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DECISÃO
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE ESTELIONATO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA FIXAÇÃO DO REGIME SEMI-ABERTO AO RÉU REINCIDENTE: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. PRECEDENTES. LIMINAR INDEFERIDA. VISTA AO PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA.
Relatório
1. Habeas corpus, com requerimento de liminar, impetrado por EDUARDO PRAEIRO, advogado, em favor de GENE VAGNER DE ARAÚJO DANTAS, contra decisão do Ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 30.3.2012, negou seguimento ao Habeas Corpus 227.684.
2. Tem-se, nos autos, que, em 2.12.2010, o Paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 171, caput, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal (tentativa de estelionato).
3. Em 15.2.2011, o Juízo da 25ª Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda - SP julgou procedente a denúncia, condenando o Paciente à pena de dois anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de vinte dias-multa.
4. Inconformada, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual, em 23.8.2011, proveu parcialmente o recurso, reduzindo a pena imposta ao Paciente para nove meses e dez dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto, confira-se:
 
“APELAÇÃO - ESTELIONATO TENTADO (ART. 171,'CAPUT', C.C. ART. 14, II, DO CP) - CONDENAÇÃO - RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO PRETENDIDA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INADMISSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO - DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS FIRMES E COERENTES NO SENTIDO DE QUE O ACUSADO UTILIZANDO-SE DE ETIQUETA FALSA TENTOU ADQUIRI MERCADORIAS POR VALOR INFERIOR AO REAL - CONDENAÇÃO DE RIGOR.
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - REDUÇÃO NOS TERMOS DA SÚMULA 444, DO C. STJ - AUMENTO EM 1/6 PELA REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL SEMIABERTO NOS TERMOS DO ART. 33, §2º, ‘C’, DO CP.
Recurso parcialmente provido.”
5. Contra essa decisão a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça e, em 28.3.2012, o Ministro Marco Aurélio Bellizze negou seguimento ao Habeas Corpus n. 227.684, nos termos seguintes:
 “(...) Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de de Gene Vagner de Araújo Dantas - condenado à pena de 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 171, caput, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal -, apontando-se como autoridade coatora do Tribunal de Justiça de São Paulo.
No Superior Tribunal de Justiça, o impetrante alega que o paciente faz jus ao regime aberto, ‘tendo em vista a quantidade de pena imposta, bem como o fato de o crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça’ (fl. 2).
Diante disso, busca, em tema liminar e no mérito, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, com a consequente expedição de contramandado de prisão.
O pedido liminar foi indeferido (fl. 28). 
Prestadas as informações (fls. 46/63), foram os autos encaminhados ao Ministério Público Federal, que se manifestou pela denegação da ordem (fls. 84/87).
Brevemente relatado, decido.
Veja-se o que disse o Tribunal de Justiça de São Paulo ao fixar o regime prisional (fls. 7/11):
Em razão das características do delito e pela quantidade de pena aplicada, o regime inicial fechado mostrou-se excessivo, razão pela qual fixo o regime inicial semiaberto, para desconto da reprimenda imposta ao réu. 
Frise-se que, face à reincidência, descabido a fixação de regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal. 
Como se vê, não há constrangimento ilegal a ser sanado, pois, na espécie, embora a pena-base tenha sido imposta no mínimo legal e a reprimenda definitiva não ultrapasse 4 (quatro) anos de reclusão, o paciente é reincidente, o que atrai a incidência do enunciado n.º 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Em casos análogos, esta Casa assim decidiu:
A - HABEAS CORPUS . PENAL. ROUBO QUALIFICADO TENTADO. CONDUTA TÍPICA MESMO QUANDO A RES FURTIVA NÃO É RESGUARDADA JURIDICAMENTE. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SÚMULA N.º 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. É típica a conduta de roubar caça-níqueis porque, apesar de proibida a exploração de jogo de azar em nosso ordenamento jurídico, a res furtiva tem relevância econômica, sendo atingido o patrimônio da vítima, objeto jurídico tutelado pela lei penal. 
2. Ao condenado reincidente que teve consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e cuja pena imposta foi inferior a quatro anos de reclusão, aplica-se o regime prisional semiaberto.
Incidência da Súmula n.º 269 desta Corte. 
3. Ordem concedida parcialmente para fixar o regime semiaberto
para o inicial cumprimento da pena aplicada ao Paciente. (HC 202.784/SP, Relatora a Ministra LAURITA VAZ, DJe de 28/6/2011.)
B - PENAL. HABEAS CORPUS . ROUBO DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA PELA ATENUANTE. RECONHECIMENTO. COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. OCORRÊNCIA. CONDENADO REINCIDENTE. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO ALÉM DO FATOR DA REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269 STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA REDUZIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E, DE OFÍCIO, PARA MODIFICAR O REGIME INICIAL.
[…] 
3. Imposta pena inferior a 4 (quatro) anos e favoráveis as circunstâncias judiciais, deve ser aplicado o regime semiaberto ao acusado reincidente. Súmula 269 do STJ.
4. Ordem concedida para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, reduzindo a pena privativa de liberdade e, de ofício, estabelecer o regime inicial semiaberto.(HC 102.449/SP, Relatora a Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 5/6/2011.)
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego seguimento ao presente habeas corpus”. 
6. Daí a presente impetração, na qual a defesa afirma que “a possibilidade de o paciente cumprir a pena 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão no regime semiaberto é praticamente impossível, ante a falta de vagas no sistema prisional, o que certamente o colocará a descontar a pena no regime fechado”.
Afirma que “[c]om a pena final imposta, o paciente teria que cumprir, em tese, um pouco mais de 01 (um) mês para requer a progressão para o regime aberto e, diante do excesso de feitos a serem julgados é improvável que isso ocorra.” 
Aduz, ainda, que “ o encarceramento seria desproporcional, mostrando-se mais adequada e suficiente a fixação de regime aberto”.
7. Este o teor dos pedidos:
“(...) Por tais argumentos requer seja concedida a ordem de habeas corpus, liminarmente, em favor do paciente GENE VAGNER DE ARAÚJO DANTAS, para o efeito de, reconhecendo-se a flagrante ilegalidade praticada, determinar a imediata expedição de contramandado de prisão para que o paciente possa aguardar em regime aberto, o julgamento do mérito deste habeas corpus.
O ‘fumus boni iuris’, conclui-se, evidencia-se com a leitura da presente petição e os documentos que a ela são anexados.
O ‘periculum in mora’, por sua vez, é absolutamente evidente. A não concessão da presente liminar implica, conforme já demonstrado, em dano irreparável, já que o paciente corre sério risco de ser preso e permanecer em regime fechado, o que implicará na perda de seu trabalho e desacolhimento à sua família.
Ante o exposto, distribuído o feito, colhida às informações da autoridade coatora e ouvido o Ministério Público, requer-se a concessãoda ordem de habeas corpus, em caráter definitivo, por medida de JUSTIÇA. (...)”.
Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.
8. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e a verificação das circunstâncias presentes e comprovadas na ação conduzem ao indeferimento do pedido de medida liminar, pois não se verifica, de plano, plausibilidade jurídica dos argumentos apresentados na inicial.
9. Há precedentes específicos deste Supremo Tribunal Federal - em casos análogos ao que está sendo processado - desfavoráveis à tese da impetração, a evidenciar a ausência plausibilidade jurídica da presente ação:
“RECURSO – JULGAMENTO – INTIMAÇÃO DO DEFENSOR. É válida a intimação verificada mediante publicidade da pauta no Diário da Justiça, não cabendo proceder à intimação pessoal do acusado. RECURSO – ACÓRDÃO – INTIMAÇÃO. Em se tratando de acórdão que transforma absolvição em condenação, somente se cogita da intimação pessoal do acusado se este encontrar-se sob a custódia do Estado – inteligência do artigo 392 do Código de Processo Penal. DEFESA TÉCNICA – INCOMPATIBILIDADE COM ADVOCACIA. Possível incompatibilidade do defensor técnico com advocacia não torna insubsistente a defesa apresentada. ESTELIONATO – REPARAÇÃO DO DANO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 9º DA LEI Nº 10.684/2003. A norma do artigo 9º da Lei nº 10.684/03 revela-se de natureza especial, guardando pertinência apenas em relação a tributo. É impróprio evocá-la no tocante ao estelionato, quando a reparação do dano pode atrair causa de diminuição da pena – artigo 16 do Código Penal – ou atenuante – artigo 65 do mesmo diploma. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. Mostra-se razoável decisão que refuta o regime aberto ante a reincidência e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis” (Habeas Corpus n. 98.218, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ. 12.4.2011, grifos nossos);
“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. ORDEM DENEGADA. 
(...)
5. Além disso, ‘não há direito subjetivo ao cumprimento de pena em regime aberto (art. 33, § 2º, ‘b’), se ocorre circunstância que não o recomende, como estabelecido no § 3º desse mesmo dispositivo, conjugadamente com o art. 59, ambos do CP.’ (HC 75.018/SP, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 27.06.97)
6. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus” (Habeas Corpus n. 97.776, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ. 2.6.2009, grifos nossos); e
"HABEAS-CORPUS. SURSIS E REGIME ABERTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES: CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICAM A NÃO CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E NÃO CONCESSÃO DO REGIME ABERTO PARA O SEU CUMPRIMENTO: CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.
(...)
3. A pena privativa de liberdade inferior a dois anos não cria direito subjetivo ao ‘sursis’, porque a lei prevê critérios outros para a sua concessão (art. 77 do CP).
4. A pena de reclusão inferior a dois anos também não cria direito subjetivo ao regime aberto para o seu cumprimento, pois a lei prevê outras condições para a sua concessão (art. 33, §§ 2º, ‘c’, e 3º, e art. 59 do CP).
5. ‘Habeas-corpus’ indeferido” (Habeas Corpus n. 73.631, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ. 13.5.1996, grifos nossos) .
14. Pelo exposto, não havendo elementos que demonstrem o bom direito legalmente estatuído como fundamento para o deferimento da medida requerida, indefiro a liminar.
15. Suficiente a instrução, vista ao Procurador-Geral da República.
Publique-se.
Brasília, 10 de maio de 2012.
Ministra Cármen Lúcia
Relatora