Itterza-tra-
bajo, etc.
Pero si el principio informador de la doctrine de Gerber es la
separacitin del derecho de su base social, resulta evidente que todo
ligamen del derecho privado con las condiciones econOmicas mo-
dernas se pierda en su obra: el derecho tiene en si mismo su pro-
pio fundament° es an lotto conceptualmente definido que se explica
por si mismo.
El llamado sistema de la libre posibilidad de querer que pre-
settle Gerber en su System determine el cardcter del mitodo dog-
indtico que debe discernir en el material histárico recibido, los
elcmentos caducos que sictnpre amlet): ligadus a las relaciones
de hecito que los hart generado, de los elementos positivos, depurar
estos animas y transformarlos en conceptos e instituciones juri-
dices puras. Por tanto dos eran las tareas que habria que realizar:
una primera, una investigaci6n de historia juridica interne, si-
guiendo el camino indicado por Savigny, pero individuando en la
tradiciOn el elemento abstracto no conforme con las fuentes, el
espiritu del derecho alemen; despuds, la construction del sistema.
Wilhelm califica este trabajo coma de destrucciOn del derecho
en un doble sentido: el derecho deberla de ser negado en su forma
his:Oita externa pero al mismo tiempo debia ser conservado en an
nivel elevado. Este superior forma juridica externa no era todavia
Inds que tom forma histerico-material, shut necesariantente una
forma lOgicalonnal.
Gerber reivindica para su pro pio mdlodo de forma exclusive el
nombre de juridico, polemizando con los germanistas del periodo
anterior, sobre todo can Eichhorn, a los que acusa de no tenet
mds que una vision histOrica y por consiguiente no rigurosamente
cientiflea del derecho. En la misma perspective y con los mismos
.	
objetivos se mueve Jhering en la elaboratiOn de su mitodo juri-
dico natural.
to que mueve Jhering sobre todo es el deseo de liberar al
jurista de la esclavitud de seguir de forma renqueante el proceso
de continua modificacich: de Jas names juridical positives, eta-
- borando tm objeto de estudio estable y cerrado en si mismo. El
pas° tie la jurisprudencia inferior, interpretativa y de aplicticiOn
LA METODOLOGIA JURIDICA EN EL SIGLO XIX
de las 'tonnes, a la superior, se claim transfortnando el derecho
cualitativantente, mediante la construction de agregados superio-
res, ctierpos ntridicos, constituciuttes, conceptos gag sun despues
convenientemente clasificados en el sistema. Asi resulta que la ju-
risprudencia es productive de an distinto modo: primero, porque
crea algo nuevo, que el sistema; y segundo porque la ciencia puede
crear conceptos y reglas nuevas con un movimiento expansive) del
ordenamiento juridico, en el que se producia una confutaciOn me-
tOdica de la historia por pane de la lOgica.
Para Wilhelm no hay dude de que las tests de Gerber y Jhering
eran afines y en atones facetas idinticas, cambiada la terminate-
gia, a las de Savigny y Puchta y en parte a las de Kierulff, pero
tambidn destaca las revisiones (me es/as tillintas ham suf rido y que
pueden ser esquemdticamente reconducidas a la contraposiciOn
entre jurisprude»cia erec:eptiva y eproductivao, Iras el abandon°
de la temente aorgiinicao de Savigny.
Uno de los aspectos mds brillantes y agudos del libro de Wilhelm
es el desenmascaramiento de la ideologia y de los intereses poli-
ticos que estein en la base de las posiciones metodolOgicas y que
son peesto de mangiest° aguda y convincentemente. fa autonomie
del derecho de su base sa;ial, de sits presupuestos y de sit de{th!
rrollo to haven inmune a (as criticas politicojuridicas, estaba kn
la base del cardcter quietista, conservador y antiliberal de la con-
repel:in juridica-histOricomatuntio.
Aumple la posibilidad de que In pablicacith?	esta obra en
castellano provoque taut polemics canto ucurriO en Aletnania es
bastante remota, sin embargo esper° clue por to menus is valideZ
clot:get:a y la actv.alittall tie los problems planteudos en ells
muevan a los juristus espatioles a una atenta lecture.
Antonio Alvarez de Morales
Departametzto de ilistoria del
Derecho de la Universidad
AutOnoma de Madrid
INTRODUCCION
A Bergbom contempordneo de Laband se le atribuye Ia defini-
clew' de la jurisprudencia como «saber depurado.. Si se bus&
una fOrmula que comprendi la teoria cientifica de Laband esta se
ha de encontrar en esta definiciOn. Una concepciOn y un tratamien-
to independiente del desarrollo y valor del derecho positivo, fun-
dada tanto en Ia validez absoluta de las categorias formates coma
en la eficacia de la argumentaciOn lOgica: he aqui el principio
cientifico de la doctrina «juridica= del derecho pnblico.
Laband expuso su doctrina sabre el metodo, fundamentalmente
en el prefacio a Ia primera edicien (1876) y a la segunda ediciOn
(1887) de su principal obra dogmatica, El derecho psiblico del Im-
perio alentdn. Los principios fundamentales de esta doctrina eran
los siguientes:
La formulaciOn misma, «rnetodo juridica del derecho pUblico.,
claramentc un pleonasma, era ya induce del significado particular
que se atribuia a la palabra «juridic°. Esta no expresaba en rea-
lidac!, is dislincien generica de la riencia juridica de las restantes
disciplinas de la ciencia del espiritu, sino clue designaba una espe-
cie determinada de trabajo cientifico en el interior mismo de la
jurisprudencia: la clogmatica. ElaboraciOn juridica del derecho sig-
nificativo, esto es osegura y completa determination dcl material
juridica positivo y &mini° lOgico dcl mismo mediante concep-
toss (1). En virtud de esta equiparacidn entre concepciOn juridica
y dogmdtica del derecho, eran, antes de nada, expulsadas del campo
propio de la ciencia juridica7las investigaciones no dogmaticas en
sentido formal, o sea econdmicas, polfticas, histdricas y filoseficas
en torno al mismo derecho.
Laband justificaba la reduction de la actividad juridico-cienti-
(I) WAND, Das Staatsrecht des Deursehen Reiches, 5.' ed., 1911, I, p. IX.
•
d,
•
pp
8	 WA I. IER WIL.H ELM
Ilea a Ia dogmatica y la exclusiOn de eualquier ot ra forma de con
sideracien del derecho con Ia necesidad de una division cientifica
del trabajo. En particular, rechazaba Ia aeusacien do los Mikes
contempordneos de que con una Ilamada arazonable automilita-
ciOn., se queria dar un juicio negativo sobre la importancia de la
economia, de la politica, de la historia y de la filosofia para el co-
nocimiento general del derecho y en general se exaltase una dog-
matica coherent(' come fin exclusive y Unice objetivo de todo tra-
bajo juridico-cientifico (2).
Pero de esta manera el verdadero problema no estaba plantea-
do. La cuestiOn no era tan solo si junto a la degmatica se habrian
de reconocer at menos otros tipos de consideraciOn y tratamiento
del derccho vigente, sino ademas si la dogmatica misma podia
vivir sin elementos histOricos, econOmicos, politicos y filostificos,
esto es, si era posible una dogmatica apuras. Sin embargo resul-
taba evidente que este limitarse a la dogmatica, aparentemente
ebli gado por razones tëcnicas, era sobre todo la expresien de un
meted() determinado de conocimiento juridico y que el repudio
de la historia, de la economia, de la politica y de la filosofia nece-
sariamente derivaba de la misma concepcien out Laband tenia de
la dogmatica.
Para una definiciOn mar precisa de la dogmätica, Laband es-
cribe en 1876: «Se trata ante todo de analizar las relaciones re-
cientemente surgidas en el derecho pOblice. de estabiecer su nato-
raleza juridica y de reencontrar los conceptos juridieos generates
hajo los males estos son reagrupades... Una vez establecidos los
principles generates, el objetivo no esta completamente logrado;
se deben sacar y desarrollar las consecuencias quo derivan de los
rcencontrados principles y se &be verificar su concordanciacon
las instituciones existentes de hecho y con los preceptor positivos
de las leyess (3). Mas precisamente, se decla en el prefacio de Ia
segunda edition: *El fin de to dogmatica de un determinado de-
recho positive esta sin embargo en la construccien de las institu-
ciones juridical, en la reducci6n de cada una de las maximas jurf-
dicas a los conceptos mis generates y per otro lade, en la deduc-
cidin de las consecuencias derivadas de estos conceptos. (4).
WAND, ob. cit., I, p. IX.
LAnta), ob. cit., I, p. VI.
(4) LABAND, ob. cit., I, p. IX
IA M ETON) L OGiA JURIDICA EN El. SIGLO XIX
Este objetivo cientifico de la dogmatica, seglin la concepciOn de
Laband, dcbia resolverse a travas de la 16gica: a Para lograr este
objetivo no se (In otro medic quo la lOgica; 6sta no puede sustituir.
se por ningtin otro medic, todas las consideraciones histOricas,
paliticas y .filosOficas —por el valor que puedan tener en si y por
si para la dogmatica, son un material concrete lleno de importan-
cia y no es poco frccuente quo sirven pare csconder la falta dc un
trabajo constructive. (5). Con el use exclusive de la lOgica, Laband
se prometia una purificaciOn de la dogmatica juridica por cada
consideraciOn teleolOgica y valorativa de suerte que se lograra con
esta una concepci6n rigurosamente objetiva del derecho. El de-
sarrollo de una instituci6n juridica, en opinion de Laband, era de
importancia determinant(' para la configuraciOn jurfdica de la
misma instituciOn y de a inestimable valor. para su comprensiOn,
pero esto no debfa llevar a atransferir el desarrollo at concepto
juridico mismo y a cambiar la dificil y rigurosa investigaciOn de
los elementos legicos de los cuales se compone el concepto de una
instituciOn jut-Mica, con una especulaciOn sobre su utilidad o ne-
cesidad. (6). El desarrollo at cual una institucien servfa, estaba
bien «ma's ally
 de su concepto. (7).
Ahora,	esto resulta ya la definitiva deterrninacien dei m6tedo / /a juridico.. La concepcien juridica del derecho era dogmatica
	
/.
come tal equivalia al analisis legico; ((no juridicas era come con-
I 
secuencia iina concepcien que no era 16gica, la cualificaciOn de Ia
consideraciOn histOrica, econOmica, politica y filosOfica del dere-
,.cho result:m(10 neccsariarnente como ano juridica..
A tai vision juridica el dei eche se le present() en tonecs
uu sisterna de concepto juridic-xis generates, dispuesto lOgicamente,
subordinade at material aalO gice» y desvinculado de presupuestos
, y desarrollos.
La particular forma juridico-constitucional asumida por el Reich
aleman, habia situado el problema en el panto en que las figuras-juridicas existentes de hecho;
 pudieran subordinarse- a las catego-
rias juridicas de estas misitias extraidas. Laband no prest6 reco- -
nocimiento a esta duda. Aquel sistema de conceptos jurfdicos era,
seglin 61, complete y en sf mismo cerrado. «Peculiar a la consti-
LABAND, ob. cit., I, p. IX.
LADAND, ob. cit., I, p. 67.
(7) LABAND, ob. cit.. I, p. 67.
I.A ti ItTODOLOGIA JUI41111(A EN EL SIG1.0 XI X
	 11
A)1 0	 WALTER WIL 1-1 ELM
tuciOn alemana, como a cualquier otra formaci6n juridica con-
crete, es tanto la aplicaciOn efectiva y la efectiva concatenaciOn de
los conceptos juridicos generates; en In oposiciOn, la creation de
una nueva institution juridica que no pueda estar subordinada a
tin superior y rats general concepto juridic°, es asi imposible
como la invention de una nueva categoria legica o al nacimiento
de una nueva fuerza natural. (8). Una laguna en la constitution del
Estado es imposible por consiguiente: laLas leyes pueden tener
lagunas, pero el ordenamiento juridico no puede tener lagunas
como tampoco las puede tener el orden natural. (9).
Como la conception dogmatica, asi tambien la aplicaciOn practi-
ce del derecho vigente exigia un procedimiento puramente lOgico.
Las cuestiones y las dudas que la praxis continuamente planteada,
dcbian ser resueltas, no segOn el interes subjetivo o la fuerza poli-
tica, sino seglin los principios fundamentales del derecho existen-
Ic (10). Estos debian ser considerados como cuestiones juridicas.
Una «ctiestiOn puramente juridicau era siempre decidir por via de
una subsuncien lOgica (11), este tenfa «en medida relevant; el ca-
racter de una cuestiOn de doctores. (12). As( las lagunas de las fuen-
tes constitucionales obligaba a una decision segim los principios
juridicos generates y este decisiOn era «una operaciOn lOgica. (13).
De tal naturaleze era tambien la actividad del juez la cual es domi-
1 nada pot una maxima juridica superior y una inferior, y por leyes
generates del pensamiento radicadas en la naturaleza humane (14).
_En estas condiciones el pensamiento jut-knee se asemejaba al
matematico y el resulted° falso de una consideraciOn juridica a
un error del calculo. La injusticia dependia del hecho de que se
'labia tomado un punto de pat tic' equisocado a one se hubiera
realixado una falsa deduction= (i5). Encontrar por consiguiente el
derecho exigia un pensamiento consecuente. Los juicios juridicos
de valor se reducian a in correction de una cleducciOn formal.
LUIAND, ob. cit., 1, p. VI.
Lemon, Das Budgetrecht omch den Bestimmungen der Preussisehes
Verfassungs Urkunde (de ahora en adelanic citado comb Budgefrechts), 1871,
p. 75.
Lions% Das Staatsrecht, cit., 1, p. V y s., p. 21.
Lewin, Das Staaisrecht. cit. (3.* ed., 1895, I, p. 661).
LABAND, Das Siaatrechts, cit., I, p. 202, n. 1.
LABAND, Budgetrech. p. 76.
LABAND, Das Staatsrechts des Deutschen Reaches, 3.• ed.. cit., 1, p. 646.
Ise), Budgetrecht, p. 76.
Este ciencia del derecho pUblico alcanzaba la «verdad
ca. (16) y la buscaba con la correcta lc:Tice. Sus instrumentos para
este empresa Bran la lOgica formal y un aparato de categories
.
jundicas que debianc la apariencia de su plenitud a un gran
mei° de conceptos juridicos de derecho privado los cuales, junto a
las definiciones generales propiamente jusplubicistas servian como
«ciiriceptos juridicos generates. (17) pare la construction cienti-
fica del derecho pUblico. En su fondo sin embargo esta teoria de
la ciencia teitia come, presupuesto la idea que el orden legico del
deiecho fuese expresiOn integral de su nexo real con la sociedad,
un conflict° de intereses locales habria sido justamente identifi-
cado y resuelto no apenas si fuese en grado de dar exacta cpenta
del COritefild6 lOgidee
-
 de los contrastantes intereses juridicos desde
el punto de vista de is norma, del concepto. Asi la cuestiOn del
derecho se convierte en cuestiOn de lo justo, el procedimiento de
tat conocimiento *pensamiento depurado..
La teoria de Lahancl no era un caso particular en la ciencia
del derecho ptiblico. Se disputaha sobre In posihilidad de clever
la jurisprudencia a ciencia exacta y este disputa se apoyaba clara-
mente en el problema de fondo de la ciencia juridica en general.
El reconocimiento de tal problemdtica fundamental se manifestaba
ya en el [flub de la principal obra de Gierke dc miller' a Laband:
El derecho pUblico de Laband y la ciencia juridica ale ana.
Pero por una vez no se trek) de un caso exclusivo de la ciencia
juridica, de un litigio en is familia de los juristas. La discrepAcia
emit Gierke y Laband resultaba mss bien en sus ideas de fondo
tine cuestiOn de importancia general pare las ciencias sociales.
API -se sitti6 el problema del metocio cientifico de conocimiento
t.' la vida social (1 general en el campo de In ciencia juridica, Ia
cnestiOn de si is reaiidad social se puede comprender rn si rnisma,
esto es, en sus condiciones reales o partiendo en cambia de cog-
ceptos generates, de clementos simples, de la idea. La misma dis-
puta que Laband y Gierke conducfan como representantes de la
direcciOn legico-deductive y empirico-inductiva en el camp° de la
ciencia juridica se verificti en el mismo periodo en el campo de la
economfa polftica. La posician de •Gierke eh el campo de Ia juris-
prudencia fue defendida, en la disputa metodolOgica de la ciencia
LABAND, Budgetrecht, p. 2.
LABAND, Das Slaalsrechi des De:fist:hen Rciches, cit.. I, p. VII.
12	 NVALTER W11.11 ELM	 LI AllituDOLOGIA JURIDIC:[ EN EL S1GL 0 MX
I
p
econötnica en los aims 80 por Schmoller (18). La formulaciOn mas
precisa de esta cuestiOn se manifesto finalmente en la polOmica de
Engels con la «filosOfia de la realidad« de Diihring en 1878 (19).
Tiiiibien las positions de los criticos eran fundamentalmente dis-
tintas, aunque tenian en coniUn el !tech° de que se valian de can
sedicento metodo cientifico destinado a reducir los fenOmenos
reales sociales a abstracciones y a deducir de estos de nuevo «ver-
dades « cientificas axiomaticas. Laband concibi6 el conocimientojuridico. come una deducciOn de conceptos juridicos generales.
Monger aspiraba a una ciencia moan:lien exacta cuyo metodo do
conocimiento fuese deducir clementos «Ultimos«, «simples) , (20).
Einalmente !Miring buscaba resolver los problem:1s do la y id: so-
cial considerando, algunas nociones fundamentales, de modo axio-
matico, «como si se tratase de simples... fundamentales nociones
matematicas« (21).
La presente investigaciOn se limita esencialmente a Ia especifica
tradici6n cientifica de in doctrina metOdica de Laband. Como es-
peci a (le la llamada jurisprudencia de conceptos esta doctrina es
el punto de partida, pero no el objeto verdadero y propio de esta
investigaciOn: no se pretende hacer una contribuciOn critica a in
critica del metodo «puramente juridico« en la configuraciOn quo
este asume en la doctrina do 1.ahand; °Ms hien se huscara seguir
el desarrollo de esta doctrina metcidiea en is ciencia juridica ale-
mana del sigiu Xix (22).
(l8) Cir. Ia critics de SC I I OLLER a las kihttersuchungen caber die Methu-
de der Sozialvdssenschaften und der polirischen Oekonomie insbesondere de
Meneger, Zllr Metbodolegie der Staats-und Sozielwissenschaficiiii, en Sciiidni-
las Johrblicher (fir Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft, VII,
1883, p. 975.
ENGELS, Herrn Eugen Diihrings Umwiitzung der Wissenschaft, 1878.
Citado en ScHmounan, ob. cit., p. 979 y s.
Citado en ENGELS, ob. cit., P. 73 y s.
La doctrina metedien de LABAND ha conocido ya una amplia orifice.
La Inas exicnsa la de GIERKI •, en •Labands Staalrecht und die deutsche
Rechtswissenschaftm, en Schmollers Jahrbiiche, VII, 1893, p. 1.097 y s. Los
pinta; esenciales de las crfticas Basta entonces desarrolladas eran:
a) El formalismo lOgico: cfr. GILTEKE, ob. cit., p. 1.110 y ss.; «Triepel,
Steatsreichts can Pernik*, en Beitriigezum ausilindisches Offentliches Recht,
cuaderno I, 1927, p. 19; von HIPPEL, «Lieber die Obiekthritit im Offentliches
Recht., en Archly filr das Offentlichen Recht, XII, 1927, p. 401; HELLER, «Be-
merkumgen zur Staats und-rechtstheortlschen Problematlk der Gegenwarty,
en Archie Fair des 011entikhe Recht, XVI, 1929, p. 341 y ss.; Tuomits, Eintei-
twig vim Handbuch des deutsche,, Staatrechts, 1930, T, p. 4 y s.; SCHTM11111,
En la literatura se encuentran algunas indicaciones gen6rales
sobre la historia de esta doctrina. Laband ofreci6 la primera repre-
sentaciOn completa y al mismo tiempo march la epoca del derecho
pUblico del Imperio alernin. En razon de lo cual es llamado el
fundador do la ciencia del derecho ptiblico del Imperio alemAn (23),
pero ademas el creador de la moderna ciencia del derecho
en general y de Ia doctrina «jut-Mica« del derecho ptiblico en espe-
cial (24); de otra manera, Laband transfiri6 por primera vez el
metodo «juridico« al derecho pUblico (25). Aunque fue Carl Frie-
drich von Gerber el que fund6 la nueva escuela dogmatica cje la
ciencia del derecho ptIblico ya antes quo Laband. El derecho
Niro del Tin perio de Laband fue en su forma el resultado de la
aplicaciOn sistematica del metodo cientifico que Gerber habfa antes
.Der Kampf urns Recht in cler neueren Staatrechtslehrev, en Schweizeirescher
Juristentag, 1928, p. 44 y s.
h) L,i formaciOn legico-matematice de los conceptos y la dcsnaturaliza-
ciOn de los conceptos juridicos y su transformaciOn en conceptos en general:
GIERKE, ob. cit., p. 1.121; VON HIPPEL, op. cit., p. 404; HELLER, ob. cit, p. 342;
LEIRIA Ott, Das Wenn der Repriisentation, 1929, p. 14 y s.
c) El aislainiento positivista de la norma jurfclica: G I ERKE, ob. cit., p. 1.114;
ANKH Orz, 'Paul Labanth, en Deutsche luristenzeitung, XXIII, 1918, p. 268 y s.;
SINE Fl ELMER, Ridische Klassiker der deutschen Rechtswissenschaft, 19384 p.
198; SAumGARTEN, Drunitzfige der ittristischen Mciodenicherc, 1939, p. 108.
11) La fülla do fundamentos histOricos: GIERKE, ob. cit., p. 1.113 y s.; ZokN,
"Die Falxviclung der Sbalrrchlswissenschaft %en 1866•, ell Jabs latch de,
Rechts der Gegeawart, I, 1907. p. 66.
c) La falta de bases filoseficas, CAPRICE, oh. cit., p. 1.118.
/) La separaciOn enure derecho p0blieo y politica„ G/ HIKE, ob. cit., p. 1.114;
Tat REEL. cb. cit., p. 12 y
	vDN HMV. , ob. cit. . P. 342 y
g) La renumia a consider:tea:nee teleolOgieas y valoralivas: ZORN, ob. cit.,
P. 67; THOMA, ob. cit., p. 4; BA UMGARTEN, ob. tie., P. 103.
It) La aparente objetividad ale los resultados logrados de modo cpure-
mente juridicob y anticipaciOn de las decisions politicas, GIERKE, ob. cit.,
p. 1.105; JEILINECK, 'Der Kampf des alten mit dem neuen Recht., en Auge-
iviillite Schrif ten and Redent, I, 1911, p. 422; TRIM
-IL, ob. cit., p. 34; von
HIPPO., ob. cit., p. 408; SINZHEIMER, p. 195.
0 La funciOn elegitimistm• del metodo ajoridicoin Sorhurr, Hugo Preusi,1930, p. 6 y SR.; MAWR, H., 
.Din 'Cerise der deutschen Staatslehre von Bismarckbis Weimar., en Karl Marx .und der Elend des Ceistes, 1948, p. 54 y ss.;
STNZITEIMER, oh. cit., p. 189 y s.; cfr. ospecialmente OIIRTIRN, Pie Funktion
des Staatsrechtsichen Positivismus, Gottingen, 1953.
AuscHttrz, Paul LABAND, ob. cit., p. 267; SINg limmER, Jiidische Kias-
siker, cit., P. 185.
AM Zoan, Die Bntwicklung der Staaisrechts• Issenschaft sett 1866,
cit., p. 53 y 65.
(25) AM LTEBMANN, "Paul Laband., en RIZ, XIII, 1908, p. 501.
14	 WALTER WIL IIELM
aplicado al mismo derecho ptiblico y habia elevado a programa
de una doctrina «juridica• del derecho ptiblico (26). Landsberg
names a Laband «el ejecutor del testamento espiritual de Gerber
para el derecho ptiblico del Imperio alemam) (27).
Todavia el metodo «juridic°, en general no era un producto
particular de la ciencia dei derecho miblico; al contrario, esta ha-
bia sido desanollada por la jurisprudencia sistematica del de-
recho comim en torno a la mitad del siglo xix. Anschiitz observaba
en un articulo en memoria de Laband: «Una biografia de Laband
se podria hacer solo junto a una gran parte de la historia de la
ciencia juridica alemanas (28). Triepel prob6 qUe Gerber y Laband
derivan de la escuela histOrica, pero sin embargo sedan «hijos en
cierto sentido degenerados de la gran madreD (29). Con esto el ca-
mino de la investigaciOn siguiente esta ya preliminarmente trazado
en algunos de sus caracteres.
•
p
•
• 
Cfr. GIERKE, Labands Staatsreehts, cit., p. 1.104; TRIEPEL, Staatsrechts
and Politik, cit., p. 8 y s.; SINE HEIMER, JUdische Klassiker, cit., p. 134.
Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 1910, p. 832.
Citado en LIEBMANN, en DJZ, p. 503, n. 1.
Slaatsrecht and Politik, cit., p. 25.
CAPITULO I
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY
La historia como Puente de conoclmlento del derecho
En una recension de 1806 Savigny observaba que el modo mas
digno de concebir la ciencia juridica era la concepci6n que corres-
pondiese a aquella idea superior de ciencia, «segUn la cual la den-;
cia juridica misma, en su conjunto, no es sino historia juridica, de
forma .
 que una elaboraciOn especificamente histOrica del derecho
puede diferenciarse de cualquier otra elaboraciOn juridico-cientifica
del mismo modo que se distingue la luz dela sombra. (30).
Esta (rase contienc en embrien la doctrina metodolOgica dc
Savigny y do la primera escucla histerica. La transtorinaciOn d9 la
ciencia juridica que se proelarnaba, silent: ante todo a la luz ;dc
una nueva conceptiOn de la historia cuyppitcipio era la revita-
iizadora idea de clesarrollo. Dclzrminar la relaciOn entre pasado y
presentee
 entre ser y devenir, era «el indisoluble ligamen organico
de las gcneracioncs y de his epucas, entre 12s nudes punk pensars:j
en un desarrollo, no ya en un fin absolute o en tin absolute comien-
zo. (31). No se daba Ipara los hombres, un determinado existir
aislado y singular*, ni en el ser social ni en el devenir social. Este
que aparentemente era Mild), existente por si mismo, era en rea-
lidad parte de una totalidad superior, condicionada y ella misma
condicionante: el hombre singular era miembro de una familia,
de un pueblo y cads dpoca era continuation de todo el ti..4upo
Recension de Huco, <1.chrbuch der Geschichte des riimischen Rcehts4,
en Vermische Schrif ten, 1850, V, p. 2.
SAVIGNY, Zeitschrift fiir Geschichthche Rechtswisserucheit, 1, 1815,
p. 2 y s.; In., V CM I Bern/ unseres Zeit fiir Gcselzgebung Rechtswissenschaft,
3.• cd., 1340, p. 112 y s.
0
)
16	 WALTER WILT I ELAI
basin entonces transcurrido (32). Las relaciones de vex en vex exis-
tences en an pueblo presentaban por consiguiente tanto como in
suma, el resultado transitorio de todo el desarrollo hasta alli veri-
ficado. Como consecuencia de esto, asi se concluia, en el presente
se habia inmediatamente con el pasado: Sthal formulaba: •El
pasado es causa inmanente, no tanto transitoria, del prescntc y
en cuanto pasado, en cuanto esto que fue, este en ello contenido»
(33). En opinion de Savigny, por consiguiente, la historia era la
«Unica via para conocer verdaderamente nuestra propia •condi-
don» (34). Comprender el presente, queria decir hacer presente el
pasado.
Esta concepekin de la historia implicaba el repodio del pragma-
tiSmo histerico del iluminismo, de la arbitraria valorizaciiin de la
historia seam sus inas o t»enos Utiles resultados (35). Si era ver-
dad que la historia representaba la fuente de cada conocimiento
social, esta representaba la fuente de cada conocimiento social,
esta no debia ser !nes una •coleeciOn politico-moral de ejemplos»
(36). Esta ya no proveia de ma's pruebas para Ia verdad preestable-
cida do una razOn estatica, sino que recababa csta misma verdad.
En esta medida la vision histOrica de los fenOmenos sociales apa-
rece eorno la Unica consideracitin adecuada y por consiguiente pro-
piamente cientifica.
Aqueilo quo era valid() para el desarrollo social en su complc-
jklad y para su conocimiento, no era menos vinculante para el
derecho v para su ciencia: •La escuela histOrica asume que el
material del derecho sea dado por el pasado de is Nation, pero no
per un capricho, que podria ser, en ese caso, esto o lo otto, sino
que se ha derivado de In infirm esencia de ]a NaeiOn misma y
de su historm (37). El estado actual del derecho era, en su .fntima
esencia», al mismo tiempo, un recuerdo de aqua pasado (38). La
escuela histOrica no pretendia habcr • deseubierto» la historia ju-
ridica coma disciplina cientifica, ya que tambien la jurisprudencia
precedente habia conocido investigaciones de historia juridica.
SAV IGNY, Zeitschrift, cit., p. 3.
Die Philosophic des litchis ttaeh geschichilirher Amick:, II, 1833, p. 172.
SAMNA', Zritrrhri I p, 4.
Cfr. MEINECICE, Die Entstechung des Historismus, II, 1936, p. 570.
SAVIGNY, Zeitschri/t, p. 3.
SAVIGNY, Zeitschrift, p. 6.
LA AIETODOLOGLA li/RIDICA EN EL SIGLO XIX
	 17
En el saber histOrico se habia visto un conocimiento propadón-
rico para la verdadera V propia ciencia ,juridica. Para los juristas
•ahistOricos» la historia juridica tenia el valor o de materia mtierta
sin tries o de un conjunto de posibilidades sobre las cuales el ju-
rista debia recabar lo instructivo y edit para vivificar el presente
(34). En este septido todavia Thibaut concebia la historia jurl4ica:
La consideraba como un conjunto de nociones lingOisticas para
una pura ciencia preparatoria y la consideraba fructifera en Ia
medida que amediante ella el derecho aplicable recibe luz y gufa»
(40). Por el contrario Savigny explicaba que el derecho como cate-
gia histOrica podia cxplicarse histtiricamente: «i. Es posible cohcc-
bir la realidad actual de una condiciOn organica de otra manera
( Luc no sea en conexitin con su pasado, esto es, sino es de una
manera gel/erica?» (41). De este modo la historia juridica era eman-
cipada de so posickm subordinada de eselava de la verdadera y
propia ciencia juridica: la dogrnatica. Ciencia del derecho era como
consecuencia ciencia juridica histOrica».
2. La relacidn entre historia juridica y sisternatica en Ia teoria
Ciencia juridica como ciencia hist6rica: esta tesis ilustra la
euestiem si se piensa en una identificaciOn entre esta y el der-
rrollo de reconducir toda la ciencia juridica hasta entonces desa-
rrollada en is investigation de la historia juridica.
En aquella recension del eserito de Hugo se hablaba sin em-
bargo de elaboration de antra esperie »
 dei derecho; donde con-
sigue que a Savigny a • teponia sabre todo el cavieter y el rangy
de la historia y que junto a esta el estaba presto a reronocer, en
principio, tambien otra especie de tratamiento juridico. Que el
saber histörico no agota todo el conocimiento cientifico, Savigny
estaba convencido. Esto resulta inequivocamente de declaraciones
sucesivas. Asi ya en el Bent( se dice: • Una doble sensibilidad es
indispensable al jurista, la histOrica para comprender plenaznente
lo peculiar de cada dpoca 7-de
 cada forma juridica y Ia sistemä-
flea para exarninar cada /concept° y cada maxima en un ligamen
(38) SYAm, Rechisphilosophie, cit., II, p. 172.
(30) Cfr, SAVIGNY, Vermisrhe &trifle; V, p. 2.
(40) Thristische Enriktopiidk and Methadolinde, 1797, p. 228.
Voces a favor y en contra do les nuevos e6cligos en Zeilschrift, III,
1817, p. 12.
18	 WALTER WILL I ELM
viviente y teal:woo:3 con el todo, esto es en la relaciOn que es la
Unica verdadera y natural), (42).
Mirando hacia alit, en la disputa cientifica de veinticinco afios
antes, Savigny escribe en 1839: «Entonces habia resaltado este as-
pecto de la ciencia (el histOrico), no ya para negar el valor de otras
actividades y direcciones o por lo menos para disminuirlo, sino,
porque esta actividad habia sido durante largo tiempo olvidada
con respecto a otras, y necesitaba mss que estas otras de una efi-
caz representaciOn, para reintegrarla a su derecho natural. (43).
Quedaba abierta la cuestiOn de como podia eScactamente deli-
nirse la posiciOn de la historia juridica en el marco de la ciencia
juridica en su totalidad. En particular, la relaciOn entre historia
juridica y dognuitica Inc Iu piedra de toque para la coherencia
interim de in «ciencia histOrica del derecho.. La thIsqueda histO-
rica que trata de abarcar con su mirada el derecho en su completo
desarrollo, concibe su objeto en movimiento; la ciencia sistema-
tica tiene en cambio por objeto, no ya el derecho en su devenir,
sino cl derecho tal como csta en su forma actual. La peculiaridad
de la concepciOn sistematica consiste tanto en el hecho de que
esta prescinde del procer.o hist6rico y configura el derecho vigente
en calla momenio que en verdad no es menos dinamico como un
todo en si mismo considerado. Considerar histOricamente el dere-
cho significa concebirlo come producto de las fuerzas efectiva-
mente agentes en el interior del desarrollo social y con esto mismo
exolicarlo partiendo condiciones ernpiricas; e! sisternatico no sc
preocupa del origen social del derecho, sine que busca una expli-
caciOn en el derecho rusmo, esto es en su orden conceptual interim.
Considerar histericamente el derecho, significa explicario partien-
do de sus condiciones sociales,concebirlo sisterniticamente sig-
nifica ante todo, concebirlo teniendo en cuenta determinations
juridicas generates. En este distinto mode de proceder, formulado
en WI-mines dcl todo geMiricos, como ha demostrado ya Ia juris-
prudencia del siglo xix, esti ya la posibilidad de un conflicts) que
regularmente se instaura siempre site el metodo sistematieo igmare
la determination histOrico-social de los conceptos mismos y conciba
el sistema como en cierta manera estatico, eleva el concepto a
funte autenoma del derecho y busca contraponer la exactitud
lOgica de In consecuencia conceptual a la determination empirica.
(42) SWIGNY, Bend, cit., p, 48.
(9) System des Iseutigtv Riimischen Reelas, 1, 1840, p. XIII.
•
LA M ETODOLOGIA JUR1DICA EN EL SIGLO XIX
	
19
El problerna ex porque la explicaciOn histOrica y Ia concepciOn
doginitico-sistematica . del derecho estan la una respecto de la
otra en tiny
 rigida oposicien metodolegica que actfia sobre remit-
tados respectiyamente obtenidos, si se deberia hacer las cuentas
53n— «verdad* cientifica de dos especies y la correction de la una
o de-
 la otra dependeria tanto del respectivo «punt° de vista« del
observador; G si el uno o el otro procedimiento no sean mss que
partes integrantes de un principio cientifico superior, en cualquier
caso seria garantizada la identidad de los resultados conseguidos
por distintos caminos en Ia unidad aquella superior forma de co-
n oci mien to.
Aquella metafora antes cicada de Savigny en la recension de
1806 parangonaha la diferencia entre elaboraciön histOrica y ela-
boraciOn de otro tipo a In distincidn de la Iuz de la sombra y con
USW IMMO habia cicmostrado unit equivalencia de principio y In na-
tural-afinidad de los dos metodos. En una recension posterior de
1815. - Shvigny da una definiciOn exacta de la relaciOn (44). Con el
metodo juridico-cientifico que Savigny defendia que era el Unica
metodo justo, se «buscaria, en la multiplicidad que la historia ofre-
cc:la-Superior unidad, el principio vital, con el cual se han de expli-
car feffOrnenos sociales... «Esta misma multiplicidad seria a su vez
de naturaleza doble, seria entonces ante todo contempordnea, Pero
no sucesiva. A esta doble naturaleza del derecho, asi la Ilamabal Sa-
vigny, debia necesariarnente seguir un doble tratainienlo cienti-
fico: areducir la multiplicidad contemporitnea a la unidad en ella
inmanente, es cl proceder propio de Ia ciencia... El tratamicnto de
la multiplicidad sucesiva es por el contrario el procedimiento his-
tirico verdadero y propio..
Como Savigny, tarnbiën Puchta reconoce la equivalencia de his-
toria juridica y dogmatica. Tambien el justifici la necesidad de
claboraciones juridicas dc distinta especie con la doble naturaleza
del derecho con su multiplicidad asimultâneas y sucesiva.: cAsi
la ciencia del derecho tiene dos cams: una sistemAtica y otra his-
tOrica, en la vision simetrica de las cuales consiste la verdadera
ciencia juridica. (45).
Tenicndo en cuenta la disputa escolastica y para reforzar la
ReeensiOn a VON CONNER, 'Weber Gesetzgebung and Reehtswissens-
chart in mutter Zeil», en Zeilschr. 1. Resrhiehil. Rerhisiviccensrhalt, I. p.
395.
Cursus der Institution, 5. • ed., Rudorff, I, p. 99 y s.
se
•
•
S
s•
20	 WAI.TER WtI.II EL AI
	
I.A AI ET 01/01.0GfA .11 1RMICA F.N F.1. 5I81.0 XIX
	.21
tesis de Savigny, Puchta anade todavia que aquella vision slim.-
trica no excluia que Ia investigation y el tratamiento cienth
fico, en un caso 'particular, puedan enderezarse con preferencia
hacia una u otra can del derecho: .No dar relieve a un aspect°
del todo es proceder unilateralmente, solo se puede Hamar uni-
lateral aquel procedimiento que trata un aspect° como si fuera el
todo. (46).
Con esto el problem° de Ia relaciOn entre historia y dogmatica
estaba en principio ya decidido. No era un enfrentamiento absoluto
entre elaboracidn histOrica y doginalica del derecho, ya que tam-
hitln la dogmatica tenia para entenderse csentidd histOricoc (47),
por tanto entre concepciOn juridica en principio histOrica y concep-
eicin en principio histOrica regia un contraste cabsolutoc (48).
El distinto modo de considerar el derecho estaba determinado por
la naturaleza misma del derecho. Cada uno de los procedimientos
cientificos de los cuales se podia servir, ofrecian cada uno tanto
una vision partial de la superior totalidad y su diversa metodologia
venia finalmente superada por el desarrollo comim a cualquiera de
ellos, por vial diversas, conducian al descubrimiento del cprincipio
vital. del derecho existente. Ciencia del derecho significaba,_ al
mismo tiempo, historia y sistema. 
El principio de col-rebel& entre melodo histario y mOodo
dogmatic°, principio que en aquella epoca Cue loth-mind° per pri-
inera vez, es sin duda uno oe nos momentos Inas altos de Coda la
metodologia hasty entonces elaborada (49), es M contraseria propia
de la doctrina metddica de la escuela histerica. Al mismo tiempo
sin embargo la relation entre historia juridica y dograitica fue el
terra principal de la metodologia de la ciencia juridica del sigie
"tut. La cuestitin que Be seer en 1847 nuevamenie formulaba
como se establece un justo medic) entre desarrollo histOrico, que
serviria de fundament° a la vigente doctrina juridica, y Ia historia
juridica misma ague siempre al ensetiarnos alguna cosa, no puede
ser, sin embargo, en su aulthunno signi licado ineorporada en to
dogmatica. (50), esta cuesti6n fue planteada en los aims sucesivos
Curing, cit . , 1, p. 100.
SAVIGNY, Zeitschrifi, cit., I, p. 14.
SAVIGNY, Joe. Cif.
SCHWARZ, *Pantlektenwissenschaf t and heutiges romanislisehes Stu-
alarm, en Schweizerifeher Juristantag, 1928, p. 227.
(50) System des geniehzen deutsche?) Privatiechts, 1835, I (prefacia a in
primera edick5a), p. VI.
por todos los juristas importantes. Asi el valor que se debt dar a
la historia juridica se convierte en una especie de problema
- de
conciencia y despues del valor cognoscitivo que de vez en cuando
se concede a la historia, se defini6 el catheter de Ia dogmatica y
del sistema.
3. El predomlnio de la historia juridica en la praxis
Tambidn la ciencia juridica histOrica de Savigny pareeiti man-
tener el reconocimient° de tin metoclo necesariamente dualista:
lograr una evisiOn total omnicomprensivac era en el afio 1806 to
maxim° que un trabajo cientifico podia conseguir (51). Asi el des-
cubrimiento de los principios directivos del derecho tenia para 61
el valor del desarrollo propio de todo trabajo juridico-cientifico:
«Intuirle y, partiendo de esto, reconocer la intima coherencia y el
tipo de afinidad entre todos los conccptos y maximas constituye uno
de los trabajos mas dificiles de nuestra ciencia, pero es propia-
mente to que da a nuestro trabajo catheter cientifico (52).
La totalidad del derecho, In intima coherencia de todos los
conceptos y reglas, era el sistema. Savigny no sell() negaba a su
tiempo la vocation para la legislaciOn sino que no consideraba quo
existiera nada que pudiera ser considerado como sistemitico.
Entre los sistemas cientificos del derecho romano-germanico
de aquella epoca no cncontraba uno solo que fuese oeseelente
como Ebro•, esto es, que elevase el material a so disposition a una
concept:1On vital en una forma autOnoma (53). Tot l avia	neg°
pie del trabajo colectivo de los juristas alemanes contemporaneos
pridiese nacer un sistema del derecho privado vigente (54).
La concliciOn del derecho privado vigente, Thibaut la habia des-
crito con las tintas Inas negras en su escrito polemic° Veber die
Notwendigkeit eines aligemeinen biirgerlichen Rechts fiir Deutsch-
land (55).
Carta a Leonard y Georg Friedrich Creuzer Schwarz del 3 de encro
de 1800 en Srou., Friedrich Carl von Savigny y en Bild seines Lebens mit
ciner Sammtung seiner Bride, 1, 1927, p. 144.
SAVIGNY, &rut cit., p. 22, p. 66.
SAVIGNY, Bowl, cit., p. 49.SAVIGNY, Bend, cit., p. 158.
(55) En Civilistiches Abbas:Amgen, 1814, p. 404 y s.
22	 WALTER WM H ELM
Habia reconocido que el mat estaba en las Mentes mismas del
derecho, en la monstruosa cantidad de positivo e histOricoa (56)
y como soluciOn habia propuesto una codification que limpiase
la plaza.
También Savigny encontraba pie Ia condici6n del derecho era
defectuosa: el material histOrico del derecho, auna masa monstruo-
sa de conceptos y concepciones juridicasa, era por encima de todo
un empacho.
Querer destruir este material, cortar eel into histöricos y reco-
menzar una nueva vida juridica, habria sido, sin embargo, en opi.
nion de Savigny, empresa vana (57), ya que consideraba imposible
una neta separaci6n de la tradicien: no menos le pareci6 reproba-
ble dar a luz una codificaciOn en el confuso estado del derecho,
porquc en su opini6n, no se habria formado esencialmente un de-
recho nuevo (58) y en estas condiciones, una codificacidm habria
dado como resultado hater estable y permanente este estado de
cu if usi611 (59). Nada de scparaciOn de In tradiciOn, ningtin codigo,
I.A METODOLOGIA JURIDICA EN EL SIGLO XIX	, • 23
ni sistema. ujEn qu6 vamos a creer nosotros los juristas que sea
el centro del nniverso y lo vamos a colocar por encima de todo?a,
(60),La respuesta que Savigny daba frente a si mismo y frente a
su propia tiempo, a esta pregunta suya era: la historia.
Savigny no buscaba en las Fuentes juridicas la razOn del defec-
Inoso eslado del derechu. Consideraba aeonsejable eonservar el
derecho positivo olvidado y excitar «a usar el bisturf del ciruja-
noa (61). Mss bien hate responsable de Ia general confusion del
derecho a la cultura juridico-cientifica del tiempo (62). Sacaba
la conclusion de que tanto una renovation espiritual, una reforma
de la ciencia aportarfa la ayuda neccsaria. Asi Savigny sitita toda
esperanza de salvaciOn en un aespiritu cientificos, en un acaracter
cientifico del derecho. (63). El poderoso y por otro lado inevitable
influjo del material juridico olvidado en el presente se podria
hacerlo beneficioso contraponiendole una «vital fuerza replasma-
doraa e intentando sujetarlo mediante una profundizaciOn histO-
rica (64). Esta era In Cmica alternative que veia Savigny: se debia
•
iP
SAVIGNY, Civilistisches Abhandltaigen,	cit., p. 424.
SWIGNY, Beruf, p. 112.
S AVI GNY, Zeitschri/t, ill, p. 33.
&wits). pensaba; en el escrito en contra de Thibaut, que estaha de
at IA	st.bre el lin y sato Lenin ciistinta °pink)]* sobre los medios (Beruf,
cit., p.	161). Thibaut sin embargo, admirador de Rousseau (dr. T HIBAUT,
Versuche fiber einzelne Theile der Theorie des Recht, I, 1798, pp. 168-187) y
admirador dc in Revolucien Frances°, que en el alio 1838 todavia confesaba
que no habia per/lido Codas Ins esperanzas que la Revolueien habia desper-
tad° en el (•Ober die sugennante historische and nicht-historische Rechtss-
chide*, en Archiv far die civitistixche Praxis, XXI, 183E, p. 404), no habia limi-
tado sus aspirations a la consecucien de una ,midad juridica formal. Antes
bien, en la introduccithi de ult general derecho civil 1.11 Alemania habia visto
solo el medio para lograr un fin superior, este era scncillarnente Ia reforma
del derecho material y de Ins condiciones de la sociedad. El ensayo de
Thibaut de 1814 era un escrito politico casi revolucionario, sin ma's parango-
nable a los opüsculos de los publicistas liberales antes de 1789 y a los •m-
blers generaux* del Tercer Estado. Era urn. apasionada denuncia de los in-
convenientes scciales del Ancien Regime en Alemania. Contra cites, Thibaut
sostiene las •necesidades del pueblo. y la •felicidad de los ciudadanose: aEsta
depende 4e la mayoria y de In parte mejor y mss sane de la Haden, (Civi-
listiscAe Abhandlungen, cit., p. 444). Con decisidn proclama que el pueblo
puede devar •en V07. alta In pretensiena del reconocimiento de los principles.
y que •necesita beneficiarse de este importante memento pare eliminar viejos
abuses y pare fundar sOlidamente In felicidad de cada uno mediante nuevas
labia- instil:it:tones eiviles* (ob. cit., p.	•lIluestros gobernantes por con-
siguicnte	pudriast lerminar el Ultimo ado, de esta inanera title de dejar
al pueblo el honor de haber reconquistado con infinitos sacrificios todas
las antiguas maldades* (ob. cit., p. 462 y s.). Esto era en verdad el punto de
vista, desde el cual era exigido urgentemente un derecho civil, comUn en
Alemania. Y a quien estos series argumentos y propuestas no bastaban,
Thibaut decia con toda claridad: •La voz popular no se dejara callar gn esta
ocasien y la f oda., de los tiempos actuara de abajo arriba, si no se !tinier*:
e •cerrar en las cabezas de los consejos restringidos* (ob. cit., p. 463) t Si en
!a Alemania imperial, mds tarde este nivel realista de Thibaut se repute
desahogo de un buen eorazen caliente que provisionalmente se habia sus-
traido al control de la razen* y 4poco realista desde el punto tie vista poli-
tico• ( BEKKER, L ieber den Streits der hisio •isthen and philesophischen Rechts-
schaie, 1896, p. 6), semejanre juicio define bien el espiritt: •Realista desde el
Punto cie vista politico*
 tie la misma burguesia quo en CFOs al fie!: se habia
separado de sus ideologias originarias.
SAMMY, Zeitschrift, cit., III, p. 45.
SAVIGNY, Bench cit., pp. In, 114 y s.
SAVIGNY, Beruf, cit., pp. 122, 133, 161. Thibaut habia, con ire iluminis-
ta, dicho amargas palabras a los juristas y doctos element.; les habia llamado
bajos y serviles aduladores, acreadores interesados de conditions cuya /7107.-
quindad merecfa ser llevada. a una triste crdnica para la posteridad (Civilis-
tische Abhandlungen, city b. 464). Pero tambidn el cauto Savigny no supo sine
encontrar defectos en los jurisperitos: que les faltaba un ampllo saber y una
vision de conjunto, eficacia en lengua y tacnica jurldica (Bench cit., p. 49y ss., 91, 133, 146), en general, por tante todo aque/lo que representa la gloriade los juristas.
SAVIGNY, Zeitschrift, HI, p. 45.
(64) S4VIGNY, Herat P. 113.
•
24	 \VALTER 'WILHELM
hacer un patron de los caracteres del material histOrico para poder
usar lihremente del objoto dado CO()m de un instrumcnto, si no Sc
queria hacer dominar a los caracteres muertos, vacios de dere-
elm (65). Selo gracias a tun metodo rigurosamente Instance» se
podria hacer de nuevo Miles y utilizables las fuentes juridicas del
derecho general y particular, y esto queria decir perseguir todo
dato material hasta Ia raiz y asi descubrir un principio organic°,
en Virtud del cual se debe a fuerza de distinguirse de si esto que
tiene todavia vida, de aquello que esta ya muerto y que perteneee
hay ya solo a la historic. (66). En tanto en cuanto, mediante un
vasto estudio histerico, se hubiese reunido el completo conocimien-
to del derecho olvidado, y con este mismo se hubiese apropiado de
Ia experiencia juridica de las generaciones pasadas, solo entonces
seria posible un juicio exacto sobre aquella materia (67). Estaria
entre las arnas vivas convicciones» do Savigny porque por este ca-
ntina era posible cuittinuar, .en un cierto sentido», el trabajo
ainterrumpido» de los juristas romanos, at Sal al final deberia
presuponerse una historia juridica fundamental» y ala costumbre
plenamente desarrollada de examinar todo concepto y toda maxi-
ma desde el punto de vista de su historia» (68).
De tau modo la teoria fue limitada respecto de la realiciad.
Con la construccien de una .ciencia histOrica del derecho., no se
tiende ciertamente a sustituir con investigaciones histOricas toda la
obra de la ciencia juridica; pero, mientras se esperaba toda salva-
ciem para el presente de una »historia juridica fundamental», y
sOlu esta sc manifiesta con la alluv ia neeestnia frenie a las exigel
cias del moment°, ci programa de la escuela histerica Mit° que
ludo el rest° del trabaju eicittifica fuese soul:luta& par la lesturia
juridica.En esto parece consistir el catheter peculiar de la primera
escuela histhrica, en el hecho de que reduce, par presuntos mcii-
vos de necesidad practica, la totalidad del conocimiento juridico
a la ilustraciem histhrica del derecho, que segen sus mismos pun-
tos de vista, habit debido censtituir una parte de is ciencia ju-
ridica histerica. Y si, conforme con la metafora de Savigny, la
historia debfa distinguirse tle toda otra elaboration del derecho
tanto como se distinguen luz y sombra, entonces puede bien de-
LA METODOLOGLA JUEIDICA EN EL SIGLO X/X	 25
cirse que la historia juridica fue situada en la luz mas clath, mien-
tras todas las dernds matcrias, do la sistematica a la filosofia del
derecho permanaceran por largo tiempo en la sombra. 'Se habria
podido creer que se trataba de historia y de critica del derecho
roman, -no ya de una ciencia pricticas, sentenci6 Jhering a pro-
p6sito de lop primeros tiempos de la escuela histetrica, cuando
precisamente la dogrnatica estaba en aquel campo en el cual, como
constat6 Jhering mismo, .debfa sec dada la batalla entre Ia vieja
jurisprudencia y la nueva. (69).
4. El mdtodo histOrico
Para Ia escuela histerica no Wet se debfa ocupar de historia
juridica, sino mas bien hacerse valer, tambien en el campo mismo
de la investigacien juridico-histetrica, como un principio cientffico
superior respecto de la concepci6n de la jurisprudencia precedente.
El reproche de aahistoricismo» valfa en el fondo no set° para el
rensamiento juridic° no histhrico, sino propiamente para una con-
sideratiOn histOrica del derecho que no era histOrico-evolutiva.
La idea, clara en la teorfa aunque vaga en la practica, de la es-
cuela histOrica, por la cual el derecho recorria un proceso evoltutivo
que por su naturaleza no podrfa encontrar su conclusiOn intelectual
en el descubrimiento de un derecho valid° de forma absoluta, se
expresa come consecuencia del » riguros° metoclo histerieo
	que
Savigny habria atribuido el objetivo de prolundizar aquel proceso
continuo, no ya aqui!' de la apnea in yestigatiOn de un objetiyo
perseverando en esta como en su verdadero
vo» (70). Una verdadera historia juridica al servicio del presenfe,
mostrando 6sta como el derecho exisrente, o sea junto a aquella
forma dada. Lo adado» debfa por consiguiente seguirse a traves de
todas sus peregrinaciones hasta el final llegar al nacimiento de las
necesidades del destino y de la naturaleza del pueblo (71). Todavia
alas elan esta definiciön del metodo histerieo-juritlien resulte en
Pnchta (72). Que la hist* come consideraciOn del derecho actual
so
S 
cl.losere Aufgabot, en Jahrbficher ffir die Dognunik des heutigeu
remischen and deutschen Privairechts, T, 1857, p. 24 y s. (de nhora en adolante citado como Jherings Jahrbficher).
SAVIGNY, Zefischrift, I, p. 395.
SaVIGNY, Oh. cit., p. 395
Curstts, T, p. 102.
SAVIGNY, Beruf, loc. cit.
SAvIGNY, Beruf, p. 117 y ss.
SAVIGNY, Beruf, p. 114.
SAVIGNY, Beruf, p. 120.
26
«del lado de su movimientow estaba puesta en contradic ciOn dub
ir 
e
ecta
con la investigaciOn puramcnte de anticuario que t iouvieseat Vial comb
objeto
las condicionei pasadas y que eoncibie se el prop m 
un uobjeto muertoii. Cousegu ia pin tanto que una investigaciOn
histOrica qUe diese el cuadro de una condiciOn junacido de
ridica pasa
eta . ,
da 
aera
sin
decir como esta ha surgido y que cosa ha 
precisamente una consideraciOn de anticuario y, en el mejor de
los caSOS, 
un auxilio para la historia, pero en fling:in caso la historia
misma.
La aplicaciOn del principio histOrico-evolutivo en la histori
a ju-
ridica determin e
) una forma particular de investigacien histOrico
-juridica: la historia juridica «interna”, coma se la name) en aquel
lenguaje, :la historia de cada uno de los miembro
s del derechop
(73),estoes de cada una de las insiluciones y doctrinas juridicas.
6s juristas de la epoca pasada habian
t	incipalmnte dcscrpreito
historias juridicas externasp, investigando (unites juridicas y deci-
Cones judicial	com habian anotado la literatura juridica (74).
Cuando en 18081808 aparece
o
 la Deutsche Staats und Rechtsgeschichte
de Eichhorn, especialmente aquellos capitulos que trataban de la
evoluciOn
 de cada una de las instituciones y dogmas, recogi 6 la
adrniraciOn de los juristas contemporaneos (75). Asi Savigny reco-
mendaba en.1814 seguir acada materia dada* hasta su raiz hist&
rice (76), y Eichhorn reciarna ba , en su escrito programatico de
1315, 
para !lacer vivir al derecho aleman, tanto una uhistoria de la
formaciOn” de las instituciones juridicas como tuna investigaciOn
hisiOrica en torno a cacia una de las doctrinal Mr:et :Leas* (77).
En el comienzo sin embargo se reinitc a la pure forraulaciOn
de la tarea. La bitsqueda de una historia del desurrollo de cada
una de las instituciones y doctrinas juridicas no fue satisfec
ha por
la primera escuela histerica. Lo detnuestran algunos jurista
s con-
temporaneos y sucesivos. Se clespreciaba aquella
los procl
ogmas.
amada pro-
fundizaciOn hist6rica de las instituciones y de
	
d	Beseler
Curses, I, p. 102.
LANDSUERG, 
Geschichte der deutsche?! Rechtswissenschaft,	III, 2, p.
261; aunt, 'Die rechtsgeschichtliches Forschungen seit Eichhor, cn 
Zeitsch-ns
rift, 1861, 1, p. 10.
Cir. LANDSBERG, IOC cit.
Beruf, p. 117.
(77) slither das geschichtliclw Stad ium tics 
&nisi-hen Rechts., en Zeitsch-
tift, ISIS, I, pp. 135, 145.
LA ME WOO LO GIA IURiDICA EN EL SIGLO XIX
se opone en 1843 al hecho de que la investigaciOn histOrica ehton-
trase aplitatiOn cal menoss en el campo de la historia de los. dog-
mas (78). Roth avanz6 de nuevo en 1861 la exigencia de Eichhorn,
que se necesitartan agotadoras investigaciones particulares, ya que
de tal modo las mas importantes instituciones del derecho aleman
no habian sido todavia examinadas (79) y en el campo del derecho
romano, Thibaut en el ailo 1838 constat6 la falta casi completa
de una historia de los dogmas (80). En realidad, In profundizaciOn
del proceso evolutivo de cada una de las instituciones y dogmas
sego en torno a la mitad del siglo se convierte en el mêtodo hist&
rico-juridico dominante (81).
•
Si la mayoria de los juristas de la vieja escuela hist6rica no
realizan una historia juridica interna, en esto no hacen mas que
seguir el ejemplo de sus maestros Savigny y Puchta, los cuales olvi-daron eel proceso verdaderamente histOrico*.
La mas importante contribuciOn que Savigny hizo a la investi-
gaciOrrhistOrico-juridica de su tiempo, fue su Geschichte des IW-
mischen Rechts im Mittealter, pero esta vasta obra no ofrece his-
toria jut-Mica alguna en el sentido esthete de la escuela. Aparte
del hecho de que Savigny tomaba par objeto de la investigacnin
la Edad Media como un todo en si mismo cerrado y excluia,
contrariamcnte al proyecto originario, la êpeca mas reciente (82),
los dos primeros voltImenes trataron de las fuentes juridicas," de
In organizaciOn judicial y de la ensefianza del derecho, mieneras
los sucesivos cuatro voltimenes ofrecian una historia de la litera-
tura juridica y de las llniversiclades en in Edad Media. La ohs>
adernas en cada caso ofrecia una ft:stud:1 a externa, del derecho v
por si inisina sin ligamen alguno
	las relaciones del presente
(31). Entre los dieciocho ensayos de historia del derecho romano
Volksrecht rind Juristenrecht, 1843, p. 316.
Die rechtsgeschichtliche Forschungns, pp. 16, 26.
Archly
 tier die civilistische Praxis, XXI, p. 413.
('fr. J!! ER/NG, Geist des rihnischen Rechts auf glen verschieden Stuf en
seiner Entwicktung, S.' ed., 1890, p. 64; Kumrzst, Der Wendepunkt der Rechis-wissenschaft, 1865, p. 19.
Geschichte des römischen Rechts im Mittealter, 1834 .
 (prefacio a- inprimera ediciOn, p. 111).
Se discutirS todavia sobre el hccho do quo In organization de In
vida universitaria medievalsin relaciOn &gaunt con his Universidades de cn-lonces tenia el fin, consciente, de alejar de las condiciones presentes.
WALTER W IL II ELNI
28
	 WALTER WILHELM	 IA METODOLOGIA JURIDICA EN EL SIGLO XIX	 e29
que Savigny recoge en sus Vermische Schrifte no se encuentra uno
s6lo que siga una institution o una doctrina del derecho entonces
vigente tta travel de todas sus peregrinaciones hasta su origen y
a las condiciones de su nacimiento . . Es indicativo que exclusiva-
mente dos de estos ensayos, en sus titulos se proclamen ucontri-
buciones a la historia u de las instituciones manillas (84). La his
toria jurfdica de la nobleza que Savigny compone, no and6 mas
alla de Ia Edad Media (85).
Con los trabajos histérico-juriditos dc Puchta las cocas no son
muy distintas. Sus Civilistiches Abhandltmgen son sobre todo de
naturaleza anticuaria, parecidos son sus articulos en el Rhethisehes
Museum (86). En su teoria del derecho consuetudinario pone las
premisas de una historia del derecho consuetudinario romano del
tiempo mäs antiguo hasta la Opoca imperial (87). La historia ge-
neral del derecho privado romano que Puchta hace en su segundo
libro del Cursus der Institutionen se cierra con la «tradician de la
legislaciOn justiniana en Octidente. y ofrece, cotejadas algunas
definiciones del autor, una historia juridica por lento Witenia •
(88).
Quo se olvidase la historia juridica Kinterna u era un sintoma
del hecho de que la praxis histOrico-jurid ica de la escuela ignoraba
completamcnte la idea de desarrollo. Es significativo, y en la hora
presente no hay necesidad de que sea probado, cuanto el posi-
tivism° en la investigaciOn de las tuentes por parte de la escuela
orientada en sentido prevalentemente romanistico contradice
una teoria verdaderamente histOrica del derecho romano. En Lu-
gar del pmciarnado respeto de las producciones histOricas surgiO
43eitrag zur Geschiehte des Itemisclum Testametlic, 1815*, en Vezmip
che Schrif ten, I, p. 127 y ss.; vBeitrag zur Geschichte der Geslechtstutel, 1817,
en ob. cit., p. 262 y ss.
caeitmg zur Rechtsgeschichte des Adds im neueren Europa, 1936m, en
Vennische Schtillen, IV, p. 1 y ss.
(80) Cfr. KLEINE, Civilistische Schrif ten de Puchta, ed. Rudorff, 1851.
Das Gewohnheitsrechts, I, p. 1-120, 1828.
Esta -then por objeto vet origen del derecho, esto es, la configura-
tion y Is actividad de las fuentes del derecho, su vivir en la conciencia del
pueblo, las instituciones necesarias a su mantenimiento, su disdnciOn entre
derecho privado. piddle°, etc., la relaclen de estas pates entre sf, su canto-
ter de derecho de este pueblo; (Institutionen, I, p. 102 y s.). Cfr. a ate res-
pecto el contenido de esla historia cle1 derecho privado romano., institutionen,
II, -p. 289.
aguel doctrinarismo unilateral que miraba a la reconstruction
del puro derecho 'romano y que habia bien poco atendido a.la
continuation, no uconforme a las fuentes., del derecho roman
mismo en el derecho comtin de Ia reception y en el posterior (89).
Kierulff condensO aquella teoria naturalista, abandona el terreno
prattle° del presente. (90). Al «purism°. de la dogmatica corrês-
ponde Ia historia del upurou derecho romano y alernân: esta ter-
minaba por to demas en el siglo v1 despuds de que el mismo Sa-
vigny hubiese recomendado a la ciencia determinar alas mds re-
cientese modifications hasta Justinianou (91), esta regla se in-
terrumpia con la reception, ya que el vasto campo de desarrollo
del derecho romano-germAnico de la Edad Media permanecia
esencialmente sin elaborar (92). La historia de la ciencia juridica
« postmedieval. reclamada por Savigni (93) en estas condiciones no
fue jamas escrita. Stahl Iamentaba en el afio 1829 que por parte
de la corriente histerica desde el comienzo hasta entonces se hu-
biese obtenido «una fief representation del pasado o de aquello
que existin exiernamentes, sin que fuese cunucidu el liganten
las situaciones presentee y con sus exigencias; a esto, resumia
Stahl, se Ilegaria, cuanclo viniese aplicado escolasticamente el prin-
cipio, en si « innegable* de que existe una indisoluble correla-
ci6n entre las dpocas (94). En este caso sin embargo la escolast
ticidad en apariencia solo consiguiente, en realidad se transformaba
en abierta contradicciOn con la escuela porque prOcticamente sig-
nificaba abandonar el principio de la escuela mistna, esto es ei
principle del desarrollo orgAnice del derecho national (95).
En vez de historia, se pretendia hater, segtin la definition de.Puchta, 'studios antic' oath's. For Jo denuis la may< o parte dct. histericesv piet'den do vista, los rnas puros y simples
	 en-tos, ci
	verdadero y propio de la iuvestigaciOn juridico-
_(89) Cfr TFI/BAUT, Archiv fiir die Civilistischen Praxis, XXI, p. 413; BracER,Vier Pandektisten, p. 147; GIERKE, Dte Historische Rechtsschule and die Ger-manisten, 1903, p. 14 y ss.; Keurrogowicz, .Was ist uns Savigny?, en Rechtrind Wirtschaft, 1912, p. 51 y s., •
	-
Theorie des Gemeinerz Civilrechts, 1839, p. XIX.
SAVICNY, Deruf, p. 119.
 -
(92) Cfr. Txxe4ur, Archiv fur die Civtlisttsches Praxis, XXI, p. 413; Ko•TO ROWIC2, Was 1st tins Savigny?, p. 52.
193) SAV/GXY, Beruf, p. 115.
Sum., Rechtsphitosophie, I, 1830, p. IX.
Cfr. WIEACKER, Privatrechtsgechichte der Neuzeit. 1952, p. 236.
F
S
30	 WALTER WTI. T1 ELM
hist6rica, el entendimiento, esto es, la conexiOn sistematica del de-
recho vigente y no fueron capaces en consecuencia de llegar a una
ovisiOn total.. Se votO a una aspiraciOn cultural que se contentaba
con la 1;m-a y simple ilustraci6n y conocimiento de los detalles
mas remotos y no se pedia el sentido y utilidad para Ia compren-
skin del derecho vigente, asi que el magisterio de aquellos juris-
tas histOricos que Thibaut )lamb odoctos historiadores cazamos-
cas* (96), IlevO comimmente a esteriles practicas de colectionar
antigiiedades juridicas, no para el conocimiento rational y la ulte-
rior elaboraciOn del derecho vigente.
La Erase de Hegel de 1820 vale tambien para los atlos sucesi-
vos: eSe habla frecuentemente hoy dia mas de vida y de devolver
la vida alli donde se trata de las materias mas muertas y de las
ideas' (97). Pero no solo los juristas eahistOricoss como Gans,
Kierulff y Thibaut, condenaban ela rigida, anticuaria direccian que
distrae del presence. (98), tambián Sthal ponia en guardia contra
el estudio histdrico sin relation con la sistemtitica, que se perderia
en el microscOpico y en el anticuarin v, propiamente entonces, al
mcnos afiacliria el propio objetivo (99). El mismo jefe de escuela,
Savigny, tuvo en 1840 palabras de critica que no dejaban dudas
sobre el tipo de confusion en la cual estaba la ciencia juridica:
la tendencia a enriquecer la escuela con descubrimientos habia
llevado frecuentemente a una eactividad unilateral e infructuosas,
se habia dado un valor excesivo a la producciOn de perspectivas
nuevas y esta unilateral sabre valoraciOn de la novedad condujo
a muchcs juristas a edarse a ideas singulares, aisladas y, sobre la
base de esta disgregaciOn, a olvidar la posesiOn coinpleta de la
totaiided de nuestra ciencia* (100). Y era el propio Savigny quien
en esta particular direcciOn de la ciencia vela la razOn del todavla
opresor defecto, de sentido prtictico, de la teoria juridica (101),
como decir que aquel era el «mai capitals del estado en que se
encontraba el dereclio (102) —el separarse de Ia ciencia cle la vida-
cuya remotion, que era vista como la premiss de toda reforma
Archly fiir die Civilistisches Praxis, XXI, p. 415.
Grundlinien der Philosophie des Rechts,	ed., reeditada por GlOck-
ncr, 1952, p. 288.
THIBAUF, Arch& fiir die Civilistisches Praxis, XXI, p. 411.
Rechtsphilosophie, cit., T. II, p. 216.
ik,vstetn, cit.. p. XXII,
System, cit., p. XXII.
(102) System, cit., p. XXIV.
LA METODOLOGiA JURIDICA EN EL SIGLO XIX	 3.1
par parts de la escuela histOrica del derecho (103), no habiasido
eliminada sino que mas bien habia acentuado la praxis de la
escuela miszna (104). Un elemento ulterior de critica se anade aqui.
En sentido esciicto el derecho no tiene una historia por si . mis-
mo. La lififOria de1 dereclindeberia - Seirgölti pima historia de
maximas juridicas e ideas juridicas generales. El derecho es como
la literatura y Ia filosofia reflejo inmediato de condiciones sociales
fdd - Valeres que son condiciones de su existencia y sobre los,cua-
les eife - actua	vez. Esto afiade, de vez en cuando, una de-
terminada funci6n en el interior de una realidad social concreta.
Por consiguiente como formulaba Savigny este no tiene una exis-
tencia por si mismo y no es consecuentemente susceptible en si
mismo de una representation histOrica en sentido estricto. Para
definir histOricamente una norma juridica se requierc mss Wen la
contempordnea determinaciOn de las condiciones sociales que han
producido aquella norma en su forma particular. Historia juridica
es por consiguiente ante todo historia del completo proceso del
concreto,,dcsarrollo de la sociedad.
La teoria histOrica del derecho no da respucsta alguna a la cues-
tiOn de rondo de la relaciOn entre derecho y realidad social. Su
tesis del Volksgaist significaba el rechazo de una exacta formula-
ciOn - de esta relation. Se continuo siempre i para defender las pre-
tensiones de la razOn, en una ilimitada capacidad de produccion
juridica, a considcrar cl devenir del derecho como un acontieci-
mieritei -objetivo en el interior de la completa realidad social y
el derechomismo como una funciOn de la vida nacionai. Repre-
setitar sin embargo la totalidad de la vida real de la cual el dere-
Car) seha de considerar parte no autOnoma requeria un tipo de
Cfr. SAVRINT, Bern', p. 126.
Para el problema de lo separacitin entre teoria y praxis, cfr. STAHL
Rec-htsphilosophie, I, p. IX; T HIBAUT, Archly /fir die Ciyilistisches Praxis,
XXI, p. 412; K IERULH, Them ie des Gemeincil Civilrechts, p. XX; .IIIERING, en
!tiering Jahrbache, I, p. 25; Scherz and Ernst in der hirisprudenz, 1900, p.
327, n. 12; BEKKER, Ueber den Streit, cit., p. 18; KANTOROWICZ, Was is uns Sa-
vigny?, p. 51. Las idtimas manifestations de •aquelia miserable contabilidadde la historiograffa juridico-clvilista• (Thibaut), se extienden casi sin embargo
para la ciencia juridica aiemana pasta la segunda mikid del siglo xix. Blunts-
chli escribe en 1853 que gracias a las investigations de Ia ciencia mas
reciente, la confusion serfs cn parte aumentada con respecto a den 0.110S
antes (Deutsches Privatrechts, I, 1853, p. XXII) y en los atlas 80 y 90, Bekker
y Laband larnentaban siempre la ruinosa separacien de teorfa y praxis jurf-
dica y la escasa poputaridad de los juristas (BEKKER, Veber den Streit, cit..
p. 18; LABAND, • Unsere Ziele*, en WA I, 1896, p. 2).
32	 WALTER WIL I-1 ELM
trabajo histOrico que explicase /a existencia y la particular forma
de una maxima juridica mediante el concurso de circunstancias
sociales determinadas y que llevase a in expresien de aquella mis-
ma maxima en su condicionante social, un tipo de trabajo, esto es,
que como decia Hegel, no considerase el derecho aisladamente bien
Como ((moment° dependiente de una totalidad, en conexia con
todas las otras dctcrminacioncs que constituycn el catheter de
una Mad& y de una epoca. (105). Una concepciOn tal del metodo
juridith-hist6rico resonaba en la formulacien de Savigny segan la
cual el objeto dado debia ((ser seguido hasta su nacimiento de las
necesidades, del destino y de la naturaleza del pueblo. (106). Pero
esta exigencia, planteada en una indeterminacia gneraliclad quedO
inapagada. La vieja escuela juridica no consider° el derecho ni
desde un punto de vista como ithistoria del espirituD ni desde un
punto de vista sociolOgico (107). Si se atiende a la Pu re formulationjuridica de las condiciones pasadas, se examinara figuras jun
diais en si cerradas y sus detalles dogmaticos sin conexia alguna
con las fuerzas juridicas creadoras de las respectivas relaciones.
El resultado fueron histocias de la vieja dogmatica. Jhering ha-
blaba frecuentemente de la a tendencia dogmatica de la historia
juridka que habia existido hasta esc momento y que se habia
nianifestado en la pure y simple reproduccia do la teoria juri-
dica de los tiempos pasados (108).
Este «formalism° histerico-juridico* (109) constituri el pri-
mer paso hacia Ia dogmatica formaiista. En acme formalismo el
dererho preterite vcnia consicleraclo aisIndamente tic In totalidacl
de la vida social, mientras el derecho presente venia explicado
creativamente con conceptos juridicos generales. En ambos casos
el derecho venia reconducido al derecho mismo y por Canto expli-
cado por si mismo. Se tratO de ucz en cuando, de lamas de posi-
tivism° que hacian °Wei° exclusive de consideration cientifica
un ambito separado de los presupuestos y desarrollos sociales,
esto es, el campo de to puramente juridico.
(103) Grundlinien der Philosophic dcs Reelits, cit., p. 43.(MO Zeitschrift fiir die geschichtliche Rechtswissenschaft, I. p. 395.(107) (ff. Marren-Munn!, Wohin Ifirht die Interessen jurisprudenz?, 1932,
p. 34; ROMELIN, Erlebte Wandhingen in Wissenschaft and Leitcre, 1930, p. 8;
KANTOROW ICA, Was ist tins Savigny?, pp. 52, 77. La investigaciOn sobrc el
derecho en relaciOn con las condiciones socjales comenz6 solo al comienzo
de los arms 60, recuerdese a. ihering y Arnold,'
408) GEIST, I, p. 55 y ss.
(109) NANTORONVICL, Was iSt MSS Savigny?, p. 52.
LA M ET ODO LOGIA JURIDICA EN EL SIGL 0 XIX
	33
5. El cal-defer quletista y legitimista de la Escuela Histerica-
La cscucla histerica era, si se confrontan teoria y praxis; no
histOrica, en el Sande en que Osta quena que these concebido, el
proceso histOrico mismo. Esta no aplia5 el principle) ..1nstOrico-
evolutivo pero provey6 de histories fragmentarias separadas del
presente: En Vci del derecho actual se 'lustre( especialmente aquel
pasado y se llegO frecueniernente a confundir la Tetra muerta del
presente con la del pasado. Los resultados demuestran que la es-
cuela histOrica, que de esta manera tan endrgica negaba la posibi-
lidad de un torte con el pasado, se adaptaba bien a un cone-del
prelate. y esto no era una contradicciem. Mds bien la funci6n
politico-social de la teoria histOrica del derecho encontre su verda-
dera expresiem cn Ia aplicaciem del metodo histerico-juridico. Si in
traditional doctrina juridica de la escuela dcfendia la legitimidad
en el campo del derecho, su praxis cientifica sirviö en parte a una
posibilidad pOlitico-juridica, en parte a la discreta justification del
othenamienth juridico existente.
Obligado por cl sentimiento del dcber de afiadir algo a las
investigaciOn del momento, despuês de la liberation de los Esta-
dos alemanes de Ia opresi6n napoleOnica, Savigny introduce en su
escrito de 1814 esta constataciOn: «Pero la primera cuestian ha de
ser de nuevo: ique es to justo y bueno?. (110). A esta constala-
cia le era On embargo atribuido claramente un significado
video. La inminente normatividad del desarrollo his-tat-ice de un
pueblo, en opinion de Savi gny, permitia una progresiem en
soluble coniinuidad con todo el pasado ” (1 1 1). De donde Savigny
deducia en contraposiciOn a la compieta destruccien del Ancien
regime, en aquella epoca en Francia, que la separac i in del presente
del pasado, aquei «egoism° histOricom, no seria soly minus° sin°
rigurosamente imposibie.. En Lunn al afirmado destine fatal de la
«superior naturaleza del pueblo * viene negado el derecho de toda
una dpoca a la autodeterminaciOn (112). «No se trata de una elec-
SAV1GNY, Bend, p. I yst.
leitschrilt fUr die geschichtliche Rechiswissenschaft, I, p. 3 y s.
(112) &mom, toc. cit. La actualidad politica de la idea, seem la cual una
epoca o Ia soma do los contemporincos vivientes en una comunidad estatal
no constituia la totalidad del pueblo, se dcmostraba claramente