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1 DIREITO ADMINISTRATIVO – ESTUDO DIRIGIDO Referência: Noções preliminares de direito administrativo e direito tributário. Editora InterSaberes, 1ª. edição 2013. Autor: Érico Hack. Neste breve resumo, destacamos a importância para seus estudos de alguns temas diretamente relacionados ao contexto trabalhado nesta disciplina. Os temas sugeridos abrangem o conteúdo programático da sua disciplina nesta fase e lhe proporcionarão maior fixação de tais assuntos, consequentemente, melhor preparo para o sistema avaliativo adotado pelo Grupo Uninter. Esse é apenas um material complementar, que juntamente com os livros, vídeos e os slides das aulas compõem o referencial teórico que irá embasar o seu aprendizado. Utilize-os da melhor maneira possível. Bons estudos! FUNÇÃO ADMINISTRATIVA Função Administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça às vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle da legalidade do Poder Judiciário. Todos os comportamentos da função administrativa, no nosso direito, podem ser controlados pelo Poder Judiciário. A função administrativa é exercida 2 primordialmente pelo Poder Executivo. Entretanto, os outros poderes praticam também atos de administração que são regidos pelo direito administrativo. FUNÇÃO POLÍTICA A função política é entendida como a que abriga alguns atos que não se enquadram em nenhuma das outras funções. Tarefas do Estado que não se enquadram nas demais funções, relacionadas com questões políticas, de escolha de finalidade pela população. Exemplo a sanção e o veto e a iniciativa de leis pelo chefe do Poder Executivo, o afastamento por crime de responsabilidade (impeachment), os estados de sítio e de defesa, a declaração de guerra, entre outros. São chamadas políticas porque se trata de decisões que têm como pressupostos e justificativa questões que não estão relacionadas diretamente com o direito. Ligam-se mais à vontade da sociedade e às suas escolhas, o que lhes dá um caráter político mais forte que o jurídico. DIREITO ADMINISTRATIVO O conceito do Direito Administrativo é o ramo do direito que visa à regulamentação da atividade do Estado para a busca do interesse público. A tarefa do direito administrativo resume-se em regulamentar como os órgãos da Administração atuarão para alcançar os fins desejados pelo Estado de acordo com os princípios estabelecidos. ATUAÇÃO DOS AGENTES ADMINISTRATIVOS A atuação dos agentes administrativos não pode ser no sentido de criar uma situação que contrarie os fins almejados pelo Estado, ainda que seja a melhor medida do ponto de vista da eficiência. O regime jurídico-administrativo é o regime próprio do direito administrativo, que caracteriza o Estado e sua atuação. Por tal regime, o Estado ganha posição superior às demais pessoas, possuindo prerrogativas que só ele tem. A vantagem que se dá ao Estado pelo regime jurídico-administrativo se justifica pelo fato de que é seu dever realizar o interesse público e o bem comum. Por meio de regras de direito administrativo, regulam-se situações em que o Estado 3 pode, por exemplo, fazer uso da força e executar suas próprias decisões sem a necessidade de ordem judicial. Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro “o regime jurídico-administrativo resume-se a duas palavras: prerrogativas e sujeições”. As PRERROGATIVAS são os poderes especiais que a Administração Pública possui para que realize seus objetivos. As SUJEIÇÕES são as restrições que a lei impõe, limitando as prerrogativas e o seu exercício. As prerrogativas exercidas em desacordo com as sujeições ensejam a nulidade do ato e até mesmo a responsabilidade do Estado e do agente pelos danos causados. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O princípio da Legalidade decorre que a Administração Pública só pode agir quando amparada por lei. É imposto à Administração Pública explicitamente pelo art. 37 da Constituição Federal. É o princípio que submete o regime jurídico- administrativo ao Estado Democrático de Direito, sujeitando a atuação daquele à lei. PRINCÍPIO DA MORALIDADE O princípio da moralidade exige que a Administração Pública aja dentro de padrões éticos. O agir da Administração deve ser de boa-fé, não havendo espaço para atuação desleal. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE Do regime jurídico-administrativo decorrem diversos princípios que devem ser observados pelo direito administrativo e pela Administração Pública no exercício de suas atividades. Esses princípios delimitam os contornos próprios das atividades administrativas, estabelecendo as prerrogativas e as sujeições que devem ser observadas. Impondo à Administração Pública a transparência de sua atuação, o princípio da publicidade exige a ampla divulgação de todos os seus atos. A Administração Pública deve fundamentar todos os seus atos, decisões e julgamentos. Além disso, os atos e seus demais elementos devem ser divulgados, informando-se ao cidadão as ações da Administração e possibilitando-se que as pessoas atingidas pelos atos possam deles se defender 4 ou a eles se opor. Além da divulgação dos atos, a Administração deve dar ao cidadão acesso às informações públicas, especialmente com relação à utilização de dinheiro público e sua arrecadação. Logo, o princípio da publicidade permite que a população fiscalize a Administração Pública. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE O princípio da impessoalidade determina que a Administração Pública deve tratar a todos igualmente, sem privilégios ou perseguições. A amizade ou a inimizade da autoridade administrativa não pode favorecer ou prejudicar pessoas, que devem ser tratadas em igualdade de condições. PRINCÍPIO DO DIREITO ADMINISTRATIVO MOTIVAÇÃO A Administração Pública não pode simplesmente mandar fazer algo sem maiores explicações; deve, sim, expor os motivos para tal ato e o seu amparo legal, mencionando a lei que possibilita aquele ato e que indica que o agir da Administração deve se realizar daquela forma. A motivação é necessária para que se tome conhecimento dos fundamentos do ato, como forma de controla- los. Um ato que atinja direitos de um cidadão, por exemplo deve conter a explicação de por que foi assim realizado e qual o seu fundamento legal. Conhecendo esses elementos, é possível ao prejudicado se insurgir judicialmente contra o ato, apontando a desconformidade dos motivos ou da fundamentação legal com o direito atingido. Também deve ser possível verificar se o ato tem uma finalidade de interesse público. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA A eficiência impõe que não só se preste o serviço público, mas também que este seja prestado da melhor maneira possível, com o menor custo e no menor tempo possível. A eficiência não se confunde com a mera legalidade, assim como não se confunde com a moralidade. O agir da Administração Pública deve obedecer à lei, ser de boa-fé e ser eficiente. Um agir dentro da lei que seja de má-fé é inaceitável, da mesma maneira que um agir dentro da lei que se mostre 5 ineficiente também não atende o que pede a Constituição. O princípio da eficiência impõe como um dever da Administração buscar sempre o seu aperfeiçoamento, melhorando seus processos, diminuindo custos e reduzindo o tempo dos serviços prestados. PRINCÍPIO DA GENERALIDADE A generalidade impõe ao serviço público que este seja ofertado a todos em igualdade de condições. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA O Estado se estruturaem diversos órgãos denominados de Administração Pública direta. Ele também pode criar outras pessoas jurídicas que com ele não se confundem, mas que a ele de algum modo se conectam, também realizando funções da Administração. Esses entes são chamados de Administração Pública indireta. Três exemplos de Administração Pública Indireta: Autarquia; fundações; sociedade de economia mista; e empresas públicas. A diferença básica entre a Administração Pública Direta e Indireta está explicitada pelo Decreto-Lei 200/67, é que as entidades desta possuem personalidade jurídica própria, independente do ente da federação que as criou. Ao contrário, os órgãos públicos, que compõem a Administração direta, não possuem personalidade jurídica autônoma do ente que os criou. PODER DE POLÍCIA O poder de polícia visa limitar os direitos individuais por meio da fiscalização, prevenção e repressão de eventuais transgressões. O poder de polícia só pode ser exercido dentro do que determina a lei, sempre visando o interesse público. O seu fundamento é a supremacia do Estado, já que este busca o interesse público, que se sobrepõe ao privado. Entre a liberdade do indivíduo e o interesse da coletividade, é esse que prevalece. O poder de polícia do Estado pode se manifestar (formas de atuação) de duas maneiras: por meio de atos normativos ou por meio de atos administrativos materiais de aplicação da lei no caso concreto. 6 TOMBAMENTO O tombamento é o ato pelo qual o Estado estabelece restrições parciais ao direto de propriedade de bens de qualquer natureza, como forma de preservação cultural, histórica, arqueológica ou artística. A PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE Os atributos do ato administrativo possuem duas presunções: a de legalidade e a de veracidade. A presunção de legalidade: impõe que os atos administrativos regularmente praticados são presumidos legais, ou seja, de acordo com a lei. A presunção de veracidade: estabelece que os fatos contidos, declarados ou certificados por um ato administrativo são verdadeiros. MODALIDADE CONVITE Também chamada de carta-convite, é a modalidade cabível para os contratos de menor monta, e, por isso, mais simplificada. A Administração escolhe três empresas ou pessoas habilitadas ao serviço, cadastradas ou não, e convida-as a participar da licitação. O edital é afixado em local próprio e possibilita que outros, não convidados, também participem, devendo manifestar seu interesse até 24 horas antes da proposta. O Edital não precisa ser publicado em Diário Oficial. Também não impõe a necessidade de comissão de licitação, podendo ser realizada por apenas um servidor designado. Entregues as propostas, seguem-se as fases de classificação, homologação e adjudicação. INEXIGIBILIDADE A regra dos contratos administrativos com terceiros é licitar, mas a própria Constituição Federal admite que existem casos em que não é possível ou conveniente realizar a licitação. São os casos de dispensa e inexigibilidade, disciplinados pela Lei n. 8.666/1993 e chamados de contratações diretas. A Inexigibilidade ocorre quando não há a possibilidade de competição, pois só há uma pessoa ou objeto que supre o que se quer com a contratação. A licitação tem por fundamento a competição para a busca da melhor proposta, e, no caso da inexigibilidade, a competição não ocorre por impossibilidade absoluta. Tal 7 situação é prevista pelo art. 25 da Lei nº 8.666/1993 e abrange: a) aquisição de objeto produzido por fornecedor exclusivo; b) realização de serviços por profissionais ou empresas de notória especialização; c) contratação de artista consagrado. MODALIDADE DE LICITAÇÃO DENOMINADA DE CONCORRÊNCIA A Lei nº. 8.666/93 prevê cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Existe ainda uma sexta criada pela Lei nº. 10.520/2002- o pregão. As cinco fases da modalidade de Licitação denominada de Concorrência são: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação. CONTRATO DE GESTÃO Os contratos de gestão constituem acordos que têm, de um lado, a Administração Pública Direta e, de outro, entidades da Administração Pública Indireta e entidades privadas que atuam com o Estado. A Administração Direta estabelece metas a serem atingidas pela outra parte, resultando em benefícios estatais em favor desta. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP) As parcerias público-privadas, conhecidas também pela sigla PPP, surgiram em nosso direito como advento da Lei nº. 11.079/2004. Trata-se de uma forma de concessão de serviços públicos com contornos próprios e pode se dar duas formas: patrocinada e administrativa. AGENTES POLÍTICOS São vínculo de natureza política, eleitos para dirigir o Estado. São pessoas que mantêm com o Estado um vínculo de natureza política, e não profissional. Ocupam os cargos constitucionalmente definidos que são encarregados das decisões mais importantes, formando a vontade superior do Estado. Seus poderes e competências decorrem diretamente da Constituição e exercem fundamentalmente o poder tomando decisões de natureza política. Apenas o 8 Presidente da República, os governadores e os prefeitos, com os respectivos vices, os deputados federais, os senadores, os deputados estaduais, os vereadores, os ministros, os secretários de estado e de municípios são considerados agentes políticos. SERVIDORES PÚBLICOS Todas as pessoas físicas que prestam serviço aos entes da Administração Direta e Indireta, com vínculo profissional e remuneração paga pelo erário. Dividem-se em três categorias: servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários. PROCESSO ADMINISTRATIVO MODALIDADE PROCESSO PUNITIVO É o processo que tem como objetivo impor penalidades por infração a uma lei, regulamento ou contrato. Possui necessariamente contraditório, concedendo-se ao prejudicado direito à ampla defesa. Deve ser observado o devido processo legal, respeitando-se as fases previstas, sob pena de ilegalidade da sanção imposta em decorrência dele. A graduação da pena a ser fixada geralmente é discricionária, devendo ser tomada proporcionalmente à infração cometida e às circunstâncias do punido. PRINCÍPIO DA GRATUIDADE Essa regra determina que os processos administrativos sejam gratuitos, exceto quando a lei determinar a cobrança de custas. Desta forma, a regra é a gratuidade, sendo a cobrança a exceção, diferentemente do que ocorre nos processos judiciais, em que as custas estão presentes em todos os processos, sendo a exceção a gratuidade. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO Princípio da ampla defesa e do contraditório é o princípio que deve possibilitar a ampla defesa e o contraditório, especialmente ao acusado ou a quem pode ser por ele prejudicado. 9 CONTROLE EXTERNO O controle externo é aquele exercido por entidades externas à Administração Pública. É uma auditoria externa, ou seja, realizada de fora da Administração, que fiscaliza os seus atos e agentes sem fazer parte do ente fiscalizado. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, as três formas distintas do controle externo são: controle parlamentar direto, controle pelo Tribunal de Contas e controle jurisdicional. CONTROLE INTERNO O controle interno é realizado pela Administração quanto aos atos de seus próprios agentes. Trata-se de uma auditoria interna da Administração Pública, que fiscaliza mais diretamente a sua própria atuação, evitando que irregularidades causem prejuízos para o Estado. CONTROLE DO TRIBUNAL DE CONTAS O Tribunal de Contas é órgão de controle externo ligadoao Poder Legislativo (arts. 70 e 71, CF). Ele não é considerado integrante desse poder, mas apenas ligado a ele e seu auxiliar na tarefa de controle externo. O TCU elabora parecer prévio das contas do presidente da República, que são julgadas pelo Congresso Nacional. Ele julga, todavia, as contas dos demais administradores públicos e responsáveis por valores repassados pela União Federal, tendo poder de imputar sanções quando encontra irregularidades. Suas decisões definitivas são consideradas título executivo extrajudicial, podendo ser executadas no Judiciário sem a necessidade de prévio processo de conhecimento. CONCEITO DE HABEAS DATA O habeas data destina-se a assegurar o conhecimento de informações (ou retificá-las) relativas ao requerente constantes de bancos de dados governamentais ou de caráter público. Previsto no art. 5º. LXXII da Constituição, exemplo (Serviço de Proteção ao Crédito). 10 CONCEITO DE AÇÃO POPULAR A ação popular pode ser proposta por qualquer cidadão que objetive anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade se que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. Cidadão deve ser entendido como o eleitor regularmente inscrito (exige na propositura cópia do título de eleitor). Caso seja julgada procedente, a ação popular enseja a anulação do ato e a condenação do responsável ao pagamento das perdas e danos sofridos. É uma ação bastante efetiva e que causa temos aos réus, pois efetivamente impõe condenação em dinheiro à pessoa daquele que causa prejuízos ao erário. DOLO O dolo ocorre quando o agente quer o resultado, ele tem consciência da ilicitude da sua atuação e do resultado que a conduta causará ou poderá causar. É o agir ilícito intencional.
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