Direito Penal 3° estágio

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Direito Penal - 3° ESTÁGIO 
ILICITUDE /ANTIJURIDICIDADE
1. Conceito – é a contrariedade a lei, é também um juízo posterior ao da tipicidade. O fato típico gera presunção relativa de antijuridicidade, mas algumas causas podem excluir sua ilicitude. Essas causas de exclusão podem ser gerais, que são as principais, do art. 23, e especiais, as quais ficam na parte especial do CP ou na legislação esparsa, sendo aplicadas especificamente em relação ao delito onde se localizam. Ademais há uma construção doutrinária e jurisprudencial que prega a existência de causas supralegais de exclusão da antijuridicidade, citando-se sempre como exemplo o consentimento do ofendido, no tocante a fatos típicos que atingem bens disponíveis, a exemplo do patrimônio, referentes a agente capazes.
A causa de exclusão possui elementos objetivos, também exige elemento subjetivo, ou seja, que o agente saiba estar abrigado sob uma destas causas. 
2. DAS CAUSAS GERAIS – segundo o art. 23 do CP temos como causas gerais:
a) Estado De Necessidade - Pressupõe uma situação de perigo em que há colisão de interesses, autorizando-se o sacrifício de um deles. São requisitos:
• Perigo atual não provocado voluntariamente pelo agente – exposição de bem jurídico a dano provável, causado por exemplo, por fatos da natureza ou por perigo oriundo de seres irracionais.
Ou seja, quem causou o perigo dolosamente (intencionalmente) não pode alegar estado de necessidade. Já em relação ao ato culposo provocador do perigo há duas correntes:
Damásio, Fragoso e Greco sustentam que o termo “voluntariamente” indica dolo. 
Nucci, Noronha, Masson e outros sustentam que a culpa é voluntária, sendo involuntário o resultado. Assim, seja a provocação dolosa ou culposa, poderia gerar a impossibilidade do agente invocar o estado de necessidade.
• Inevitabilidade do dano – Falta de opção de quem age em estado de necessidade, pois dois bens jurídicos legítimos estão em confronto, de modo que o sacrifício desnecessário de um pode caracterizar o excesso.
• Defesa de bem próprio ou de terceiros – O agente pode defender o interesse ou bem
jurídico alheio.
• Razoabilidade do sacrifício do bem – Conforme Bitencourt, o princípio da razoabilidade manda que o bem sacrificado não seja superior ao preservado.
Ex: se para preservar seu patrimônio o agente mata alguém, não há estado de necessidade, embora a pena possa ser reduzida (art. 24, §2° do CP).
Estado de necessidade e dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, §1°) - Em certas profissões há o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiros e policiais), desse modo estes não podem se abrigar sob o estado de necessidade. Contudo, há que ver o princípio da razoabilidade, em certos casos.
Estado de necessidade defensivo e agressivo – Segundo alguns doutrinadores, o estado de necessidade pode ser:
Defensivo: o agente se volta contra o produtor do perigo.
(Ex: atirar em cão raivoso);
Agressivo: quando a conduta sacrifica bem de inocente.
(Ex: para fugir de caminhão sem controle, joga carro para o acostamento, colidindo com que ali se encontra);
Estado de necessidade putativo (art. 20, 1) – A pessoa imagina estar em perigo.
Ex: incêndio imaginário no cinema. É causa de exclusão da culpabilidade.
Efeitos civis – ver arts. 108, II e 929 do Código Civil.
b) Legítima Defesa – O Estado não pode estar em todos lugares, assim, permite em alguns casos, que o cidadão aja em defesa própria, desde que seja legalmente (art. 25). Neste caso, qualquer bem pode ser protegido por esta excludente. São seus requisitos:
• Injusta agressão – ação humana ofensiva a um bem juridicamente protegido, não tendo amparo no ordenamento jurídico (assim, o cidadão não pode reagir a uma prisão com mandado, porque é legítima. Contudo se a prisão é ilegal – p/ averiguação v.g – pode haver legítima defesa). Há que se distinguir agressão de provocação. P/Greco e Conde, se o agente provoca para fazer a vítima reagir, não pode alegar legítima defesa, tratando-se de abuso de direito e manipulação.
• Meios necessários e moderados – Meios eficazes e suficientes para cessar a agressão. Se o agente atira em uma criança para evitar que esta desfalque seu patrimônio, retirando frutas de sua fruteira, percebe-se que havia a agressão, ela era injusta e atual, mas que a reação foi desproporcional. Não é necessariamente o número de golpes que causa a imoderação. Se mesmo atingido com oito golpes continua a atacar, os meios eram necessários O importante é observar a cessação da agressão: se ela cessou e o agente continuou agredindo, afasta a legítima defesa.
• Atualidade e iminência da agressão – Atual é a agressão que está ocorrendo. Iminente é aquela que irá acontecer quase que imediatamente, não podendo ser a remota ou futura. 
• Defesa própria ou de terceiros – É admissível a proteção de terceiro, que não o beneficiário da legítima defesa.
Legítima defesa e agressão de inimputáveis – Em relação à proteção contra agressões de inimputáveis, há duas correntes: Para Nelson Hungria, trata-se de hipótese de estado de necessidade, pois o inimputável não pratica agressão injusta. Para Roxin e Greco é legítima defesa, pois aqui só um interesse em conflito é legítimo, sendo a agressão injusta.
Legítima defesa recíproca – É impossível tal situação, porque se uma das agressões é justa a outra tem de ser injusta, não se falando em legítima defesa. É possível a legítima defesa sucessiva. A legítima defesa recíproca só é viável no caso de legítima defesa putativa versus legítima defesa real. 
Ex: cidadão encontra seu desafeto, que caminhava em sua direção com a mão na cintura, e atira. O desafeto, que iria apenas pedir desculpas, atira em revide. Ambos estão amparados pela legítima defesa, sendo uma real e outra imaginária.
Legítima defesa versus estado de necessidade – Impossível, porque quem age em estado de necessidade está amparado por lei, de modo que a agressão não é injusta. É possível estado de necessidade real versus legítima defesa putativa. 
Ex: Alguém pega carro para socorrer outrem que está em risco de vida, com reação putativa do dono, que imagina estar sendo furtado.
Excesso – Depois de cessada a agressão, se o ataque continua e o agente passa ao ataque porque quer ferir o agressor (doloso) ou porque acredita erroneamente que esse poderá agredi-lo. Responde pelo que fizer depois de cessada a agressão a título de dolo ou culpa.
Erro na execução e legítima defesa: É possível legítima defesa com erro na execução (art. 73 do CP), vindo o agente a atingir terceiro quando buscava defender-se.
Efeitos civis: A lesão ocasionada em legítima defesa não dá direito a indenização (art. 188, I do CC).
c) EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO E ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL – O estrito cumprimento do dever legal não é faculdade, como no exercício regular, mas um dever imposto pelo Estado a seus agentes (Ex: oficial de justiça que tem de penhorar bens, policial para cumprir mandado de prisão). O cumprimento do dever deve-se dar nos estritos limites impostos pela lei, de modo que não é legítima a ação do agente que atira para matar preso em fuga, por exemplo. O exercício regular de direito consiste no usufruto de uma prerrogativa. Ex: penhor legal.
CULPABILIDADE
1.Conceito – Juízo de censura ou reprovabilidade incidente sobre a formação e exteriorização da vontade do responsável por fato típico e antijurídico, visando aferir a necessidade de pena em razão do fato cometido (direito penal do fato).
2. Evolução do conceito de culpabilidade (teorias sobre o conceito de culpabilidade) – No curso da evolução do Direito Penal, várias teorias buscaram delimitar o conceito e os elementos da culpabilidade. Vejamos as principais:
a) teoria psicológica (Listz e Beling) ou para Greco sistema causal naturalista- Ligada à teoria clássica, defendia que o pressuposto fundamental da culpabilidade seria a imputabilidade (capacidade de entender o ato ilícito e de se determinar de acordo com esse entendimento), que é o vínculo psicológico entre o autor e o fato (doloe culpa como espécies de culpabilidade). Tal teoria entrou em declínio com a derrocada da teoria clássica. Era criticada, entre outras coisas, porque não explicava a culpa inconsciente, em que o resultado não foi previsto pelo autor (ausência de vínculo entre autor e fato).
b) Teoria psicológico-normativa (1907, Frank) – Passa a relacionar a culpabilidade com a exigibilidade de conduta diversa (elemento não psicológico, mas normativo). Só é culpável o maior, imputável que não podia ter agido de outro modo.
c) Normativa pura – Surge com o finalismo de Welzel. Os elementos psicológicos (dolo e culpa) são transferidos para o fato típico, alojando-se na conduta, deixando-se na culpabilidade a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
d) Teoria limitada – A culpabilidade tem os mesmos elementos da teoria anterior, apenas dá tratamento diferenciado às discriminantes putativas, pois enquanto na anterior elas são tratadas como erro de proibição, aqui são divididas em discriminantes de fato (erro de fato ou de tipo, do art. 20 do CP) e de direito (erro de proibição, do art. 21 do CP)
Teoria adotada pelo CP e conceito de co-culpabilidade: O CP adotou a teoria limitada, como fica claro da leitura do item 19 da sua exposição de motivos. A título de curiosidade, é conveniente comentar o conceito de co-culpabilidade. Zafaroni e Pierangeli, ao tratarem da culpabilidade, defendem a existência da chamada co-culpabilidade. Segundo eles, existem sujeitos que tem menor capacidade de autodeterminação, premidos por circunstâncias sociais desfavoráveis. O Estado, que não propiciou sua inserção, deve suportar o ônus do comportamento desviante, reduzindo sua pena (atenuante genérica – art. 66 do CP).
3. Elementos da culpabilidade – Segundo a doutrina, os elementos da culpabilidade são a inimputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. A seguir serão analisados detalhadamente cada um desses elementos:
a) Imputabilidade– O CP adota conceito negativo no art. 26, 27 e 28, 1 do CP. Imputabilidade, é a capacidade mental do agente entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (elemento intelectivo e volitivo), tendo o Brasil adotado o sistema biopsicológico para aferir tal situação, que, registre-se, deve ser aferida no momento da ação ou omissão criminosa. Vejamos as hipóteses de inimputabilidade:
• Da menoridade – Mesmo que civilmente emancipado, o menor de 18 é inimputável.
Ressalte-se que tramita no senado PEC destinada a reduzir a maioridade penal (PEC
26/2002).
• Inimputabilidade por doença mental – Aferidas no momento da ação ou omissão, de modo que os intervalos de lucidez durante o fato tornam o agente imputável.
• Inimputabilidade por desenvolvimento mental incompleto – Refere-se, sobretudo, aos silvícolas. Estes nem sempre são inimputáveis, dependendo do grau de assimilação de valores sociais (laudo antropológico)
• inimputabilidade por desenvolvimento mental retardado - desenvolvimento psíquico insuficiente e comprometimento de aptidões cognitivas, de linguagem, motora e sociais. Abrange deficiências, sobretudo dos sentidos, como se dá com o surdo-mudo, quando este é inteiramente ou parcialmente incapaz de entender a ilicitude do fato.
Eleitos – Os menores se submetem ao ECA (lei 8069/90). Os demais, ao CP, podendo receber medida de segurança. Ressalte-se a imputabilidade restrita que gera redução de pena (art. 26, parágrafo único).
Emoção e paixão – No código de 1890, a perturbação dos sentidos afastava a culpabilidade e se aceitava a legitima defesa da honra. Hoje, isso não subsiste, devido ao art. 28, I do CP. Emoção é o estado afetivo que perturba transitoriamente o psíquico, como ira, medo, vergonha, ansiedade, surpresa, alegria. A paixão é mais intensa por ser mais duradoura (amor, inveja, ódio, ambição, fanatismo). Não retiram a culpabilidade, salientando que podem reduzir a pena (art. 65, III, c; arts 121, 1 e 129, §4º).
Embriaguez – Intoxicação provocada por álcool ou substância de efeitos análogos (éter, morfina, etc), apta a provocar a exclusão da capacidade de autodeterminação e da consciência. Quando seu uso contínuo chega a comprometer o sistema nervoso, a ponto de retirar a capacidade do indivíduo, temos a embriaguez patológica que pode tornar o agente inimputável ou semiimputável (art. 26).
Fases – São três: 
1 Eufórica – Excitação, com reduzida capacidade de julgamento, desinibição e alegria (fase do macaco). 
Agitada – Capacidade crítica abolida, perda do equilíbrio, dificuldade visual e maior agitação e agressividade. Fase mais propícia à prática de crimes (fase do leão).
Comatosa – Sonolência, comprometimento das funções corporais, podendo desencadear um coma (fase do porco).
Espécies - Quanto a intensidade - A embriaguez pode ser completa (chegou à segunda ou terceira fase) ou incompleta (limita-se à primeira fase). Quanto a origem Pode ser: voluntária, culposa (não quer se embriagar, mas se excede), preordenada, acidental (resulta de caso fortuito ou força maior – exs: uso de medicamento que potencializa efeitos do álcool ou ser amarrado e obrigado a ingerir bebida).
Efeitos penais: A embriaguez acidental, se completa, exclui a imputabilidade (art. 28, §1º); Se incompleta diminui a pena (28, §2º). A embriaguez voluntária e culposa não excluem a responsabilidade e a preordenada ainda agrava (art. 61, II, 1), posto que nosso Código acolheu a teoria da actio libera in causa: (quem se embriagou por vontade prova, assumindo o risco de praticar um crime neste estado, deve suportar a punição).
Ressalte-se que a prova da embriaguez pode ser feita por exame laboratorial, clínico ou prova testemunhal.
b) Potencial consciência da ilicitude– Para que haja culpabilidade, é necessário que no momento da conduta o agente seja dotado da possibilidade de compreender o caráter ilícito do fato. Difere da consciência da ilicitude (dolo).
Tal requisito é afastado no erro de proibição (art. 21). De fato, o desconhecimento da lei é inescusável devido à presunção de conhecimento público advinda da publicação da norma. Mas o desconhecimento do caráter ilícito do fato é diferente, e se aprende na convivência social. Aqui o sujeito conhece a lei penal, mas desconhece ou interpreta mal seu conteúdo, não a compreende adequadamente.
Se escusável ou invencível, exclui a culpabilidade. Se inescusável ou vencível, reduz a pena de 1/3 a 2/3. Aqui não se observa o homem médio, mas o perfil subjetivo do agente, pois trata-se de culpabilidade. 
Ex: Credor que ingressa na casa do devedor achando que tem direito a pegar bens para saldar dívida, interpretando de forma equivocada a regra do penhor legal.
Diferença entre erro de tipo e de proibição - No primeiro o sujeito tem equivocada percepção da situação fática que o cerca; no segundo, conhece o fato, mas desconhece a ilicitude de seu comportamento
c) Exigibilidade de conduta diversa – Sua configuração pressupõe que o Estado possa exigir do agente comportamento diferente daquele por ele adotado. Tal elemento é afastado nas seguintes situações:
Coação moral irresistível - (art. 22) -. Aqui a coação é moral, pois na física o que se exclui é a conduta. No caso da coação moral se afasta a culpabilidade, já que não se pode esperar outra conduta do agente que não a por ele adotada. 
Ex: diretor de empresa obrigado a entregar valores guardados em cofre a bandidos, sob pena de matarem seu filho. Pelo crime responde apenas o coator. Se a coação for resistível, o coagido é responsabilizado, podendo porém ter sua pena atenuada (65, III, c).
Obediência hierárquica – (art.22) Funcionário subalterno pratica infração em decorrência de ordem não manifestamente ilegal de superior, não sendo possível o reconhecimento da ilegalidade da ordem. Neste caso, exclui -se a responsabilidade do subalterno, respondendo o autor da ordem. 
Ex: Delegado que determina a agente inexperiente que efetue uma prisão fora da situação flagrancial, tendo estecumprido a ordem por não perceber claramente a ilegalidade e em atenção a seu superior.
Quando a ordem é manifestamente ilegal, ambos respondem, embora o subalterno tenha atenuante (65, II, c). Na análise da ilegalidade, há que se ver o perfil do executor da ordem, e não do homem médio.
Inexigibilidade de conduta diversa – Causa supralegal de exclusão da culpabilidade. Exs: vigia preso por porte ilegal de arma, que comprova ter sido vítima de atentado e que não tinha recebido qualquer proteção do Estado. Mãe obrigada a deixar a filha menor sozinha em casa, para ir trabalhar.
CONCURSO DE PESSOAS – Da autoria e da participação
1. Considerações preliminares - Aplica-se aos crimes unissubjetivos, onde há concurso eventual.
Dá-se quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de crime.
2. Requisitos – Pluralidade de agentes, relevância causal de cada conduta, liame subjetivo entre os agentes (não é necessário prévio ajuste, bastando que um venha a aderir à vontade do outro) e identidade de infrações.
3.Teoria adotada pelo CP – Como regra, o CP adotou a teoria unitária, de modo que todos os que concorrem para o crime respondem pela pena a ele cominada na medida de sua culpabilidade.
Porém há exceções à teoria unitária, por exemplo, no caso do aborto, que diferencia a ação da gestante da do terceiro que provoca o aborto (arts. 124 e 126 do CP).
4. Modalidades no concurso de agentes -
4.1Autoria – A doutrina é que distingue partícipe de autor. As principais teorias que pretendem conceituar a autoria são:
· Conceito restritivo de autor – Somente aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo penal é autor. Todos os demais que o auxiliam são partícipes. Tal conceito encontrou grandes problemas com a questão da autoria mediata. 
Ex: Um médico, querendo matar um inimigo que estava internado em seu hospital, determina a enfermeira que aplique injeção, sem mencionar que esta continha veneno. Aqui o médico não realizou a conduta descrita no art. 121, não sendo autor. Além disso há casos de pessoas que se encontrem à frente de toda uma operação delitiva, emitindo ordens, sem dela participar diretamente e que, portanto, não poderiam ser autores. Assim essa teoria sofreu ataques e hoje não é tão adotada.
· Conceito extensivo de autor – Não faz distinção entre autor e partícipe, de modo que todos os que colaboram para o fato são autores.
· Teoria do domínio do fato – Autor é o que executa o núcleo do tipo, mas também aquele que detém o controle da situação delituosa (exs: mandante, autor mediato, etc). Esta teoria tem sido amplamente adotada, tendo servido de fundamento para o julgamento do “mensalão”.
a) Autoria colateral – Não constitui propriamente concurso de agentes, por ausência do liame subjetivo. Dá-se quando dois agentes, sem que um tenha conhecimento do outro, postam-se, por exemplo, de emboscada para matar a vítima. Posteriormente a perícia constata que a pistola de A produziu a morte e o revólver de B apenas baleou a vítima. Neste caso, A responde por homicídio e B por tentativa de homicídio.
b) Autoria incerta – Modalidade de autoria colateral, em que não se consegue determinar quem efetivamente produziu o resultado. Utilizando-se o exemplo anterior, não tendo a perícia indicado quem produziu a morte, a solução dada pela doutrina é responsabilizar ambos por tentativa de homicídio, com base no princípio in dubio pro reo.
c) Autoria desconhecida – Caso em que não se descobre o autor de um crime.
d) Autoria mediata – Dá-se nas hipóteses em que o agente se utiliza de um incapaz ou de alguém que age sem dolo ou culpa, induzindo-o a erro para praticar o crime e obter o resultado desejado.
Ex: A, médico, diz à enfermeira que ministre uma injeção com medicamento no paciente. A enfermeira o faz e o paciente morre. Posteriormente se descobre que havia veneno na injeção.
Neste caso, o autor do crime é o médico (autor mediato) e a enfermeira agiu sem dolo ou culpa, por nada respondendo.
4.2 – Participação – Pode ser material, quando o agente auxilia o autor na prática do crime, ou moral, quando apenas induz ou instiga alguém a praticar o crime.
a) Participação por omissão - só é possível se o agente tinha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, 2). Ex. do policial que não aparta a briga, permitindo um espancamento. Por outro lado, se não há o dever jurídico, temos a conivência, que não constitui participação por ausência do dever de agir. 
Ex: particular vê alguém roubar outro e nada faz não é participe.
b) Participação sucessiva – um mesmo sujeito é induzido, instigado ou auxiliado por duas ou mais pessoas (que desconhecem a participação uma das outras) a praticar dado crime (ex: furtar para pagar dívidas).
c) Participação em cadeia ou participação da participação – Ex A induz B a instigar C a emprestar uma arma a D para que mate E. A B C são participes de D.
Obs: Como decorrência da teoria monista, o partícipe age de forma homogênea com o autor, inclusive no elemento subjetivo, não havendo participação culposa em crime doloso e nem participação dolosa em crime culposo.
Obs: Na cooperação dolosamente distinta (art. 29, §2º do CP), o participante que quis fazer parte de crime menos grave, só deve responder por este. Ex: A e B resolvem praticar furto de veículo.
Ocorre que o dono do veículo, ao perceber a ocorrência, tenta deter os agentes, correndo em direção a estes, ocasião em que A foge. Ocorre que B, sem que A soubesse ou concordasse, saca arma e atira na vítima. Neste caso, A responde por furto e B por latrocínio.
4.3 Das elementares e das circunstâncias (art. 30 do CP) – Elementares são dados fundamentais, sem os quais o fato fica atípico ou é desclassificado (Exs: alguém e matar no art. 121).
Circunstâncias apenas servem para aumentar ou diminuir a pena (relevante valor moral) e sua retirada não interfere na configuração do crime. As elementares podem ser subjetivas (relacionam-se à pessoa do agente, e não ao fato praticado. Ex: funcionário público no art. 312) ou Objetivas (dizem respeito ao fato e à infração cometida. Ex: veneno, meio cruel no homicídio qualificado)
Condições de caráter pessoal do art. 30 são qualidades que acompanham determinado indivíduo independente da infração, Ex ser reincidente e menor de 21 anos. São as circunstâncias subjetivas e estas não se estendem ao outro agente. 
Ex: A vê em casa que sua filha foi estuprada por B e é auxiliado por conhecido a matar. O relevante valor moral (art. 121, §1º do CP) não se estende ao seu conhecido.
A contrário sensu, as circunstâncias de caráter objetivo se comunicam, desde que entrem no conhecimento dos demais agentes. Por fim, as elementares, tanto objetivas quanto subjetivas se comunicam. Ex: funcionário público convida amigo para subtraírem computadores da repartição. Ambos respondem por peculato, estendendo-se a elementar ao não funcionário. O mesmo se diga do infanticídio.