A insuficiência do DP

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DN: Direito Natural 
DP: Direito Positivo 
• A insuficiência do DP: o homem não se satisfaz apenas com a ordem jurídica 
institucionalizada; 
• DP: visto como expressão da vontade do Estado, é um instrumento que tanto 
pode servir à causa do gênero humano, como pode consagrar os valores negativos 
que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa; 
• O homem busca: em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua 
visão sobre a ordem natural das coisas encontrar a legitimidade das normas que 
lhe são impostas; 
• Jusnaturalismo é a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que 
surgiram, no correr da história, em torno do DN, sob diferentes orientações. 
• O DN passou por altos e baixos; 
• Na metade do século XIX, após haver enfrentado uma rigorosa crítica, trazida 
pelo positivismo, e devido, também, aos excessos de seus próprios adeptos, 
reacendeu, no espirito dos juristas, o entusiasmo pelo DN, a História da Filosofia 
do Direito a registra como a de seu renascimento; 
• Há diversos matizes, correntes distintas: 
a) Estoicismo helênico – natureza cósmica; 
b) Pensamento teológico – vontade divina; 
c) Para outros – se fundamenta na razão. 
• Denominador comum: a convicção de que, além do Direito escrito, há uma outra 
ordem, superior àquela e que é expressão do Direito Justo. 
 
 
 
Ideia do Direito Perfeito: modelo para o 
legislador; 
 
 
 
Direito ideal: não no sentido utópico, mas um 
ideal alcançável. 
• O último quartel do século XX promoveu o retorno dos jusfilósofos ao antiquíssimo 
tema; 
• Livros dos mortos e dialogo de Antígona são obras antigas que já se preocupavam 
com a questão do DN; 
 
 
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CONCEITO: 
O raciocínio que nos conduz à ideia do DN parte de que todo ser é dotado de uma 
natureza e de um fim: 
• A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser, define o fim a que este 
tende a realizar; 
• “... o seu papel na ordem geral das coisas, é indispensável que a sociedade se 
organize com mecanismos de proteção à natureza humana”. 
• O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios 
não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria 
natureza; 
• Max Weber: “não existe ciência inteiramente isenta de pressupostos e ciência 
alguma tem condição de provar seu valor a quem lhe rejeite os pressupostos”; 
• Jacques Leclercq: “sem admitir determinadas evidencias, não é possível viver”; 
 
DIREITO NATURAL – 2 NÍVEIS 
• Ontológico: admitem o DN como ser do Direito, como o legitimo Direito; 
• Deontológico: representam esse Direito apenas como um conjunto de valores 
imutáveis e universais, mas identificando com a Ética; 
• O legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um 
analista da natureza humana: 
• A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará 
criando uma ordem jurídica ilegítima; 
• O divorcio entre DP e DN gera as chamadas leis injustas, que negam ao homem o 
que lhe é devido; 
 
ORIGEM E VIA COGNOSCITIVA 
• A origem do DN se localiza no próprio homem, em sua dimensão social; 
• Conjugação da experiência com a razão; 
• Verificar o que é peculiar e essencial na natureza humana – que a razão induz 
os princípios do DN; 
• Hugo Grócio, considerado o ‘pai do DN’: 
a) Laicização do DN; 
b) ‘O DN existiria mesmo que Deus não existisse ou que, existindo, não 
cuidasse dos assuntos humanos’. 
• A ordem de raciocínio mais recomendável é a de se partir diretamente da 
ideia que envolve a natureza humana e o fim a que tende realizar. 
 
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CARACTERES 
• Jusnaturalismo atual concebe o DN como conjunto de amplos princípios, a 
partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica; 
• Princípios mais apontados: 
a) Vida; 
b) Liberdade; 
c) Participação na vida social; 
d) União para gerar prole; 
e) Igualdade de oportunidades. 
• Jurista chileno Eduardo Novoa Monreal: 
a) Universalidade; 
b) Perpetuidade; 
c) Imutabilidade; 
d) Indispensabilidade; 
e) Indelebilidade; 
f) Unidade; 
g) Obrigatoriedade; 
h) Necessidade; 
i) Validez. 
 
ESCOLA DO DN 
• Compreende apenas a fase racionalista, vigente entre os séculos XVI e XVIII, 
e que teve como corifeus Hugo Grócio, Hobbes, Spinoza, Pufendorf, Wolf, 
Rousseau e Kant; 
• Doutrina desenvolvida pela escola, pontos básicos: 
a) A natureza humana como fundamento do Direito; 
b) O Estado de natureza como suposto racional para explicar a sociedade; 
c) O contrato social e os direitos naturais inatos. 
• Caracteres fundamentais, Luño Peña: 
a) Racionalista no método; 
b) Subjetivista no critério; 
c) Anti-histórica nas exigências; 
d) Humanitária no conteúdo. 
• Esta escola deixou-se influenciar, fortemente, pela filosofia racionalista, e 
pretendeu, more geométrico, formar códigos de DN: 
a) Imutável, eterno e universal; 
b) Nos princípios e na prática. 
• Em suma: natureza humana como a grande fonte do Direito. 
 
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REVOLUCIONÁRIO OU CONSERVADOR 
• Os valores essenciais de proteção ao homem formam uma ordem apta a 
legitimar o DP; 
• Quando o Estado dispõe de estatutos legais que ferem os direitos do 
homem, os jusnaturalistas recusam a legitimidade dessa ordem; 
• DN = Bandeira de Reivindicação; 
• Colocar o DP em harmonia com DN; 
• Jusnaturalismo: meio ou instrumento a atacar todas as formas de 
totalitarismo; 
• Jacques Leclercq: ‘ os governantes não gostam de ouvir falar de DN, porque 
este só é invocado para se lhes opor resistência’; 
• Revolução Francesa: em nome do DN foram condenadas as velhas 
instituições francesas; 
• Homo Juridicus: que se identifica com o valor justiça, não se acomoda 
diante das opressões e desigualdades, combate as distorções sociais, clama 
pela efetiva proteção à vida e a liberdade; 
• Falsamente, a ideia de DN pode ser utilizada como instrumento de 
conservação de uma ordem jurídica injusta e ilegítima por força de 
manobras de quem detém o poder; 
• Distinção necessária: não se pode acusar o DN de servir de base aos 
regimes injustos. Os sofismas é que podem desempenhar esse papel 
desastroso. Isso é a própria negação do DN; é a postergação dos princípios 
que orientam a ordem natural das coisas, é o antidireito, é a ilegalidade. 
 
CRÍTICA 
• Dois níveis: a dos que se opõem ao substantivo ‘direito’ e a dos que atacam 
o adjetivo ‘natural’: 
a) Substantivo: visa a contestar a concepção de DN ontológico, segundo a 
qual esta ordem expressa o ser do Direito; 
b) Adjetivo: é propriamente ao DN deontológico e tem a finalidade de 
negar qualquer tipo de influência e de importância ao jusnaturalismo, 
recusando-lhe até mesmo a condição de valor ético; 
• DN deontológico, principais nomes: 
a) Perelman; 
b) Passerin d’Entreves; 
c) Bertrand de Jouvenal 
d) Prelot. 
 
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• Século XIX, o positivismo, de inspiração comtiana, alcançou ampla 
repercussão no Direito: 
a) Posição antagônica ao Jusnaturalismo; 
b) Jusnaturalismo preconizava uma outra ordem jurídica além do Estado. 
O Positivismo reconhecia como Direito apenas o positivo; 
• O Positivismo surgiu em uma fase difícil na história do DN, quando o 
jusnaturalismo se encontrava comprometido pelos excessos da Escola do 
DN; 
• Mensagem do positivismo para a ciência: 
a) Valorização, apenas, dos fatos concretos; 
b) Realidade observável; 
Consequente rejeição de todos elementos abstratos. 
• Em suas diferentes manifestações, o DN é negado pelo positivismo jurídico 
por considerá-lo ideia metafísica; 
• Positivismosó admite como válido o método indutivo, que se baseia nos 
fatos da experiência, recusando valor científico ao método dedutivo, por 
julgá-lo dogmático; 
• Escola histórica do Direito X Jusnaturalismo: os pontos de discordância 
localizam-se nas características de universalidade e imutabilidade; 
• Historicismo: o direito é um produto da história, vive em permanente 
transformação; 
• A moderna concepção jusnaturalista reconhece o DN como conjunto de 
princípios e não mais um Direito Natural normativo e sistematizador. 
• O jusnaturalismo se aproxima com o historicismo ao reconhecer que os 
princípios, em contato com a realidade existencial, se adaptam em 
conformidade com a variação do tempo e espaço, sem perder a essência; 
• Direito, linhas dominantes: para o homem realizar seu potencial para o 
bem. 
• Eugen Ehrlich: ‘Ambos têm em comum a recusa de aceitar cegamente 
como Direito tudo aquilo que o Estado lhes apresenta como tal; procuram 
chegar à essência do Direito por via científica. E ambos localizam a origem 
do direito fora do Estado: os primeiros na natureza humana, os outros no 
sentimento de justiça do povo; 
• Del Vecchio: 
a) Elementos universais – conteúdo humano 
b) Elementos históricos – conteúdo nacional. 
 
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• Miguel Reale: ‘Temos a convicção de que, apesar das incessantes mutações 
históricas operadas na vida do Direito, há, todavia, um núcleo resistente, 
uma constante axiológica do Direito, a salvo de transformações políticas, 
técnicas ou econômicas’; 
• Stammler, Alemanha: DN de conteúdo variável; 
• Renard, França: DN de conteúdo progressivo; 
• Clóvis Beviláquia, Brasil: Chegou a admitir a concepção de Stammler por 
considerá-la compatível com o empirismo. 
 
DIREITOS DO HOMEM E O DIREITO NATURAL 
• Direitos do Homem é empregada como referência ao conjunto de normas 
e princípios enunciados sob forma de declarações, por organismos 
internacionais, dentro do propósito de despertar a consciência dos povos e 
governantes a necessidade da preservação de valores fundamentais; 
• Não decorrem de simples convencionalismo: 
a) Embasamento filosófico sólido e calcado; 
b) Experiências do homem com o homem; do homem com o Estado. 
• São conceitos que não se confundem: 
a) Natural: natureza humana e dela extrai princípios que modelam o DP; 
b) Homem: Se desprendem do DN, forma menos abstrata dos princípios 
transformados em normas básicas. 
• Renard, França: Direitos do homem de conteúdo progressivo; 
 
CONCEPÇÃO HUMANISTA DO DIREITO 
• Extinguir os exageros do jusnaturalismo e do juspositivismo; 
• Inconcebível o divórcio entre teoria e prática; 
• Procurar conciliar valores de justiça e segurança; 
• Essencialidade do jusnaturalismo; 
• Paz Social: 
a) Direito; 
b) Vida; 
c) Liberdade; 
d) Igualdade de oportunidade à pessoa humana.