Aula 9

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DIREITO EMPRESARIAL IV
FALÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL
(LEI nº 11.101/05)
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AULA 9. FALÊNCIA
1. Conceito.
2. Princípios.
3. Pressupostos e Legitimidade.
4. Etapas do processo falimentar
5. Causas de insolvência, Impontualidade, Execução individual frustrada e Atos de falência.
6. Defesas pré-falimentares.
7. Depósito elisivo e causas impeditivas da falência.
	
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1. CONCEITO
	 A falência é o procedimento judicial cujo objeto é afastar o empresário da administração de suas atividades, preservando o patrimônio da sociedade para que posteriormente seja utilizado para garantir a satisfação de seus credores.
		
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	2. PRINCÍPIOS DA LEGISLAÇÃO FALIMENTAR 	 
	
	Os princípios delineiam os procedimentos legais para a efetiva consecução do regime de insolvência da empresa. A doutrina majoritária estabelece os seguintes: 
I. Princípio da Preservação da Empresa; 
II. Princípio da Viabilidade da Empresa; 
III. Princípio da Proteção aos Trabalhadores; 
IV. Princípio da Celeridade e da Economia Processual; 
V. Princípio da par conditio creditorum; 
VI. Princípio do Rigorismo Penal.
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I. Princípio da Preservação da Empresa
	- Função social da empresa;
	- Preservação dos empregos;
	- Preservação dos tributos;
	- Geração de riquezas. 	
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II. Princípio da Viabilidade da Empresa
- refere-se à recuperação judicial e extrajudicial;
- tem a ver com os planos de recuperação judicial ou extrajudicial (art. 53).
I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados (art. 50) ;
II – demonstração de sua viabilidade econômica; e
III – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
	 
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III. Princípio da Proteção aos Trabalhadores
	
	- garantia de emprego
	- preferência no recebimento dos créditos na falência (1ª ordem de classificação) – art. 83 	
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	IV. Princípio da Celeridade e da Economia Processual (art. 75, § único)
 - Lei anterior era obsoleta e cheia de rigorismo formal;
 - A nova lei dificulta a prática de expedientes protelatórios;
 - Substituição da figura do síndico pela do administrador judicial (pode ser empresa especializada).
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	V. Princípio da par conditio creditorum (tratamento paritário dos credores)
 - especifica a condição de equivalência em que se encontram os credores admitidos em um processo de falência;
- os iguais, assim considerados de acordo com a qualidade de seus créditos, terão tratamento paritário. 
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	VI. Princípio do Rigorismo Penal
 - a Lei 11.101/05 possui 11 (onze) tipos penais;
- dentre eles, 9 (nove) prescrevem pena de reclusão de 2 a 4 anos impossibilidade de concessão da suspensão condicional do processo. 
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3. PRESSUPOSTOS DO PROCESSO FALIMENTAR
Para que se instaure o processo de execução concursal, é necessária a concorrência de três pressupostos: 
devedor empresário ou sociedade empresária (em geral, sociedade limitada ou anônima); 
insolvência (impontualidade injustificada, execução frustrada ou prática de ato de falência); 
sentença declaratória de falência.
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	a) Devedor empresário ou sociedade empresária
	- algumas organizações, mesmo sendo reputadas empresariais, são excluídas do regime jurídico falimentar, parcial ou totalmente. 
	- estudo do art. 2º da Lei nº 11.101/05.
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Art. 2o Esta Lei não se aplica a:
I. empresa pública e sociedade de economia mista; 
II. instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores.
	
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OBSERVAÇÃO:
	- Havia uma dúvida a respeito da falência de sociedades de economia mista quando houve a exclusão de dispositivo da Lei nº 6.404/76 (Lei das S.A.) que proibia a falência de tais sociedades.
	- Com o advento da Lei nº 11.101/05 não resta mais dúvida a esse respeito.	
	 
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b) Insolvência do devedor
	- a configuração do estado de insolvência não deve ser assimilada no sentido estritamente patrimonial (passivo maior que o ativo), mas de acordo com as hipóteses enumeradas no art. 94, I, II e III.
(SERÁ DECRETADA A FALÊNCIA DO DEVEDOR QUE...)
	- deve ser a insolvência compreendida num sentido jurídico preciso que a lei falimentar estabelece. 
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	- note-se que a prova da solvência econômica pelo devedor civil tem o efeito de afastar a instauração de sua execução concursal (CPC, art. 756, II), mas isso não acontece no âmbito do pedido de falência.
	- para se decretar a falência da sociedade empresária, é irrelevante a “insolvência econômica”, caracterizada pela insuficiência do ativo para solvência do passivo. 	
	
	
	
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	- exige a lei a “insolvência jurídica”, que se caracteriza, no direito falimentar brasileiro, pela: 
* impontualidade injustificada (LF, art. 94, I); 
* execução frustrada (art. 94, II);
* prática de ato de falência (art. 94, III).
	
	
	
	
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Impontualidade Injustificada – art. 94, I
I. sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência.
- servem à materialização da hipótese os títulos de crédito em geral, assim como certidões de dívida ativa.
	
- análise do art. 96 – obsta o pedido de falência...	
	
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Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar: 
 
I. falsidade de título; 
II. prescrição; 
III. nulidade de obrigação ou de título; 
IV. pagamento da dívida; 
V. qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; 
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VI. vício em protesto ou em seu instrumento; 
VII. apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; 
VIII. cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.
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- dentro do prazo de contestação, o devedor poderá pleitear sua recuperação judicial. (art. 95) – 10 dias
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. (CUIDADO! Não são 15 dias como no CPC)
Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.
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	Execução frustrada – art. 94, II
II. executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal. (tríplice omissão)
	- o empresário devedor que, executado, não paga, não deposita, nem nomeia bens à penhora no prazo legal incorre em execução frustrada;
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	- trata-se da hipótese mais usual dos pedidos de falência, tirando os fundados na impontualidade, já estudada; 
	- se está sendo promovida contra o empresário uma execução individual, isso significa que ele não pagou, no vencimento, obrigação líquida, certa e exigível (CPC, art. 586);
	
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	- por outro lado, se não nomeou bens à penhora, é sinal de que talvez não disponha de meios sequer para garantir a execução;
	- aqui estamos falando do descumprimento de uma sentença judicial transitada em julgado, onde o credor, por título executivo, obteve decisão favorável ao seu pleito; 
	- não é necessário que o título objeto da execução tenha valor mínimo. 
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 Prática de ato de falência –
art. 94, III 
III. pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos; 
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não; 		
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c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo; 
 
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor; 
 e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo; 
		
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f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento; 
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.
§ 1º Credores podem reunir-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo para o pedido de falência com base no inciso I do caput deste artigo.
		
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	LEGITIMIDADE
	
	- podem requerer a falência do devedor (art. 97):
I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;
II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;
III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;
IV – qualquer credor. (na recuperação judicial não pode)
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	Porém, temos mais 2 (dois) casos, já estudados:
a) É possível que a falência seja proveniente da conversão de um processo de recuperação judicial. Competência: Administrador Judicial (art. 22, II, b);
b) Rejeição, por parte da Assembleia Geral de Credores, do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor (art. 56, § 4º). 
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	4. FASES DO PROCESSO FALIMENTAR
	O processo falimentar desdobra-se em três grandes fases:
a) Fase pré-falimentar - dedicada à verificação dos dois pressupostos materiais da decretação da falência, que são a empresarialidade da sociedade devedora ou da atividade do devedor pessoa física e a insolvência jurídica.
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	- essa fase é também conhecida por pedido de falência;
	- nela, ainda não se estabelece relação processual concursal; 
	- é uma fase de conhecimento, e se inicia com a petição inicial, logicamente contendo o pedido de falência e termina com a sentença declaratória de falência.
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	b) Fase falimentar - se inicia com a sentença declaratória. 
	- é nesta fase que ocorre a realização do ativo onde há o levantamento dos bens e os direitos do falido, onerando-os em forma de vendas ou leilões, para a satisfação do passivo.
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c) Fase pós-falimentar ou fase de reabilitação - se inicia após a extinção da falência desaparecendo assim o status falimentar, ou seja, extingue as obrigações do devedor falido com a sentença declaratória. 
	- É nesta fase que o falido pretende se reabilitar para a atividade empresarial, pois havia sido impedido pela sentença declaratória de falência de exercer suas atividades empresariais. 
	
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	5. Causas de insolvência, Impontualidade, Execução individual frustrada e Atos de falência.
(já estudadas)
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	6. DEFESAS PRÉ-FALIMENTARES (art. 98, § único)
	- a mudança mais importante na disciplina da resposta do requerido no pedido de falência, diz respeito ao prazo, que aumentou de 24 horas para 10 dias.
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias. 
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	Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor. (depósito elisivo – dentro do prazo de contestação)
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	Possibilidades:
	a) julgamento à revelia, por falta de atendimento ao chamado judicial;
	b) depositar a importância equivalente a seu débito, sem contestar. Nesse caso, extingue-se o processo de execução;
	c) depositar e apresentar defesa (contestar). Nesse caso, também se extingue o processo de execução;
	
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	d) não depositar, limitando-se a apresentar defesa. Nesse caso, na hipótese de improcedência, terá a falência decretada;
	
	e) pedido de recuperação judicial no prazo da contestação (art. 95 e 96, VII) - neste caso, deverá fazer a juntada dos documentos previstos no art. 51.
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7. DEPÓSITO ELISIVO
	- depósito elisivo é o realizado em dinheiro correspondente ao crédito reclamado;
	- efetivando-se, a falência não mais pode ser decretada, porque já não mais existe a impontualidade; a matéria de julgamento agora é deslocada para a legitimidade do crédito do autor;
	- o quantum a ser depositado deve incluir correção monetária, juros e honorários de advogado, segundo determina o parágrafo único do art. 98.
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EXERCÍCIOS
1. Em relação à falência, assinale a alternativa correta.
(A) O devedor pode apresentar pedido de recuperação judicial no prazo de 15 dias a contar da citação.
(B) A impontualidade do devedor empresário, na falência, somente pode ser comprovada com a certidão de protesto.
(C) Na falência, a insolvência do devedor é real, ou seja, o passivo do devedor empresário tem que superar seu ativo.
(D) As sociedades em conta de participação incidem em falência, mas podem requerer recuperação judicial.
(E) Da decisão que decreta a falência cabe apelação.
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1. RESPOSTA
Alternativa “B”. 
Fundamentos
art. 98.
Art. 94, I.
basta que se demonstre a insolvência jurídica.
a sociedade em conta de participação nem é uma sociedade; é um contrato de investimento.
cabe agravo de instrumento (art.100).
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2. Paulo, Pedro e João são credores da empresa “Alpha Ltda.”, em decorrência de obrigações líquidas não pagas no vencimento e materializadas em títulos executivos protestados, cuja soma corresponde a 25 salários mínimos em relação a Paulo, a 18 salários mínimos em relação a Pedro e a 10 salários mínimos em relação a João. Nesse caso, é certo que a falência da empresa devedora pode ser requerida por:
A) Pedro, com base nos títulos de que é credor.
B) Paulo, com base nos títulos de que é credor.
C) Paulo e Pedro, se reunidos em litisconsórcio.
D) Pedro e João, se reunidos em litisconsórcio.
E) Paulo e João, se reunidos em litisconsórcio.
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2. RESPOSTA
Alternativa “C” 
Fundamento: art. 94, I c/c § 1º.
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1. Caso Concreto:
Decretada falência da Brasil Ferrovias. Empresa controlada pela Previ e Funcef é acusada de não honrar dívida de R$ 5,6 milhões com credor.
A Brasil Ferrovias S.A., controlada por dois fundos de pensão que estão sendo investigados pela CPI dos Correios, a Previ (funcionários do Banco do Brasil) e a Funcef (funcionários da Caixa Econômica Federal), teve a falência decretada pelo juiz da 2ª Vara de Falência de Recuperações do Fórum de São Paulo , Caio Marcelo Mendes de Oliveira. A decisão ainda não foi publicada no Diário Oficial e é passível de recurso ao Tribunal de Justiça. 
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EXERCÍCIOS DO CADERNO
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A partir desta semana, quando for compromissado um administrador judicial, a ferrovia "terá as atividades paralisadas com a lacração das portas de seus estabelecimentos e arrecadação de seus bens". O juiz, no entanto, acolheu integralmente as razões do advogado do credor, Scala Participações e Negócios Ltda., Elias
Katudjian, que entrou com o pedido de quebra em novembro do ano passado, a partir de uma nota promissória de R$ 5,6 milhões com base em nova promissória não paga e protestada no mês de setembro. O advogado requerente da falência , Elias Katudjian, entende que a Brasil Ferrovias agiu com " irresponsabilidade e imprudência". 
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A empresa limitou-se a contestar o pedido de falência , mas não efetuou em juízo o depósito de R$ 5,6 milhões. Com a rejeição da contestação, houve a decretação. (Em 13.03.2006, Disponível em http://alertabrasiltextos.blogspot.com/2006/03/decretada-falncia-da-brasil-ferrovias.html).
Com base na Legislação Falimentar e na reportagem apresentada, informe qual a consequência jurídica caso a Brasil ferrovia depositasse o valor de R$ 5,6 milhões? Estamos diante de qual figura jurídica? Fundamente.
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1. RESPOSTA
Estamos diante do depósito elisivo. 
De acordo com o artigo 98, parágrafo único: "Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor".
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Já os requisitos objetivos relacionam-se ao plano apresentado:
* não poderá prever pagamento antecipado de dívida (artigo 161, § 2º);
* igual tratamento de todos os credores (artigo 161 § 2º);
* só poderá abranger os créditos até a data do pedido de homologação (artigo 163, § 1º);
* venda de bem gravado ou substituição de garantia real se houver concordância expressa do credor (artigo 163, § 4º);
* afastamento da variação cambial somente com a anuência expressa do credor (artigo 163, § 5º).
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2. Questão Objetiva:
Respeitando as normas da legislação falimentar, podemos afirmar que podem falir:
 A) As sociedades civis sem fins lucrativos; B) As autarquias e sociedades de economia mista; C) As sociedades empresárias; D) As empresas públicas; E) As sociedades de capitalização. 
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RESPOSTA
2. Alternativa “C” 
Fundamento: art. 2º da Lei 11.101/05.
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