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28/10/2017 1 PROVAS EM ESPÉCIE (MEIOS PROBATÓRIOS) Prof. Paulo Antonio Brizzi Andreotti Introdução: Apresentada a TEORIA GERAL DA PROVA é importante fixar os estudos nos meios de prova existentes no novo Código de Processo Civil. Vejamos: 28/10/2017 2 ATA NOTARIAL Ata notarial (art. 384 do NCPC): Ata notarial é documento público, lavrada por notário, que declara algo que tenha presenciado, declarando sua existência e modo de ser. Serve para documentar fatos transeuntes (passageiros), cuja prova por outros meios seria muito difícil. Ex. Conteúdo de página da internet; Que alguém está gravemente enfermo. É importante destacar que a ata notarial é documento público. Portanto, faz prova dos fatos que o tabelião declarar que ocorreram na sua presença (art. 405). 28/10/2017 3 É o que determina o Art. 384 ao expor que: “a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”. IMPORTANTE: “Dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial”. Por tratar-se de documento público, faz prova daquilo que o notário declare ter presenciado, o que ocasiona a inversão do ônus da prova, pois, faz incidir sobre a parte contrária o ônus da contraprova. (A parte contrária precisa afastar a presunção resultante da declaração do notário). Depoimento pessoal 28/10/2017 4 Introdução: É um meio de prova, pelo qual o juiz, a requerimento de uma das partes, colhe as declarações do adversário dela, com a finalidade de obter informações a respeito de fatos relevantes para o processo. (Marcus Vinicius Rios Gonçalves) Importante: Esse meio de prova está previsto no Art. 385 do CPC. Pelo referido dispositivo, fica claro que: a) Só quem pode prestar o depoimento pessoal são as partes (autor e réu). b) Ninguém pode requerer o próprio depoimento. c) O juiz pode, a qualquer momento, ouvir, de ofício as partes, porém, neste caso haverá interrogatório. Quem pode requerer e prestar? De acordo com o art. 385 do CPC, o depoimento pessoal sempre dependerá do requerimento do ADVERSÁRIO. Por outro lado, o juiz poderá determinar de ofício o interrogatório. Tem-se admitido que, além do adversário, possa o Ministério Público, na condição de fiscal da ordem jurídica, requerê-lo. Em regra, quem presta o depoimento é a pessoa física. Tratando-se de pessoa jurídica, o depoimento será prestado pelos prepostos, ou seja, representantes legais com poderes para confessar. Caso a parte seja absolutamente incapaz, o depoimento será prestado por seu representante; se relativamente incapaz, por ele mesmo. 28/10/2017 5 Finalidade: A finalidade deste meio de prova é obter a confissão a respeito de fatos relevantes para a causa. É que, no depoimento pessoal, a parte pode prestar informações, a respeito dos fatos, que possam contrariar os seus interesses. Pena de confissão: O §1º do art. 385, do CPC, determina que, a parte deverá ser intimada pessoalmente para a audiência, sob pena de confesso, que será aplicada caso não compareça ou se recuse a depor. Portanto, havendo intimação, será aplicada a confissão quando a parte: a) Não comparecer ao ato. b) Se recusar a depor. CUIDADO: a confissão enseja uma presunção relativa e deverá ser considerada em conjunto com os demais elementos de prova nos autos. 28/10/2017 6 Dispensa: O art. 388 do CPC, informa que, a parte, não é obrigada a depor sobre fatos: I - criminosos ou torpes que lhe forem imputados; II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo; III - acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível; IV - que coloquem em perigo a vida o depoente ou das pessoas referidas no inciso III. Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de estado e de família. Procedimento: O depoimento pessoal, dever ser requerido na inicial, na contestação ou no momento de especificação de provas. Efetivado o pedido e acolhido pelo Magistrado, será determinada a intimação da parte, sob pena de confesso. O depoimento pessoal é colhido diretamente pelo Magistrado, em audiência de instrução e julgamento. Importante destacar que: a) Primeiro serão ouvidos o(s) autor(es) e depois o(s) réu(s). Enquanto o autor estiver depondo, o réu deverá aguardar fora do recinto em que realiza a audiência. (art. 385, §2º). b) Somente o advogado da parte contrária e o Ministério Público poderão formular perguntas. Não há oportunidade de reperguntas do advogado do próprio depoente. c) Ao prestar depoimento, as parte deverão responder oral e pessoalmente as perguntas formuladas, não podendo servir-se de escritos anteriormente preparadas (art. 387) 28/10/2017 7 PROVA DOCUMENTAL Conceito: Documento é uma coisa capaz de representar um fato. Trata-se do modo pelo qual registra fatos ocorridos. É prova física que constata acontecimentos. A prova documental é resultado da obra humana que retrata, registra um acontecimento. É considerada fonte passiva de prova. LATO ESTRITO Toda e qualquer coisa que transmite diretamente o registro de um fato. Ex. Fotos Cuida especificadamente de documentos escritos em papel. 28/10/2017 8 CUIDADO Documento: é fonte de prova. É de onde se pode extrair a informação acerca do fato. Prova documental: é o veículo por meio do qual essa fonte de prova vai ser levada ao processo para analise judicial. É a ponte entre o fato e o Magistrado. DOCUMENTO E PROVA DOCUMENTAL CUIDADO Documento: é coisa que registra materialmente fatos jurídicos. Ex. E- mail, fotografia. Instrumento: é documento que foi preparado pela partes, com finalidade especifica de produzir prova futura de determina fato jurídico. Tem por objetivo servir de prova. Ex. Escritura. Documento e instrumento 28/10/2017 9 Classificação das provas documentais: Quanto ao conteúdo: NARRATIVO DISPOSITIVO São aqueles que contém declarações referentes a um fato. Ex. uma carta de amor e um e-mail. São aqueles que contém uma declaração de vontade e se prestam a constituir, extinguir ou modificar as relações jurídicas. Ex. Certidão de casamento, um contrato e um recibo. Quanto a forma: SOLENE NÃO SOLENE São aqueles que exigem forma especial para sua validade. Ex. Escrituras públicas compra e venda de imóveis. São aqueles que não exigem forma especial. Ex. Contrato de compra e venda de bens móveis. 28/10/2017 10 Quanto a autoria: AUTÓGRAFOS HETERÓGRAFOS São aqueles que são produzidos pelo próprio autor da declaração de vontade nele contida. Ex. Declaração de próprio punho. São aqueles redigidos por outrem, que não o autor da declaração de vontade. Ex. Escritura pública. Quanto a autoria: PÚBLICO PARTICULAR Quando formado por funcionário público no exercício da função. Ex. Declaração pública, Boletim de ocorrência, atestado médico do SUS. Art. 405 do NCPC São aqueles formados por particulares ou funcionário público incompetente. Ex. Contrato de compra e venda, declaração. Art. 407 e 408 do NCPC 28/10/2017 11 Força probante dos documentos Documento é prova que goza de prestígio por causa do convencimento e da estabilidade. O documento representa um fato de modo permanente e duradouro, tratando-se de prova segura. Porém, surge uma questão: O Juiz pode desconsiderar uma prova documental? A prova documental, como todas as outras, tem eficácia relativa. O Juiz pode desconsiderar a prova documental, pois vige no sistema processual civil brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, portanto, não existe hierarquia entre as provas. CUIDADO O documento público assume posição de supremacia sobreoutras provas. Não pode ser substituído e goza de fé pública, ou seja, possui presunção de regularidade em sua formação e veracidade com relação aos fatos descritos. Ex. Escritura Pública, Certidão de Casamento, Certidão de óbito. OBSERVAR: Art. 19, inciso II, da CF/88. Art. 406 do NCPC Documento Público 28/10/2017 12 Documento público Faz prova de sua formação e dos fatos que o funcionário público declarar que ocorreu em sua presença. Trata-se da fé pública que alcança a todos (Partes e terceiros). (Art. 405 do NCPC) Essa presunção de veracidade é relativa quanto a formação e o fato ocorrido na presença do funcionário público. OBS: Pode ser desconstituída por prova em contrário (declaração de falsidade material ou ideológica). CUIDADO 1. Instrumento público como forma solene do ato jurídico (Art. 406 NCPC): quando a lei exigir forma especial para a substancia do ato jurídico o ato só poderá ser provado mediante a juntada do respectivo documento. Nenhum outro meio poderá ser utilizado. Ex. Escritura pública, certidão de óbito, casamento. 2. Para parte da doutrina trata-se de resquício do sistema tarifado de provas, ou seja, da prova legal. Trata-se de exceção a regra geral do livre convencimento motivado. 3. O documento público não estabelece presunção quanto a veracidade do fato quando não forem presenciadas pelo funcionário Público. Portanto, com relação aos fatos apenas levados ao conhecimento do FP a presunção não alcança o conteúdo da declaração. Documento Público 28/10/2017 13 Documento particular O documento particular, ao contrário do público, só produz presunção de validade dos fatos para o signatário, isto é, para o autor do documento. Prova a declaração feita pelo autor (Art. 408 do NCPC). Cuidado: a declaração de ciência de fato não comprova o fato, mas somente a sua ciência/conhecimento. (art. 408, paragrafo único). CUIDADO 1. A veracidade e autenticidade de um documento particular pode ser anulada quando demonstrar vícios. 2. As declarações lançadas em um documento particular não podem ser presumidas verdadeiras em relação a quem não subscreveu. Precisa de ratificação por outra pessoa. 3. As declarações lançadas em um documento fazem prova contra o signatário, quando lhe for desfavorável. “Em regra não existe mentira declara contra si”. 4. As declarações lançadas em um documento não servem de prova contra a outra parte se esta não participou de sua formação. Documentos unilaterais. Documentos particulares 28/10/2017 14 Documentos autêntico É aqueles que possuem presunção com relação a sua autenticidade, ou seja, pode ser atribuído fé aos documentos particulares nos termos do Art. 411 do NCPC. Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando: I - o tabelião reconhecer a firma do signatário; II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento. Presunção e indivisibilidade da prova documental Presunção sobre a autenticidade do documento. O Art. 412 do NCPC, determina que o documento particular de cuja autenticidade não se dúvida, prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída.. Indivisibilidade do documento particular. O parágrafo único do Art. 412. determina que o documento particular admitido expressa ou tacitamente continua sendo indivisível, sendo vedado à parte que pretende utilizar-se dele aceitar os fatos que lhe são favoráveis e recusar os que são contrários ao seu interesse, salvo se provar que estes não ocorreram. A presunção de autenticidade e a indivisibilidade do documento pode ser ilidida pela sua impugnação. Com efeito, compete a parte contrária alegar dúvida ou falsidade sobre os documentos, sob pena de tornar-se incontroversos. O réu deve alegar a dúvida ou falsidade na contestação e o autor na impugnação. 28/10/2017 15 Vícios do documento: irregularidade e falsidade Os art. 426 e 427 cuidam dos vícios que podem inquinar os documentos. Referidos vícios podem ser intrínsecos ou extrínsecos: INTRÍNSECOS EXTRÍNSECOS Vícios intrínsecos são aqueles inerentes ao seu conteúdo, isto é, à essência do documento ou à substância do ato ou fato nele representado. É o que ocorre, por exemplo, quando o documento representa um fato ou ideia que não ocorreu. Art. 427 do NCPC Vícios extrínsecos são aqueles que dizem respeito à forma do documento. Trata-se da inobservância das formalidades legais ou dos critérios de competência para a formação de um documento público (art. 407 do NCPC), a existência de entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento em ponto substancial do documento e sem qualquer ressalva (art. 426, NCPC) Falsidade dos documentos A falsidade documental pode ser de duas ordens: MATERIAIS IDEOLÓGICOS Falsidade material consiste na ofensa relativa à verdade na formação de documento falso ou a alterações introduzidas em documento verdadeiro. Ex. Formação de documento e assinatura falsa, adulteração de documento existente. Há falsidade ideológica quando, em um documento, materialmente verdadeiro, são expostos fatos ou declarações desconformes com a verdade. É o que ocorre, por exemplo, quando o oficial público narra, em documento público materialmente verdadeiro, ter-se passado determinado fato à sua vista, sem que isso efetivamente tivesse acontecido. 28/10/2017 16 Efeitos da irregularidade e falsidade dos documentos. APRECIAÇÃO DA FÉ DOS DOCUMENTOS: Pelo Art. 426 do novo CPC o Juiz apreciará, fundamentadamente, e não mais livremente a fé que deva merecer os documentos, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento. CESSAÇÃO DA FÉ DOS DOCUMENTOS: Pelo Art. 427 continua valendo a regra de que cessa a fé do documento público ou particular sendo-lhe declarada judicialmente a falsidade. Essa declaração de falsidade do documento necessita ser obrigatoriamente judicial. Além disso, a falsidade consiste em: I – formar documento não verdadeiro e II – alterar documento verdadeiro. Fé dos documentos Pelo Art. 428, 'caput' e incs. I e II do novo CPC. cessa a fé do documento particular quando: I – for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade. II – assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo. Preenchimento abusivo consiste no preenchimento fora das determinações, ou seja, quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito, no todo ou em parte, formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário. 28/10/2017 17 Ônus da prova da falsidade ou impugnação dos documentos. Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando: I – se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir; II – se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento. Arguição de falsidade • A arguição de falsidade de documento pode ser dar de duas formas: POR AÇÃO AUTÔNOMA INCIDENTE ARGUIÇÃO DE FALSIDADE A ação autônoma de autenticidade ou falsidade de documento está prevista no Art. 19, inciso II, do NCPC. Trata-se de ação que tem por objeto declarar a autenticidade ou falsidade de documento. O incidente de arguição de falsidade é ação incidente, de cunho declaratório, que não implica formação de novo processo. Está disciplinada nos Art. 430 a 433 do NCPC e tem por finalidade obter a declaração judicial com força de coisa julgada. 28/10/2017 18 Documentos específicos - Telegrama e radiograma: Art. 413 a 415 do NCPC - Cartas e registros domésticos: Art. 415 a 416 do NCPC - Livros empresariais e escrituração contábil: Art. 417 a 421 do NCPC - Fotos, vídeos e gravações: art. 422 a 423. - Cópiasou reproduções: Art. 424 a 425. Produção da prova documental Regra: proposição e produção da prova documental é realizada ao mesmo tempo. É que, pelo Art. 434 incumbe às partes instruir a inicial e a contestação com os documentos destinados a comprovar suas alegações. A petição inicial deve estar acompanhada dos seguintes documentos: SUBSTANCIAIS FUNDAMENTAIS São aqueles que a lei expressamente exige para que a demanda seja proposta. EX. procuração, titulo executivo, escritura pública, certidão de óbito, certidão de casamento. São Fundamentais os documentos que se tornam indispensáveis porque o autor ou o réu a eles se referiu na petição inicial ou na contestação. 28/10/2017 19 Não juntada do documento com a petição inicial: Faltando documentos substanciais e fundamentais cabe ao juiz intimar o autor para emenda-la, na forma do Art. 321 do CPC. Se não for feito o processo pode ser extinto sem resolução do mérito. (Art. 321, §único cc Art. 485, inciso I, do NCPC). Juntada posterior de documentos Em regra é vedada a juntada posterior de documentos dada a preclusão na produção da referida prova. A regra comporta exceções: a) Fatos ocorridos depois dos articulados , isto é, fatos supervenientes ou para contrapor os fatos produzidos nos autos. (Art. 342, inciso I e 435 do NCPC). b) Quando o documentos for conhecido, acessível ou disponível após a petição inicial ou contestação, cabendo a parte comprovar tais fatos (Art. 435, §único NCPC). 28/10/2017 20 d) Quando o fato, por motivo de força maior, não pôde ser produzido em primeiro instância. Poder ser produzido na apelação (art. 1.014 NCPC). e) Quando o documento estiver em repartição pública. Aqui deverá ser requisitado (art. 438 do NCPC). Manifestação: Juntado o documento, compete a parte contrária se manifestar: a) Juntado pelo Autor o Réu deve se manifestar na contestação. b) Juntado pelo Réu o Autor deve se manifestar na impugnação/Réplica. c) Em 15 dias nas demais hipóteses. Previsão do Art. 437 do NCPC. 28/10/2017 21 Pode se manifestar nos seguintes termos: a) Impugnar o documento, ao fundamento de inadmissibilidade (art. 436, I, do NCPC). b) Impugnar a autenticidade no que tange a autoria material e intelectual (art. 436, II, do NCPC) c) Suscitar a falsidade do documento, com ou sem deflagração do incidente de falsidade (art. 436, III, do NCPC). d) Por fim, pode infirmar a eficácia probatória do documento. PROVA TESTEMUNHAL 28/10/2017 22 Prova testemunhal: A pessoa é, como visto, fonte de prova. Quando se trata de um terceiro, surge a prova testemunhal. É um dos meios mais comum de prova. Trata-se de meio de prova pelo qual um terceiro relata oralmente ao juiz as suas lembranças sobre fatos ocorridos. Portanto, testemunha pode ser conceituada como terceiro, estranho ao processo, que depõe em juízo a respeito do que sabe sobre os fatos da causa, isto é, fato probando. Logo, é pessoa distinta de um dos sujeitos processuais. Cuidado: Testemunho é relato daquilo que foi percebido pela testemunha por meio de qualquer sentido: visão, olfato, paladar, tato e audição. Não compete a testemunha fazer juízo de valor sobre o fato e muito menos enquadrá-lo juridicamente. 28/10/2017 23 Classificação das testemunhas: Presencial x de referência: presencial é aquela que presenciou pessoalmente o fato probando, enquanto a de referência soube do fato probando por meio de terceiro pessoa. Judiciária x instrumentária: Judiciária é aquela que relata ao juízo o seu conhecimento a respeito do fato e instrumentária a que presenciou a assinatura do instrumento do ato jurídico e o firmou. Referida: é a testemunha cuja existência foi apurada por meio de um depoimento. Admissibilidade da prova testemunhal: Em regra, a prova testemunhal é admitida em todo e qualquer processo de conhecimento, salvo se a lei disponha de modo diverso (art. 442 do NCPC). É importante destacar que existem algumas limitações, a exemplo do procedimento de MANDADO DE SEGURANÇA que só admite prova documental preconstituída e do INVENTÁRIO nos termos do Art. 612 do NCPC. Veda-se a prova testemunhal, por exemplo , para a comprovação de fatos já provados por documento ou confissão da parte (art. 443, I, CPC) ou que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados (art. 443, II , CPC). No caso do inciso I a prova é desnecessária e do inciso II trata-se de prova impertinente. 28/10/2017 24 Para Cássio Scarpinella Bueno “Não subsistiu a vedação da prova exclusivamente testemunhal nos contratos cujo valor exceda 10 (dez) salários mínimos ao tempo que celebrado em razão da revogação do Art. 227 do Código Civil pelo Art. 1.072, inciso II do Novo CPC”. O NCPC admite a prova testemunhal, mesmo para o casos que a lei exija prova escrita, conforme determina o Art. 444: “Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova”. Também se admite a prova exclusivamente testemunhal naqueles casos que o credor não podia, moral ou materialmente, obter prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel, ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação (art. 445). É lícito comprovar com testemunhas a simulação (divergência entre a vontade real e a declarada) e os vícios de consentimento (erro, dolo, coação), conforme art. 446 do NCPC. É importante destacar a Súmula 149 do STJ: “A PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL NÃO BASTA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE RURÍCOLA, PARA EFEITO DA OBTENÇÃO DE BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO”. 28/10/2017 25 Capacidade para testemunhar: Em regra, todas as pessoas podem depor como testemunha. Porém, existem limitações à capacidade de testemunhar. (Art. 447 do NCPC) O Código de Processo Civil elenca as pessoas que não podem depor em três grupos: - Incapazes (Art. 447, §1º) - Impedidos (Art. 447, §2º) - Suspeitos (Art. 447, §3º) CUIDADO: É importante destacar que, pelo Art. 447, §4º do CPC, “sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento de testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. Porém, pelo Art. 447, §5º, “tais depoimentos serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhe atribuirá o valor que possa merecer”. Nestes casos a testemunha atua como informante do juízo e seu depoimento deve ser visto com reserva, ou seja, o Magistrado dará aos testemunhos o valor que merece. Só deve ser deferido quando a elucidação de fatos relevantes depender ou ser facilitada pela oitiva de tais personagens. 28/10/2017 26 Direito ao silêncio: Em regra a testemunha não pode se recusar a depor. Aplica-se ao caso o Art. 378 do NCPC, ou seja, ninguém se exime do dever de colaborar com o poder judiciário para o descobrimento da verdade. Aliás, caso faça afirmação falsa, negue ou se cale sobre a verdade como testemunha em processo judicial, administrativo ou inquérito policial pode responder pelo CRIME DE FALSO TESTEMUNHO. (art. 342 do CP). Porém, existem casos que a testemunha tem o direito ao silêncio. É o que determina o Art. 448 do NCPC, ao expor que: a testemunha não é obrigada a depor sobre fatos: (i) que lhe acarretem grave dano, ao seu cônjuge ou companheiro e a seus parentes consanguíneos ou afins, em linha ou colateral e (ii) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. Local e tempo do testemunho: Em regra, a prova testemunhal deve ser produzida na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa (Art. 453). Trata-se de ato que deve ser realizado na sede do juízo (Art. 449). Porém, existem exceções a regra: (i) Quando houver antecipação da prova testemunhal (art. 453, I) (ii) Quando a testemunhafor inquirida por carta precatória, rogatória, de ordem (art. 453, inciso II) 28/10/2017 27 Novidade: O Novo CPC adotou a possibilidade da oitiva das testemunhas por videoconferência. É o que explana o Art. 453, §1º: § 1o A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive, durante a audiência de instrução e julgamento. Da produção da prova testemunhal: Pelo NCPC, compete a parte apresentar o rol de testemunhas na audiência de saneamento e organização do processo, conforme determina o Art. 357, §5º. Porém, caso não tenha sido designada a referida audiência, a parte deverá apresentar o rol no prazo de 15 dias a contar da decisão que deferiu a produção da prova testemunhal nos termos do art. 357, §4º. Esse rol de testemunhas deverá conter, sempre que possível, o nome, a profissão, o estado civil, a idade, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, o número de registro de identidade e o endereço completo da residência e do local de trabalho (art. 450). 28/10/2017 28 CUIDADO: Após a apresentação do rol, que deve ser realizado de uma vez só em razão da preclusão consumativa, que veda a sua complementação, a parte só poderá substituir uma testemunha nos casos expressos do Art. 451 do NCPC. Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4.º e 5.º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III - que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada. É que, protocolado o rol de testemunhas essa prova passa a fazer parte do processo, saindo da disponibilidade da parte. Trata-se do princípio da comunhão/indivisibilidade da prova só podendo haver substituição nas hipóteses legais. CUIDADO: Pelo NCPC Cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo. (Art. 455). Essa intimação deve ser realizada por carta com aviso de recebimento, cumprindo ao advogado juntar aos autos, com antecedência de pelo menos 3 (três) dias da data da audiência, cópia da correspondência de intimação e do comprovante de recebimento. (art. 455, §1º) A inércia na realização da intimação importa desistência da inquirição da testemunha caso ela não comparece. Portanto, haverá preclusão com relação a prova testemunhal não havendo direito a condução coercitiva (art. 455, §3º). A parte pode comprometer-se a levar a testemunha à audiência, independentemente da intimação de que trata o § 1.º, presumindo-se, caso a testemunha não compareça, que a parte desistiu de sua inquirição. Neste caso, também não haverá direito a condução coercitiva. 28/10/2017 29 Essa nova forma de intimação, de responsabilidade da parte, não afasta por completo a intimação por via judicial, que continua a ocorrer nas hipóteses previstas pelo art. 455, § 4.º. Havendo a intimação da testemunhas nos termos legais, caso ela deixe de comparecer à audiência sem motivo justificado, será, nos termos do art. 455, § 5.º, do Novo CPC, CONDUZIDA COERCITIVAMENTE, RESPONDENDO PELAS DESPESAS DO ADIAMENTO. Quantidade de testemunhas: O § 6º do art. 357 do Novo CPC informa que cada parte pode oferecer no máximo 10 testemunhas, e, quando oferecidas mais de três para provar o mesmo fato, poderá o juiz dispensar o testemunho. É importante destacar que existe corrente doutrinária e jurisprudencial que aceita o juiz ouvir um número maior que o previsto em lei como testemunha do juízo. ENUNCIADO 300 DO FPPC. (arts. 357, §7º) O juiz poderá ampliar ou restringir o número de testemunhas a depender da complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. (Grupo: Petição inicial, resposta do réu e saneamento) 28/10/2017 30 Oitiva das testemunhas: Como regra as testemunhas depõe na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz da causa, exceto as que prestam depoimento antecipadamente ou as que são inquiridas por carta. (art. 453, I e II). Pelo Art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o depoimento das outras. O art. 459 trouxe interessante novidade ao possibilitar que as perguntas sejam formuladas diretamente pelas partes à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida. Contradita: De acordo com o Art. 457. Antes de depor, a testemunha será qualificada, declarará ou confirmará seus dados e informará se tem relações de parentesco com a parte ou interesse no objeto do processo. Após sua qualificação é licito à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, bem como, caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados, provar a contradita com documentos ou com testemunhas, até 3 (três), apresentadas no ato e inquiridas em separado. (Art. 457, §1º)
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