DIREITOS REAIS

Prévia do material em texto

DIREITOS REAIS – INTRODUÇÃ
1. Conceito
O direito realou direito das coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relações jurídicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem1.
2. Teorias sobre a distinção entre direitos reais e pessoais
2.1 teoria unitária realista: procura unificar os direitos reais e obrigacionais a partir do critério do patrimônio, considerando que o direito das coisas e o direito das obrigações fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito patrimonial; entretanto, a diversidade de princípios que os orientam dificultam a sua unificação num só sistema;
2.2 teoriadualista ou clássica (mostra-se mais adequada à realidade); partindo-se da concepção dualista, pode-se dizer que o direito real apresenta características próprias que o distinguem dos direitos pessoais ou obrigacionais;
3. Diferenças entre direitos reais e pessoais
	
	DIREITOS REAIS
	DIREITOS PESSOAIS
	Cabimento
	Numerus Clausus
	Numerus apertus
	Quanto ao sujeito de direitos
	Tem apenas sujeito ativo
	Possui sujeito ativo e passivo
	Quanto à ação
	Contra quem detiver a coisa. Possui efeito erga omnes.
	Ação pessoal contra um determinado indivíduo.
	Quanto ao objeto
	Coisas corpóreas e incorpóreas.
	Prestação.
	Quanto ao limite
	limitado
	ilimitado
	Quanto ao modo de gozar o direito
	Supõe exercício direto entre o titular e a coisa.
	Exige intermediário.
	Quanto ao abandono
	Pode haver.
	Não pode haver.
	Quanto ao direito de seqüela e preferência
	Pode haver.
	Não pode haver.
	Quanto à posse
	Pode haver.
	Não pode haver.
	Quanto à extinção
	Conserva-se até que haja uma situação contrária em proveito de outro titular.
	Extingue-se pela inércia.
4. Princípios dos direitos reais
4.1 - princípio da aderência, especialização ou inerência – estabelece um vínculo ou uma relação entre o sujeito e a coisa, não dependendo da colaboração de nenhum sujeito passivo para existir; nos direitos pessoais, o vínculo obrigacional existente entre credor e devedor confere ao primeiro o direito de exigir a prestação prometida.
4.2 - princípio do absolutismo (Eficácia Erga Omnes) – os direitos reais exercem-se "erga omnes" (contra todos), que devem abster-se de molestar o titular; surge daí o direito de seqüela (ou "jus persequendi"), isto é, de perseguir a coisa e de reivindicá-la em poder de quem quer que esteja (ação real), bem como o direito de preferência (ou "jus praeferendi"); os direitos obrigacionais, por não estabelecerem vínculo dessa natureza, resolvem-se em perdas e danos e não se exercem contra todos, mas em face de um ou alguns sujeitos determinados (ação pessoal).
4.3 - princípio da publicidade ou da visibilidade – os direitos reais sobre imóveis só se adquirem depois da transcrição no Registro de Imóveis, do respectivo título; sobre móveis, só depois da tradição; sendo oponíveis "erga omnes", faz-se necessário que todos possam conhecer os seus titulares para não molestá-los; a transcrição e a tradiçãoatuam como meios de publicidade da titularidade dos direitos reais; os pessoais ou obrigacionais seguem o princípio do consensualismo: aperfeiçoam-se com o acordo de vontades.
4.4 - princípio da taxatividade – o número dos direitos reais é limitado, taxativo (são somente os enumerados na lei - "numerus clausus"); no direito das obrigações não há essa limitação; existe um certo número de contratos nominados, previstos no texto legal, podendo as partes criar os chamados inominados; basta que sejam capazes e lícito o objeto; assim, contrapõe-se à técnica do "numerus clausus" a do "numerus apertus", para a consecução prática do princípio da autonomia da vontade.
4.5 - princípio da tipificação ou tipicidade – os direitos reais existem de acordo com os tipos legais; são definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e só a estes correspondem os direitos reais, sendo pois seus modelos; nos obrigacionais, ao contrário, admitem-se, ao lado dos contratos típicos, os atípicos, em número ilimitado.
4.6 - princípio da perpetuidade – a propriedade é um direito perpétuo, pois não se perde pelo não-uso, mas somente pelos meios e formas legais: desapropriação, usucapião, renúncia, abandono etc; já os direitos obrigacionais, pela sua natureza, são eminentemente transitórios: cumprida a obrigação, extinguem-se; não exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo, prescrevem.
4.7 - princípio da exclusividade – não pode haver dois direitos reais, de igual conteúdo, sobre a mesma coisa; no caso do usufruto, por ex., o usufrutuário tem direito aos frutos enquanto o nu-proprietário conserva o direito à substância da coisa; no condomínio, cada consorte tem direito a porções ideais, distintas e exclusivas.
4.8 - princípio do desmembramento – conquanto os direitos reais sobre coisas alheias tenham possivelmente mais estabilidade do que os obrigacionais, são também transitórios; desmembram-se do direito matriz, que é a propriedade, constituindo os direitos reais sobre coisas alheias; quando estes se extinguem, o poder que residia em mão de sues titulares (como no caso de morte do usufrutuário) retorna novamente às mãos do proprietário (princípio da consolidação).
5. Características dos direitos reais
5.1 Direito de Seqüela
É o vínculo de subordinação da coisa e da pessoa. Esse vínculo vem alicerçado em dois princípios:
- Princípio da aderência: segundo o qual o titular do direito real pode ir atrás do bem aonde quer que ele se encontre (princípio positivo);
- Princípio da ambulatoriedade: segundo o qual todos os ônus da coisa (ex. tributos, despesas condominais) a acompanham (princípio negativo).
5.2 Privilégio
O crédito real não se submete à divisão, tendo em vista a existência de ordem entre os credores. Aquele que primeiro apresentar o crédito será o credor privilegiado.
5.3 Prescrição Aquisitiva
Somente no direito real a passagem do tempo poderá gerar aquisição de direitos.
5.4 Bem certo, determinado e existente
Em decorrência do princípio da veracidade registral, o bem deve ter características de certo, determinado e existente.
6. Classificação dos Direitos Reais
1ª CLASSIFICAÇÃO
6.1 Direito real sobre coisa própria
O único direito real sobre coisa própria é a propriedade, que confere o título de dono ou domínio. Normalmente, a propriedade é ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso, gozo, posse, reivindicação e disposição.
6.2 Direito real sobre coisa alheia
É o desmembramento do direito real sobre coisa própria. Poderá somente ser temporário, visto que, dentro do princípio da elasticidade, a coisa tende a voltar à situação original, que é a propriedade plena. Divide-se em três grupos:
Direito real de fruição: é o desmembramento em relação ao uso da coisa. Pode ser enfiteuse, servidão, usufruto, uso e habitação.
Direito real de garantia: é o desmembramento em relação à disposição da coisa (limita o direito de dispor da coisa). Se não cumprida a obrigação principal, o credor irá dispor da coisa. Pode ser hipoteca, penhor e anticrese.
Direito real de aquisição: é o desmembramento do direito de aquisição. O titular transmite a propriedade para terceiros, paulatinamente. Pode ser compromisso irretratável de compra e venda, e alienação fiduciária em garantia.
2ª CLASSIFICAÇÃO
a) Direito de posse, uso, gozo e disposição: propriedade.
b) Exteriorização do domínio: posse.
c) Direito de posse, uso, gozo e disposição sujeitos à restrição oriunda de direito alheio: enfiteuse.
d) Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e alienação fiduciária.
e) Direito real de aquisição: promessa irrevogável de venda.
f) Direito de usar e gozar do bem sem disposição: usufruto e anticrese.
g) Direito limitado a certas utilidades do bem: servidão, uso e habitação.
POSSE
Teorias quanto ao conceito e seus elementos constitutivos
- Significados impróprios
- Teoria subjetiva de Savigny – posse é o poder de uma pessoa sobre uma coisa, com a intenção de tê-la para si; ela se caracteriza pela conjugaçãodo elemento objetivo "corpus" (é a mera possibilidade de exercer um contato físico com a coisa, tendo sempre a coisa a sua disposição; assim, não o perde o dono do veículo que entrou no cinema e deixou-o no estacionamento) e o elemento subjetivo "animus" (é a vontade de ser proprietário).
Para esta teoria são meros detentores: o locatário, o comodatário, o depositário, o mandatário, etc.
Vide o confronto dos arts. 1.204 e 1.223 do CCB/02.
- Teoria objetiva de Ihering (é a adotada, em regra, pelo Direito Civil Brasileiro) – tem posse aquele que age em relação à coisa como se fosse proprietário, mesmo que não o seja, independentemente da intenção; para a caracterização da posse basta o elemento objetivo "corpus" (não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono); considera o elemento subjetivo "animus" como já incluído no elemento objetivo "corpus"; posse é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa; ex.: material de construção próximo a obra, indica posse; maço de cigarro próximo a obra, não indica posse.
Para o direito brasileiro, para que haja posse, além dos elementos constitutivos apontados por Ihering, deve conter na relação possessória, como ato jurídico que é:
a) sujeito capaz (pessoa natural ou jurídica); b) objeto (coisa corpórea ou incorpórea – ex. propriedade intelectual); c) uma relação de subordinação entre o sujeito e o objeto, um ter da coisa por parte do sujeito.
Conceito
1. É a detenção de uma coisa em nome próprio;
2. É a conduta de dono (Ihering - cuja teoria o Direito Civil Brasileiro acolheu);
3. Considera-se possuidor "todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade" (art. 1.196). Os arts. 1.198 e 1.208 complementam o conceito de posse.
Posse e detenção
- Há situações em que uma pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa; isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, como faz no artigo 1.198.
- Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre;
- O possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; o detentor, no interesse de outrem - exemplos de detenção: caseiros e todos aqueles que zelam pela propriedade em nome do dono, soldado em relação às armas no quartel, preso em relação às ferramentas com que trabalha (tais servidores, não têm posse e não lhes assiste o direito de invocar, em nome próprio, a proteção possessória; são chamados de "fâmulos da posse"; embora não tenham o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, não se lhes recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteção do possuidor, quanto às coisas confiadas a seu cuidado, conseqüência natural de seu dever de vigilância);
- Não induzem posse, também, os atos de mera permissão ou tolerância (art. 1.208). Ex: permissão para passar pelo jardim do vizinho;
- Não há posse de bens públicos (CF - proibi o usucapião especial), o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida.
Objeto da posse:
Bens corpóreos, salvo as que estiverem fora do comércio, ainda que gravadas com cláusula de inalienabilidade;
Coisas acessórias se puderem ser destacadas da principal sem alteração de sua substância;
Coisas coletivas;
Direitos reais de fruição: uso, usufruto, habitação e servidão (há dúvida quanto à enfiteuse);
Direitos reais de garantia;
Direitos pessoais patrimoniais ou de crédito. (vide o que diz Maria Helena Diniz)
Natureza Jurídica
posse é um fato(Windscheid etc.).
posse é um fato e um direito; em princípio, considerada em si mesmo, é um fato, mas, pelas suas conseqüências legais, pelos efeitos que gera, entra na esfera do direito (Savigny etc.); considera-a, portanto, um misto de fato e de direito. Teoria adotada pela maioria dos civilistas.
Posse é um direito, isto é, um interesse legalmente protegido (Ihering, Teixeira de Freitas etc.).
Para a maioria dos civilistas é fato e um direito real devido ao seu exercício direto, sua oponibilidade erga omnes e sua incidência em objeto obrigatoriamente determinado.
Para o Código Civil a posse não pode ser considerada um direito real, pois não consta do rol taxativo do art. 1.225); Trata-se de direito especial, como afirma Clóvis Beviláqua.
ESPÉCIES DE POSSE
1.1 Quanto à extensão da garantia possessória (art. 1.196 e 1.197):
- direta (ou imediata) – é a exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa.
- indireta (ou mediata) – é aquela que o proprietário conserva, por ficção legal, quando o exercício da posse direta é conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado.
- ex.: o locatário, o depositário e o usufrutuário exercem a posse direta; o proprietário a posse indireta.
- uma não anula a outra; ambas coexistem no tempo e no espaço e são jurídicas ("jus possidendi"), não autônomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa;
- o possuidor direito e o indireto podem invocar a proteção possessória contra terceiros, mais só este pode adquirir a propriedade em virtude do usucapião.
1.2 Quanto à simultaneidade do exercício da posse – Composse (arts. 1.199):
Composse: situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. Art. 1.199. Ex: adquirentes de coisa comum, marido e mulher em regime de comunhão de bens ou co-herdeiros antes da partilha.
Qualquer dos possuidores pode valer-se dos interditos possessórios ou da legítima defesa;
Não confundir com concorrência de posses (posses de naturezas distintas, ex. posse direta e indireta sobre um mesmo bem);
Composse pro-diviso: há uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um. Aqui, exercendo os possuidores poderes apenas sobre parte da coisa definida, e estando tal situação consolidada há mais de ano e dia, poderá cada qual recorrer aos interditos contra aquele composse que atentar contra tal exercício. Em relação a terceiros, qualquer composse poderá impedir sua atitude, como ocorrem nos condomínios.
Composse pro-indiviso: todos exercem o direito de possuidor ao mesmo tempo sobre a totalidade da coisa;
1.3 Quanto aos vícios objetivos:
a. justa – é a não violenta, clandestina ou precária, ou seja, a adquirida legalmente, sem vício jurídico externo.
b. injusta – é aquela que se reveste dos vícios acima apontados; mesma viciada, porém, será justa, suscetível de proteção em relação às demais pessoas estranhas ao fato.
c. violenta ("vi") – é a que se adquire pela força física ou violência moral.
d. clandestina ("clam") – é a que se estabelece às ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la.
e. precária ("precario") – é quando o agente nega-se a devolver a coisa que lhe foi emprestada com a condição de ser restituída assim que o proprietário a solicitar; é a que se origina do abuso de confiança, por parte de quem recebe a coisa com o dever de restituí-la (esta posse é justa na sua origem e se torna injusta no ato da remessa de devolver a coisa).
- ex.: o invasor de um imóvel abandonado deterá a posse violenta se expulsar à força o antigo ocupante; se nele penetrar furtivamente, terá a posse clandestina; se ficou de guardá-lo, mas nele se instalou sem autorização do dono, terá a posse precária.
- a violenta e a clandestina, convalescem e se tornam justa uma vez cessada a violência ou a clandestinidade.
- a precária não convalesce, jamais se tornará justa.
Princípio geral sobre o caráter da posse: Pelo art. 1.203 do CCB há presunção juris tantun de que a posse guarda o mesmo caráter de sua aquisição, salvo, se. p. ex. o adquirente a título clandestino ou violento provar que sua clandestinidade ou violência cessaram há mais de ano e dia, caso em que a posse passa a ser reconhecida (art. 1.208), já o mesmo não se pode dizer do vício da precariedade.1.4 Quanto à subjetividade:
a. de boa-fé – é quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído (art. 1.201); o possuidor pensa que a coisa lhe pertence ou não conhece os vícios da posse - ex.: pessoa que adquire uma coisa furtada, desconhecendo esse detalhe; quando o possuidor está convicto de que a coisa, realmente, lhe pertence, ignorando que está prejudicando direito de outrem.
b. de má-fé – quando o possuidor tem conhecimento do vício da posse; é aquela em que o possuidor tem ciência da ilegitimidade de seu direito de posse, em razão de vício ou obstáculo impeditivo de sua aquisição (art. 1.202).
Toda posse de má-fé é injusta, mas nem toda posse injusta é de má-fé.
artigo 497 CC – "não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade".
A importância da distinção entre a posse de boa-fé e a de má-fé, implica na indenização por benfeitorias, exercício do direito de retenção e indenização no caso de deterioração da coisa.
A posse de boa-fé conserva esta característica até o momento em que o possuidor toma conhecimento do vício inicial à aquisição da posse.
A maioria da jurisprudência entende que o possuidor toma conhecimento do vício na citação ou na contestação; a minoria acha que é na sentença.
1.5 Quanto à sua idade:
- nova – é a de menos de ano e dia.
- velha – é a de ano e dia ou mais.
- não se deve confundir posse nova com ação de força nova, nem posse velha com ação de força velha: - para se saber se a ação é de força nova ou velha, leva-se em conta o tempo decorrido desde a ocorrência da turbação ou do esbulho; se o turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ação dentro do prazo de ano e dia, contando da data da turbação ou do esbulho poderá pleitear a concessão da liminar (art. 924, CPC), por tratar-se de ação de força nova; passado esse prazo, no entanto, o procedimento será ordinário, sem direito a liminar, sendo a ação de força velha; é possível, portanto, alguém que tenha posse velha ajuizar ação de força nova, ou de força velha, dependendo do tempo que levar para intentá-la, contado o prazo da turbação ou do esbulho, assim como também alguém que tenha posse nova ajuizar ação de força nova ou de força velha.
1.6 Quanto aos seus efeitos:
- "ad interdicta" – é a que pode ser defendida pelos interditos ou ações possessórias, quando molestada (ameaçada, turbada, esbulhada ou perdida), mas não conduz ao usucapião; o possuidor, como o locatário, por ex., vítima de ameaça ou de efetiva turbação, tem a faculdade de defende-la ou de recuperá-la pela ação possessória adequada até mesmo contra o proprietário.
- "ad ucucapionem" – é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio; ao fim de um período de 10 anos entre presentes e de 15 entre ausentes, aliado a outros requisitos, como o ânimo de dono, o exercício contínuo e de forma mansa e pacífica, além do justo título e boa-fé, dá origem ao usucapião ordinário (art. 1.242); quando a posse, com essas características, prolonga-se por mais de 20 anos, a lei presume o justo título e a boa-fé, deferindo a aquisição do domínio pelo usucapião extraordinário (art. 1.238).
1.7 Outras classificações:
- natural – é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa - ex.: A vende sua casa a B, mas continua no imóvel como inquilino; não obstante, B fica sendo possuidor da coisa (posse indireta), mesmo jamais tê-la ocupado fisicamente.
- civil ou jurídica – é a que assim se considera por força da lei, sem necessidade de atos físicos ou materiais; é a que se transmite ou se adquire pelo título.
AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE
Objetivo
Justifica-se a fixação da data da aquisição da posse por assinalar o início do prazo da prescrição aquisitiva e do lapso de ano e dia, que distingue a possa nova da velha.
2. modos de aquisição (art. 1.204):
O legislador, ao contrário do que fez no antigo CC, que se esqueceu do fato de haver adotado a teoria de Ihering, deixou de lado o rol taxativo dos modos de aquisição e dispôs no art. 1.204:
“Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.
Aquisição originária:
Conceito: não há relação de causalidade, entre a posse atual e a anterior; é o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente, convalesce.
Modos: arts. 1.196, 1.204 e 1.263.
Aquisição derivada:
Conceito: requer existência de posse anterior, ou seja, transmitida ao adquirente. Ex. herança.
Modos:
b.1. Tradição
Pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito, como na doação, quer a título oneroso, como na compra e venda.
- real – quando envolve a entrega efetiva e material da coisa.
- simbólica – quando representada por ato que traduz a alienação, como a entrega das chaves do apartamento vendido.
- ficta – no caso do contituto possessório, que ocorre, por ex., quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a, todavia em seu poder, mas agora na qualidade de locatário.
b.2. Apreensão
a) Apropriação unilateral de coisa “sem dono” (foi abandonada ou não é de ninguém);
b) Coisa retirada de outrem sem permissão;
b.3. Exercício de direito
Ex. servidão. Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, p. ex. adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte pelo prazo de um ano e dia.
(vide art. 1.379)
b.2. Constituto possessório, art. 1.267, parágrafo único
Noção: No constituto possessório, aquele que detém a posse direta não é mais proprietário da coisa, possuindo-a em nome de outrem.
Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico.
b.3. Acessão
Através da qual a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores.
- Sucessão: O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.
- União: sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
2.1 Quanto à origem
Distinguem-se os modos de aquisição da posse em originários e derivados.
* Se o modo de aquisição é originário, a posse apresenta-se isolada dos vícios que anteriormente a contaminavam; já o mesmo não acontece com a adquirida por meios derivados. De acordo com o art. 1.203 essa posse conservará o mesmo caráter de antes. Exceção: art. 1.207, 2ª parte, pois faculta ao sucessor singular unir a sua posse à de seu antecessor, para os efeitos legais.
2.2 Quem pode adquirir a posse (art. 1.205, I e II):
- a própria pessoa que a pretende, desde que capaz;
- não sendo capaz, poderá adquiri-la se estiver representada ou assistida por seu representante;
- por meio de procurador ou mandatário, munido de poderes específicos;
- por terceiro, mesmo sem mandato, dependendo de ratificação;
- pelo "constituto possessório".
3. Perda:
Parece inútil a enumeração feita pelos arts. 1.223 e 1.224 dos meios pelos quais se perde a posse; se esta é a exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se comporta em relação à coisa como dono, desde o momento em que não se comporte mais dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio, a posse estará perdida; o CC, todavia, preferiu especificar, casuisticamente, a perda da posse, mas a enumeração não pode ser considerada exaustiva:
3.1 Da posse da coisa:
a - pelo abandono – dá-se quando o possuidor renuncia à posse, manifestando, voluntariamente, a intenção de largar o que lhe pertence, como quando atira à rua um objetoseu.
b - pela tradição – só acarreta a perda da posse quando envolve a intenção definitiva de transferir a coisa a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmissão da posse plena ao adquirente.
c - pela perda da própria coisa –quando for impossível encontra-la, de modo que não se possa mais utiliza-la economicamente. Ex: alguém que deixa uma jóia cair no fundo do mar.
d - pela destruição da coisa – porque se tornou inaproveitável ou inalienável.
e - pela sua inalienabilidade: por ter sido colocada fora do comércio por motivo de ordem pública, de moralidade, de higiene ou de segurança coletiva., não podendo ser, assim, possuída por impossibilidade de exercer os poderes inerentes ao domínio de forma exclusiva. Há autores que discordam com esta questão.
f - pela posse de outrem – ocorre ainda que a nova posse tenha-se firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo oportuno; o desapossamento violento por ato de terceiro dá origem à detenção, viciada pela violência exercida; com o convalescimento desse vício, surge a posse, embora injusta, que se firmará pelo decurso do prazo de ano e dia.
g - pelo constituto possessório.
3.2 - Da posse dos direitos
- impossibilidade de seu exercício (art. 1.196). ex. quando se perde o direito de posse de uma servidão de passagem se o prédio dominante ou serviente foi destruído;
- pelo desuso (art. 1.389, III), ex. o desuso de uma servidão predial por 10 anos consecutivos gera o fim do direito à posse.
3.3 - Da posse para o ausente(aquele que não se acha presente) (art. 1.224): quando tem notícia da ocupação, abstém-se de retomar a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
EFEITOS DA POSSE
1. Conceito. São as conseqüências jurídicas produzidas pela posse em virtude de lei ou norma jurídica e a distinguem da mera detenção.
2. Espécies
Orlando Gomes reconhece 7 efeitos da posse:
O uso dos interditos (ou ações) possessórias: este é o principal efeito da posse.
direito à percepção dos frutos;
indenização por benfeitorias;
retenção pela indenização da benfeitorias úteis e necessárias;
"jus tollendi" (direito de retirar) das benfeitorias voluptuárias;
direito de usucapir;
indenização pelo esbulho ou turbação.
8. Ainda há o efeito da responsabilidade pela deterioração e perda da coisa (Maria Helena Diniz).
* alguns efeitos são produzidos por todos os tipos de posse e outros só pelas posses de boa-fé.
2.1 Uso dos Interditos
- finalidade: defender a posse.
- modos de proteção (defesa) possessória conferida ao possuidor:
- conceito de turbação (perturbação da posse) – é todo fato injusto ou todo ato abusivo que venha aferir direitos alheios, impedindo ou tentando impedir o seu livre exercício; é todo ato que embaraça o livre exercício da posse.
- conceito de esbulho (perda total da posse) – é o ato pelo qual uma pessoa é despojada, injustamente, daquilo que lhe pertence ou estava na sua posse, por violência, por clandestinidade, e por abuso de confiança. Pode ocorrer o esbulho pacífico: quando o compromissário comprador deixa de pagar as prestações avençadas, pode-se ajuizar ação de rescisão contratual, cumulada com ação de reintegração de posse. Neste caso a ação correrá no procedimento comum.
1ª DEFESA – USO DE FORÇA
Opossuidor pode manter ou restabelecer a situação de fato pelos seus próprios recursos:
A - legítima defesa – quando o possuidor se acha presente e é turbado(perturbação da posse) no exercício de sua posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta.
B - desforço imediato – ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em seguida, e retomar a coisa (autotutela, autodefesa ou defesa direta); é praticado diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos; o possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-se-lhes, ainda, se necessário, o emprego de armas; o guardião da coisa não tem o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, mas tem o direito de exercer a autoproteção (autodefesa) do possuidor ou representado, conseqüência natural de seu dever de vigilância.
- requisitos para o uso da força: reação imediatamente após a agressão, devendo ela limitar-se ao indispensável à manutenção ou restituição da posse (art. 1.210, §1º, 2º parte); os meios empregados devem ser proporcionais à agressão.
* também é crime tipificado no artigo 161, II, CP.
2ª DEFESA – AÇÕES POSSESSÓRIAS
Características das ações possessórias:
1. Legitimidade ativa e passiva:
Legitimidade ativa:
- Exige-se a posição de possuidor para a propositura dos inteditos, mesmo sem título;
- Não cabem ao detentor;
- Se possui apenas o direito, mas não a posse, não poderá utilizar os interditos, salvo o sucessor, que deve provar apenas a posse de seu antecessor. Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.
- Possuidores diretos e indiretos têm ação possessória contra terceiros, e também um contra o outro.
Legitimidade passiva:
- autor da ameaça, turbação ou esbulho o seu representante;
- terceiro que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era (má-fé);
- herdeiro a título universal ou causa mortis;
- pessoa jurídica de direito público ou privado autora do ato molestador
A ação pode ser proposta contra o autor do ato molestador como contra quem ordenou a sua prática, ou contra ambos.
2. Cumulatividade de pedidos de naturezas diversas
O artigo 921 do CPC permite que o autor, na inicial da ação possessória, cumule o pedido possessório com o de condenação em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção ou plantação feita em detrimento de sua posse.
3. Caráter dúplice das ações possessórias
Não é necessária a reconvenção. Se o réu se julgar ofendido em sua posse, poderá formular na própria contestação os pedidos que tiver contra o autor.
Art. 922, CPC. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.
4. Fungibilidade dos Interditos:
Art. 920, CPC. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.
Tal fungibilidade só poderá ocorrer entre as três ações possessórias em sentido estrito: manutenção, reintegração e interdito proibitório. Há autores que pensam diferente.
5. ônus da prova compete ao adversário do possuidor, quando for contestado o direito deste.
6. O possuidor goza, processualmente, da posição mais favorável.
Espécies (sentido estrito):
ações possessórias por excelência: só servem para defender a posse do possuidor; as outras ações que também defendem a posse somente serão possessórias se intentadas pelo possuidor.
a) ação de manutenção de posse – é o meio de que se pode servir o possuidor que sofrer turbação a fim de se manter na sua posse.
b) ação de reintegração de posse – é a movida pelo esbulhado, a fim de recuperar a posse perdida em razão de violência, clandestinidade ou precariedade.
A manutenção e a reintegração de posse apresentam características e requisitos semelhantes; a diferença está apenas em que o "possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho" (art. 926, CPC).
São requisitos para a propositura das referidas ações:
1°) prova da posse,
2°) prova da turbação (manutenção) ou do esbulho (reintegração) praticado pelo réu,
3°) prova da data da turbação (manutenção) ou do esbulho (reintegração). Até ano e dia: procedimento especial com pedido de liminar. Após: procedimento ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório. *O prazo de ano e dia é de decadência: portanto, fatal e peremptório.
4°) na ação de manutençãoda posse, necessita o autor provar, a sua posse atual (apesar de ter sido molestada, ainda a mantém, não a tendo perdido para o réu).
Soluções para a contagem dos prazos nos casos de mais de um ato devolutivo:
- O prazo de ano e dia não corre enquanto o possuidor defende a posse, restabelecendo a situação de fato anterior à turbação, ou ao esbulho.
- não se contam os atos preparatórios; conta-se do último ato integrativo da "vis inquietativo";
- diversos atos de turbação, sem nexo entre eles, cada um gera direito a uma ação;
- atos sucessivos com nexo de causalidade entre eles, existem duas correntes: conta-se do primeiro ato / conta-se do último ato (é a melhor).
c) interdito proibitório – é a proteção preventiva da posse ante a ameaça de turbação ou esbulho; incumbe ao autor provar a sua posse atual, a ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu e justo receio de que seja efetivada;
Efeitos: proibição da prática de um ato em que é imediato a liminar e quanto a pena o efeito só é verificado depois da sentença.
Outras ações que pode ser consideradas possessórias
Serve para defender a posse tanto do possuidor como do proprietário:
d) ação de dano infecto – é uma medida preventiva utilizada pelo possuidor, que tenha fundado receio de que a ruína ou demolição, ou vício de construção do prédio vizinho ao seu, venha causar-lhe prejuízos, para obter, por sentença, do dono do imóvel contíguo, caução que garanta a indenização de danos futuros.
e) ação de nunciação de obra nova (ou embargo de obra nova) – visa impedir a continuação de obra que prejudique prédio vizinho ou esteja em desacordo com regulamentos administrativos.
f) ação de imissão na posse – é utilizada quando o autor da ação é proprietário da coisa, mas não possuidor, por haver recebido do alienante só o domínio, pela escritura, mas não a posse; como nunca teve esta, não pode valer-se dos interditos possessórios.
g) embargos de terceiro – é o processo acessório que visa defender os bens daqueles que, não sendo parte numa demanda, sofrem turbação ou esbulho em sua posse, ou direito, por efeito de penhora, depósito, arresto, seqüestro, venda judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha ou outro ato de apreensão judicial.
h) qualquer problema versando sobre a posse de imóveis de valor menor de 40 salários mínimos (art. 3°, IV, L. 9.099/95).
- RESUMO: a posse pode ser perturbada de três formas: pelo esbulho (perda da posse), pela turbação (tentativa de esbulho), ou pela ameaça de agressão iminente; daí a "ação de reintegração de posse" para o esbulhado, a "ação de manutenção de posse" para o turbado, e a "ação de interdito proibitório" para o ameaçado; cabe medida liminar provisóriano esbulho e na turbação, se o fato tiver menos de um ano e dia; no interdito proibitório não há medida liminar; o possuidor turbado pode exercer a legítima defesa da posse, e o esbulhado pode usar de esforço para restituir-se na posse por sua própria força, contanto que o faça logo; incluem-se também na defesa da posse, como meios particularizados ou específicos, as "ações de nunciação de obra nova" (é a que compete ao proprietário ou possuidor, para impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio), de "embargos de terceiro" (cabem a quem, não sendo parte no processo, sofrer penhora, arresto, arrecadação ou outros tipos de apreensão judicial de coisa) e "ação de dano infecto" (cabe contra vizinhos, no caso de ruína ou de mau uso da propriedade).
2.2 percepção dos frutos("factum perceptio")
- Teoria objetiva (é a acolhida pelo nosso Código Civil)
- conceito de frutos: são utilidades que a coisa periodicamente produz, cuja percepção se dá sem detrimento de sua substância.
Classificação de frutos quanto à sua origem:
- naturais – são os que se renovam periodicamente, devido à força orgânica da própria natureza - ex.: frutas das árvores, as crias dos animais etc.
- industriais – são os que surgem em razão da atuação do homem sobre a natureza - ex.: a produção de uma fábrica.
- civis – são as rendas produzidas pela coisa, em virtude de sua utilização por outrem que não o proprietário - ex.: juros, aluguéis.
Quanto ao seu estado:
- pendentes – são os que ainda estão unidos à coisa que os produziu (a coisa principal).
- percebidos – são os que já foram colhidos (separados da coisa que os produziu).
- estantes – são aqueles que estão armazenados para venda.
- percepiendos – são os que deviam ter sido, mas ainda não foram colhidos.
- consumidos – são os que não existem mais porque foram utilizados pelo consumidor.
- Teoria subjetiva
- conceito de frutos: são riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial (ex.: uma safra - época da colheita), ação do homem sobre à natureza, os rendimentos de um capital; esta teoria dá maior destaque ao aspecto econômico dos frutos.
a) Possuidor de boa-fé tem direito à:
- frutos percebidos (CC, art. 1.214);
- despesas da produção e custeio dos frutos pendentes e dos colhidos antecipadamente, que deverão ser restituídos (CC, 1.214 e parágrafo único);
b) Possuidor de má-fé:
- não tem direito aos frutos;
- responde por todos os prejuízos que causou pelos frutos colhidos e percebidos e pelos que por culpa sua deixou de perceber;
- tem direito às despesas de produção e custeio dos frutos;
2.3 indenização das benfeitorias e direito de retenção
Benfeitorias: São obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la - "necessárias", melhorá-la - "úteis" ou embelezá-la - "voluptuárias";
Retenção: é o direito que tem o devedor de uma obrigação de reter o bem alheio em seu poder, para haver do credor da obrigação, as despesas feitas em benefício da coisa.
Possuidor de boa-fé:
- tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis;
- levantar as voluptuárias, se lhe não forem pagas;
- pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção.
Possuidor de má-fé:
- serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias;
- não lhe assiste o direito de retenção;
- nem o de levantar as voluntárias
Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.
2.4 responsabilidade pela deterioração e perda da coisa
Possuidor de boa-fé:
- não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa;
Possuidor de má-fé:
- responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
PROPRIEDADE – NOÇÕES GERAIS
1. Conceito
“Direito de propriedade é o direito que a pessoa física ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha”. (Maria Helena Diniz)
2. Elementos constitutivos
- "jus utendi" (direito de usar) – é a faculdade de o dono servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso - ex.: morar numa casa, dirigir um carro etc.
- "jus fruendi" (direito de gozar ou usufruir) – é o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e aproveitar economicamente os seus produtos - ex.: apanhar uma fruta de uma árvore em sua propriedade.
- "jus abutendi" ou "jus disponendi" (direito de dispor) – é o direito de dispor da coisa, de transferi-la ou aliená-la a outrem a qualquer título; envolve o poder de consumir o bem, de dividi-lo ou gravá-lo - ex.: vender, distribuir, doar a coisa.
- "reivindicatio" (direito de reivindicar) – é o direito de reaver a coisa, de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a detenha; ele envolve a proteção específica da propriedade, que se perfaz pela "ação reivindicatória".
3. Caracteres da propriedade
- é ilimitado ou absoluto, no sentido de se encontrar a propriedade liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais, quando o que lavrava o solo tinhao dever de pagar foro ao fidalgo; hoje, o proprietário tem amplo poder sobre o que lhe pertence.
- é exclusivo, no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se (tal noção não se choca com a de condomínio, pois cada condômino é proprietário, com exclusividade, de sua parte ideal).
- é irrevogável ou perpétua, porque não se extingue pelo não-uso; não estará perdida enquanto o proprietário não a alienar ou enquanto não ocorrer nenhum dos modos de perda previstos em lei, como a desapropriação, o perecimento, o usucapião etc.
- é elástica, porque a propriedade pode ser distendida ou contraída no seu exercício, conforme se lhe adicionem ou subtraiam poderes destacáveis.
4. Objeto da propriedade
bens corpóreos móveis ou imóveis (CC, arts. 1.299 e 1.232, Cód. de mineração, art. 84 e CF, art. 176);
bens incorpóreos (CC, arts. 649 a 673, revogados pela Lei n. 5.988/73 que, por sua vez, foi revogada pela Lei n. 9.610/98; CF, art. 5º, XXIX e XXVII)
5. Espécies de propriedade
Quanto à extensão do direito do titular:
- Propriedade plena: quando todos os elementos constitutivos se acham reunidos na pessoa do proprietário.
- Propriedade restrita: quando se desmembram um ou alguns de seus poderes que passam a ser de outrem.
Quanto à perpetuidade do domínio
- Propriedade perpétua: é a que tem duração ilimitada.
- Propriedade resolúvel: é a que encontra no seu próprio título constitutivo uma razão de sua extinção, ou seja, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva. Ex. retrovenda. (CC, Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias).
6. Propriedade Resolúvel:
Conceito: diz-se que a propriedade é resolúvel quando o título de aquisição está subordinado a uma condição resolutiva ou ao advento do termo. Nesse caso, deixa de ser plena, passando a ser limitada.
Causas de resolução:
O CC trata de casos de resolução da propriedade em dois artigos, que estabelecem exceções ao princípio de que o direito de propriedade é perpétuo e irrevogável: pelo advento de uma condição ou pelo surgimento de uma causa superveniente;
- No art. 1.359, a causa da resolução encontra-se inserta no título ("ex tunc");
- No art. 1.360, o elemento que resolve a relação jurídica é superveniente ("ex nunc");
Dispõe o art. 1.359 que, resolvido o domínio pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvido os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário em cujo favor se opera a resolução pode reivindicar a coisa do poder de quem a detenha;
a) Causa incerta:
- A condição ou termo referidos constam do título constitutivo da propriedade, de tal forma que o terceiro que a adquiriu não poderá alegar surpresa;
Por ex., se alguém adquirir um imóvel em cuja escritura existia um pacto de retrovenda, não poderá reclamar se o primeiro alienante exercer o seu direito de retrato ante do prazo de 3 anos (art. 505); neste caso, resolve-se o domínio do terceiro, e o primeiro alienante poderá reivindicar o imóvel.
b) Causa superveniente:
- O art. 1.360 cuida de outra hipótese; dispõe, com efeito, que, "se, porém, a propriedade se resolver por outra causa susperveniente, o possuidor, que o tiver adquirido por título anterior à resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução ação contra aquele cujo domínio se resolveu para haver a própria coisa, ou seu valor";
Por ex., se alguém receber um imóvel em doação e depois o alienar, o adquirente será considerado proprietário perfeito se, posteriormente, o doador resolver revogar a doação por ingratidão do donatário (art. 557); embora permitida a revogação, não pode ela prejudicar direitos adquiridos por terceiros; como se trata de causa superveniente, o adquirente não podia prevê-la; o doador, neste caso, só poderá cobrar do donatário o valor da coisa, porque esta continuará pertencendo ao adquirente de boa-fé.
7. Propriedade Aparente
Ocorre com aquele que adquire onerosamente e com boa-fé a propriedade de quem não é dono, aqui resguarda-se a aquisição a non domino.
Tal proteção à aparência de direito foi recepcionada pelo Código Civil de 2002, no âmbito do direito das sucessões, quando abraçou a teoria da aparência, legitimando a aquisição onerosa e de boa-fé, de imóvel pertencente a herdeiro aparente, ressalvando-se as aquisições gratuitas, nos estritos termos do art. 1.817 do Código Civil de 2002.
A teoria da aparência deve ser prestigiada no sistema registrário, mesmo nas hipóteses de nulidade absoluta do registro, não é de se descartar a boa-fé do adquirente do direito inscrito, pautada na aparência e na presunção de legitimidade do registro. Por outro lado, quanto maior a segurança do registro, menor a necessidade da aplicação da teoria da aparência.
Afrânio de Carvalho (1998:177) expõe que "se o alienante não é o verdadeiro proprietário e a lei legitima a aquisição pelo terceiro de boa-fé, fá-lo no intuito de proteger a boa-fé do adquirente, a bem da circulação imobiliária, em cujo interesse não cogita de indagar se o imóvel pertencia à parte contrária ou a terceiro".
Em vários arestos reconhece o STJ o princípio da aparência, em proteção ao terceiro de boa-fé, mas o erro deve ser escusável, conforme se infere de seus julgados.
Um dos fundamentos da convalescença do registro nulo, mas titularizado na boa fé, está que a propriedade atenderá sua função social, como prevê o art. 5.º, XXIII, da Constituição Federal, desde que efetivamente haja uso racional do domínio. A transferência da propriedade do proprietário verdadeiro e displicente para o proprietário aparente e diligente configura uma espécie de expropriação forçada. Dentre as obrigações inerentes à propriedade está seu zelo e guarda.
1. Responsabilidade civil do proprietário
responde objetivamente ou subjetivamente pelos prejuízos, se houver nexo de causalidade entre o dano causado pela coisa e sua conduta;
responde subjetivamente por danos causados por animais de sua propriedade, porque há presunção júris tantum de que tem obrigação de guarda-los e fiscalizá-los;
responde pelos prejuízos causados por coisa que ante sua periculosidade deve ser controlada por ele. O automóvel, trem e avião podem causar dano tanto aos seus condutores e passageiros, caso em que a responsabilidade é contratual, como a estranhos, sendo, então, sua responsabilidade delitual. A responsabilidade das estradas de ferro pertence ao domínio extracontratual no que concerne aos danos que a exploração de suas linhas acarreta aos proprietários marginais. Quanto às aeronaves, a responsabilidade das companhias de navegação aérea é regida pela teoria do risco ou responsabilidade objetiva.
d) Responde pelos danos ocasionados por coisas não perigosas.
Função social da propriedade
Passagens do texto escrito por Lucas Hayne Dantas Barretobacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia (UFBA)
A Inclusão da Função Social no Direito de Propriedade
            O evolucionar histórico dos institutos da propriedade e de sua função social acabaram por desaguar, juntamente com o Direito Civil em geral, em seara Constitucional. Destarte, o Código Civil deixa o centro das atenções no estudo do tema trazido à baila, cedendo lugar às normas superiores, o que decorre do princípio de supremacia da Constituição.
            Tal fenômeno pôde ser observado na Constituição do México de 1917, que inseria em seu art. 27 que "A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público [...]".
            Também a Constituição da Alemanha de 1919 - Constituição de Weimar trouxe, em seu art. 153 que "A propriedade obriga e seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma funçãono interesse social".
            No Brasil, a ideação arrolada entrou em nosso cotidiano jurídico com a Constituição de 1946, dada a interrupção do Estado Novo, pois, embora houvesse disposição constitucional acerca da regulação legal da propriedade, a vontade do regime ditatorial prevalecia em todas as ocasiões. Somente em 1967, apareceu textualmente a função social, como princípio de ordem econômica.
            Atualmente, nossa Lex Fundamentalis, além de inserir a função social da propriedade no capítulo concernente a direitos e garantias individuais, plasma-o como princípio de ordem econômica, subdividindo seus efeitos conforme seja a propriedade urbana ou rural, o que configura uma inovação da Constituição vigente.
            Neste contexto, foi desenhado o novo Código Civil, em especial seu art. 1.228, ao prever, em parágrafos inovadores, a função social da propriedade. De lapidar redação, o § 1.º estabelece que "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas." Também digno de transcrição o § 2.º: "São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem."
            Tais disposições vêm conformar-se de acordo com os princípios fundamentais da nova Lei Civil, em especial o Princípio da Socialidade. Nas palavras do ilustre coordenador-geral da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, Professor Miguel Reale, em seu artigo "Visão geral do novo Código Civil",
            "é constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente, feita para um país ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação, como o rádio e a televisão. Daí, o predomínio do social sobre o individual".
            Vemos aí claramente a inserção da propriedade nas limitações exigidas pelo bem da sociedade, o que não deixa de afigurar-se como uma manifestação mais palpável da própria publicização do Direito Civil.
            Em suma, pauta-se claro que a propriedade deverá direcionar-se para o bem comum, qualquer que seja a propriedade. Sempre haverá função social da propriedade, mais ou menos relevante, porém a variável instala-se no tipo de destinação que deverá ser dado ao uso da coisa.
            Outro ponto importante consubstancia-se em considerar-se a função social i) como um objetivo ao direito de propriedade, ou seja, algo que lhe é exterior, ou ii) um elemento desse mesmo direito, um requisito intrínseco necessário à sua própria existência. A doutrina mais atual, à qual nos filiamos, inclina-se a aceitar que a função social da propriedade é parte integrante da propriedade: em não havendo, a propriedade deixa de ser protegida juridicamente, por fim, desaparecendo o direito. No mesmo sentido, manifesta-se José Afonso da Silva (1999,286): "a função social se manifesta na própria configuração estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens".
            Sendo assim, reiteramos que não há que se falar em propriedade sem que tal direito esteja imbuído de uma destinação - ou função - social, elemento este integrante e necessário para sua própria existência. Qualquer tentativa de utilizar-se deste direito para fins egoísticos e danosos à coletividade deverá ser prontamente cerceada.
Limitações ao direito de propriedade
Fundamentos das limitações à propriedade:
Encontra-se no primado do interesse coletivo ou público sobre o individual e na função social da propriedade, visando proteger o interesse público social e o interesse privado, considerado em relação à necessidade social de coexistência pacífica.
Natureza
Trata-se de obrigação propter rem, porque tanto o devedor como o credor são titulares de um direito real, pois ambos os direitos – o de credor e o de devedor – incidem sobre a mesma coisa, só que não são oponíveis erga omnes nem interessam a terceiros.
Espécies
Restrições à propriedade em virtude de interesse social
Pressupõem a idéia de subordinação do direito de propriedade privado aos interesses públicos e às conveniências sociais. São restrições imprescindíveis ao bem-estar coletivo è a própria segurança da ordem econômica e jurídica do país.
a.1 - restrições constitucionais. Ex: art. 5º, XXII, XXIV, 182, §§3º e 4º, I e II, 184, 185, 177, etc.
a.2 - restrições administrativas. Ex: normas de proibição de demolição de monumentos históricos; normas de proteção à lavoura, à indústria, ao comercia, à economia popular; normas de finalidade urbanísticas; Código de mineração; Código Florestal; normas ambientais; zoneamento ambiental rural, etc.
a.3 - limitações à propriedade rural. Ex. Estatuto da Terra.
a.4 - limitações de natureza militar. Ex: Lei 6.634/79, que dispõe sobre a faixa de fronteira;
a.5 - restrições em razão de lei eleitoral. Ex. art. 135, §3º, Código Eleitoral. “Funcionarão as mesas receptoras nos lugares designados pelos juizes eleitorais 60 (sessenta) dias antes da eleição, publicando-se a designação.§ 3º A propriedade particular será obrigatória e gratuitamente cedida para esse fim”.
Restrições à propriedade em virtude de interesse privado
Inspiram-se no propósito de coexistência harmônica e pacífica de direitos, fundando-se no próprio interesse do titular do bem ou de terceiros, a quem este pretende beneficiar, não afetando, dessa forma, a extensão do exercício do direito de propriedade; caracteriza-se por sua bilateralidade ante o vínculo recíproco que estabelece.
b.1 - servidões prediais;
b.2 - limitações impostas pela Lei do Inquilinato;
b.3 - limitações impostas pelas normas referentes ao condomínio (art. 1.327 a 1.330 e 1.336, CC);
b.4- limitações impostas pela Lei 6.766/79, que dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano;
b.5 - Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador;
b.6 - Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal;
b.7 - relações de direitos de vizinhança:
A limitação privada do direito de vizinhança será estudada mais adiante
Várias são as medidas defensivas da propriedade
1. AÇÃO REIVINDICATÓRIA: quando o proprietário for totalmente privado de seu bem.
- Ela tem caráter essencialmente dominial e por isso somente pode ser utilizada pelo proprietário, por quem tenha "jus in re";
- esta ação é uma conseqüência do direito de seqüela do proprietário; (CPC, art. 95)
- Nesta ação o autor deve provar o seu domínio, oferecendo prova inconcussa da propriedade, com a respectiva transcrição, e descrevendo o imóvel com suas confrontações, bem como demonstrar que a coisa reivindicada encontra-se na posse do réu;
1.1 três, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ação:
a) titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicanda (comprovada através da transcrição imobiliária, se for bem imóvel, em seu nome ou da cadeia sucessória, pela apresentação de títulos aquisitivos registrados durante o período no qual um dos transmitentes adquirira a coisa por usucapião, ainda que não tivesse justo título nem boa fé, já que usucapir somam-se as posses, se a do proprietário atual for havida de possuidores há mais de quinze anos (CC, art. 1.238);
b) a individuação da coisa (é uma descrição atualizada do bem, com os corretos limites e confrontações, de modo a possibilitar a sua correta localização);
c) a posse injustado réu (o proprietário vai retomar a coisa não de qualquer possuidor ou detentor, mas daquele que a conserva sem causa jurídica).
1.2 natureza jurídica: é ação real que compete ao senhor da coisa.
a) legitimidade ativa: compete a reivindicatória ao senhor da coisa, ao titular do domínio; em se tratando de ação real imobiliária, é indispensável a outorga uxória para o seu ajuizamento.
b) legitimidade passiva: a ação deve ser endereçada contra quem está na posse ou detém a coisa sem título ou suporte jurídico;
- ao possuidor direto, citado para a ação, incumbe a nomeação à autoria do proprietário;
- pode, assim, ser movida contra o possuidor sem título e o detentor, qualquer que seja a causa pela qual possuam a coisa;
- pode também ser endereçada contra aquele que deixou de possuí-la com dolo, isto é, transferindo-a para outro com a intenção de dificultar ao autor sua vindicação.
- A boa-fé não impede a caracterização da injustiça da posse, para fins de reivindicatória;
1.3 Efeito: fazer com que o possuidor restitua a coisa com todos os seus acessórios. Se impossível essa devolução por ter perecido a coisa, o proprietário terá o direito de receber o valor da coisa se o possuidor estiver de má-fé.
Jurisprudência: Esta ação é imprescritível, porém se a coisa reivindicada já foi usucapida pelo possuidor, não mais poderá ser proposta pelo antigo proprietário que perdeu seu domínio.
2. AÇÃO NEGATÓRIA – é cabível quando o domínio do autor, por um ato injusto, esteja sofrendo alguma restrição por alguém que se julgue com um direito de servidão sobre o imóvel ou qualquer outra turbação na posse; é freqüentemente usada para solucionar conflito de vizinhança.
3. AÇÃO DE DANO INFECTO – tem caráter preventivo e cominatório, como o interdito proibitório, e pode ser oposta quando haja fundado receio de perigo iminente, em razão de ruína do prédio vizinho ou vício na sua construção; precavendo-se, o autor obtém que a sentença comine ao réu a prestação de caução que o assegure contra o dano futuro; pode ser proposta também nos casos de mau uso da propriedade vizinha que prejudique o sossego, a segurança e a saúde do proprietário ou inquilino de um prédio.
4. AÇÃO DECLARATÓRIA: poderá ser proposta para dissipar dúvidas sobre o domínio.
5. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZO CAUSADO POR ATO ILÍCITO: Ex: perda da casa em razão de sua destruição por caminhão desgovernado.
6. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PREJUÍZO CAUSADO POR ATO LÍCITO: Ex: proprietário que sofre limitação em sua propriedade por interesse social ou por desapropriação.
Orlando Gomes: faz jus à indenização quando a propriedade é dominuída em virtude de acontecimento natural, como no caso de avulsão. (CC, 1.251)
AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
Conceito: consiste na personalização do direito num titular.
Classificação:
Aquisição originária: quando não há transmissão de um sujeito para outro, como ocorre na acessão natural e no usucapião; a propriedade passa ao patrimônio do adquirente livre de quaisquer limitações ou vícios que porventura a maculavam (manchavam).
Aquisição derivada: Dá-se quando houver transmissibilidade, a título singular ou universal do domínio por ato causa mortis (direito hereditário) ou inter vivos (transcrição). Quando resulta de uma relação negocial entre o anterior proprietário e o adquirente, havendo, pois, uma transmissão do domínio em razão da manifestação de vontade; a transmissão é feita com os mesmo atributos e eventuais limitações que anteriormente recaíam sobre a propriedade, porque ninguém pode transferir mais direitos do que tem; ela exige, também, comprovação da legitimidade do direito do antecessor.
ACESSÃO (aquisição originária)
1. Conceito: É o modo originário de aquisição da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietário (CC, 1.248);
Predomina o princípio segundo o qual "a coisa acessória segue a principal";
Com relação as suas conseqüências, aplica-se também o princípio que "veda o enriquecimento sem causa": o legislador entendeu mais conveniente atribuir o domínio da coisa acessória também ao dono da principal, para evitar o estabelecimento de um condomínio forçado e indesejado, porém, ao mesmo tempo, procurou evitar o enriquecimento indevido, possibilitando ao proprietário desfalcado o recebimento de uma indenização;
2. Requisitos: conjunção entre duas coisas até então separadas; caráter acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra.
3. Classificação
a) físicas ou naturais – a união ou incorporação da coisa acessória à principal é decorrente de acontecimentos naturais, sendo acessão de imóvel a imóvel.
- formação de ilhas em rios não-navegáveis(pertencem ao domínio particular) – acúmulo de areia e materiais levados pela correnteza; as que se formam no meio do rio distribuem-se na proporção das testadas dos terrenos até a linha que dividir o álveo (ou leito) do rio em duas partes iguais; as que se formam entre essa linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos fronteiros desse mesmo lado.
- aluvião – acréscimo paulatino de terras, às margens de um rio, por meio de lentos e imperceptíveis depósitos ou aterros naturais ou de desvios das águas; esses acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais, segundo a regra de que o acessório segue o principal.
- avulsão – é o inesperado deslocamento de uma porção de terra por força natural violenta, soltando-se de um prédio para se juntar a outro; quando é de coisa não suscetível de união natural, aplica-se o disposto quanto às coisas perdidas, que devem ser devolvidas ao dono, caso contrário, o acréscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal; se o proprietário do prédio desfalcado reclamar, dentro do prazo decadencial de um ano, o dono do prédio aumentado, se não quiser devolver, pagará indenização àquele.
- abandono de álveo (ou leito) – o Código de Águas define o álveo abandonado como "a superfície que as águas cobrem sem transbordar pra o solo natural e ordinariamente enxuto"; é, em suma, o leito do rio; o álveo abandonado de rio público ou particular pertence aos proprietários das duas margens, na proporção das testadas, até a linha mediana daquele; os limites dos imóveis confinantes não sofrem modificação se o curso d’água que serve de divisa vem a ser alterado.
ver legislação contida no Código de Águas.
b) industriais ou artificiais – a união ou incorporação da coisa acessória à principal é decorrente do trabalho humano, sendo acessão de móvel a imóvel (CC, 1.253 a 1.259)
- construção de obras ou plantações – a regra básica esta consolidada na presunção de que toda construção ou plantação existente em um terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa; trata-se, entretanto, de presunção vencível, admitindo prova contrária.
- sementes, plantas ou materiais próprios e terreno alheio – boa-fé (recebe indenização do valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (perde o direito de indenização e deve repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos, ou deixar que permaneça a seu benefício e sem indenização).
- sementes, plantas ou materiais alheios e terreno próprio – boa-fé (indeniza valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (indeniza valor das sementes, plantas ou materiais + perdas e danos).
- sementes, plantas, materiais e terreno alheios – boa-fé (recebe indenização do valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (perde o direito à indenização e deve repor a coisa no estado anterior + art. 1.257, CC).
somente se aplica às construções e plantações, que são acessões industriais ou artificiais, e não às benfeitorias, que não são coisas novas, mas apenas acréscimos ou melhoramentos em obras já feitas.
quando o valor do terreno é inferior ao da construção ou plantação que foi levantada de boa-fé, entendem alguns injusta a regra que determina a sua perda em favor do dono do solo; na jurisprudência vem sendo acolhido o entendimento de que, se a construção invade terreno alheio em parte mínima e não lhe prejudicaa utilização, o invasor não deve ser condenado a demoli-la, mas apenas a indenizar a área invadida, segundo seu justo valor, como uma espécie de desapropriação no interesse privado.
USUCAPIÃO
1. conceito: é modo originário de aquisição da propriedade e de outros direitos reais suscetíveis de exercício continuado (entre eles, as servidões e o usufruto) pela posse prolongada no tempo, acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei.
2. objeto: bens móveis e imóveis do domínio particular.
3. pressupostos:
a) coisa hábil ou suscetível de usucapião: posse (somente a "ad usucapionem", que é a que contém os requisitos exigidos pelo art. 550; a "ad interdicta", justa, dá direito à proteção possessória, mas não gera o usucapião):
b) com ânimo de dono – toma todas as atitudes para não perdê-la e conservá-la.
c) mansa e pacífica – exercida sem oposição; quando o possuidor não é molestado, durante todo o tempo estabelecido na lei, por quem tem legítimo interesse, ou seja, o proprietário; todavia, se este tomou alguma providência na área judicial, visando a quebrar a continuidade da posse, descaracterizada fica a "ad usucapionem"; providências extrajudiciais não significam, verdadeiramente, oposição.
d) contínua – sem interrupção; o possuidor não pode possuir a coisa a intervalos, sendo necessário que a tenha conservado durante todo o tempo e até o ajuizamento da ação de usucapião.
e) decurso do tempo
f) justo título – refere-se a uma posse hábil para ensejar o pedido de usucapião.
g) boa-fé – o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído; costuma ser atrelada ao justo título, embora se trate de realidade jurídica autônoma; o art. 490, § único, estabelece presunção "juris tantum" de boa-fé em favor de quem tem justo título; deve ela existir no começo da posse e permanecer durante todo o decurso do prazo; se o possuidor vem a saber da existência do vício, deixa de existir a boa-fé, não ficando sanada a mácula.
RESUMO: os três primeiros são indispensáveis e exigidos em todas as espécies de usucapião; o justo título e a boa-fé somente são reclamados no usucapião ordinário; preambularmente, é necessário verificar se o bem que se pretende usucapir é suscetível de prescrição aquisitiva, pois nem todos se sujeitam a ela, como as coisas fora do comércio e os bens públicos.
4. espécies de usucapião de bens imóveis:
a) extraordinário (art. 1.238, CC) – requisitos:
- posse de 15 anos (regra) ou 10 anos (se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo);
- exercida com ânimo de dono;
- de forma contínua (ininterrupta), mansa e pacífica;
- dispensa do justo título e da boa-fé.
b) ordinário (art. 1.242, CC) – requisitos: posse de 10 anos (regra) ou de 05 (se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico);
- exercida com ânimo de dono;
- de forma contínua (ininterrupta), mansa e pacífica;
- além de justo título e boa-fé.
c) especial
c.1) rural (ou "pro labore") – preceitua o art. 1° da Lei n. 6.969/81 e art. 1.239, CC.: "todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, possuir como sua, por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área rural contínua, não excedente de 25 hectares (o art. 191 da CF aumentou a dimensão da área rural suscetível dessa espécie de usucapião para 50 hectares, tendo o § único proibido expressamente a aquisição de imóveis públicos por usucapião), e a houver tornado produtiva com seu trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de justo título e boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para transcrição no Registro de Imóveis"; excepcionalmente, o seu art. 2° inclui as terras devolutas (espécies de bens públicos) entre os bens usucapíveis.
c.2) urbano (ou pró moradia ou "pro misero") – constitui inovação trazida pela atual CF, estando regulamentado em seu art. 183, bem como art. 1.240, CC: "aquele que possuir como sua área urbana de até 250 M2, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural";
- não se aplica à posse de terreno urbano sem construção, pois é requisito a sua utilização para moradia do possuidor ou de sua família; acrescentam os §§ 2º e 3º, que esse "direito não será reconhecido ao novo possuidor mais de uma vez" e que os "imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião"; o título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil (§ 1°);
- essa espécie de usucapião não reclama justo título nem boa-fé, como também ocorre como o usucapião especial rural.
5. ação:
O possuidor com posse "ad usucapionem" pode ajuizar ação declaratória, regulada pelos arts. 941 a 945 do CPC e 1.241 do CC, sob o título de "ação de usucapião de terras particulares", no foro da situação do imóvel, que será clara e precisamente individuado na inicial; deve o autor, além de expor o fundamento do pedido, juntar planta da área usucapienda (art. 942, CPC);
- a sentença que julgá-la procedente será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis (Cartório de Registro de Imóveis - CRI), satisfeitas as obrigações fiscais (art. 945, CPC);
- intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o MP;
- Legitimidade ativa: a propositura da ação de usucapião somente é permitida a quem tem posse atual do imóvel;
* se o usucapiente, depois de consumado o usucapião, sofre esbulho e perde a posse, terá de recuperá-la pela ação publiciana, uma espécie de reivindicatória sem título, para poder, assim, ajuizar a ação de usucapião e obter uma sentença favorável, que lhe servirá de título, malgrado já se tenha tornado dono desde o momento do exaurimento do lapso prescricional (art. 1.238, CC), sendo a 
sentença de natureza meramente declaratória.