Limites da autonomia da vontade em relação ao Direito Internacional Privado

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ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE ENSINO
FACULDADE GUILHERME GUIMBALA - FGG
NILSON CÉSAR PENS
“Limites da autonomia da vontade em relação ao Direito Internacional Privado”
JOINVILLE-SC
2017
Nilson Cesar Pens
“Limites da autonomia da vontade em relação ao Direito Internacional Privado”
Dissertação sobre os Limites da Autonomia da vontade em relação ao Direito Internacional Privado, apresentado a Faculdade Associação Catarinense de Ensino, para a disciplina de Direito Internacional.
Professor: Dr. Luiz Gustavo Cardoso
Joinville-SC, 22 de Novembro de 2017.
JOINVILLE-SC
2017
Limites da autonomia da vontade em relação ao Direito Internacional Privado
A autonomia de vontade, como fator determinante para qual lei deve ser aplicada nas relações contratuais de cunho internacional, são de difícil discussão e aplicação, que ainda necessita aprimoramento legislativo e cultural, bem como regulamentação no Direito Brasileiro.
Além da questão legal, fazer chegar a quem de direito pela ampla divulgação das informações legais e procedimentais aos cartórios e Fóruns Nacionais, uma vez que é cada dia mais comum, a chegada de novos imigrantes no pais, com o desejo de residir e formar família, destarte formar família significa, formação de contrato conjugal entre um nacional e uma ou um estrangeira(o), isso gera patrimônio, filhos etc... E em dado momento será necessário aplicar a “Lex Fori” ou “Lex Causae”, se houver mudança da situação conjugal. Além de diversos empreendimentos empresariais chegando ao Brasil do estrangeiro, e de empreendedores Brasileiros fazendo o caminho inverso.
Contratos com conexão internacionais são distintos dos nacionais, por se relacionarem com mais de um ordenamento jurídico, e por repercutirem na economia internacional.
Segundo o artigo de João Grandino Rodas, o Estado Brasileiro apresenta uma omissão politica, em legislar a questão contratual com conexão Internacional privado, pois a falta de atualização de regras de Direito com conexão Internacional privado, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, sobre assunto em comento, que se fosse regulamentado diminuiria o “custo brasil”, por que contribuiria para a certeza jurídica, ou segurança jurídica.
Na jurisdição Brasileira desde 1916, quando “LINDB” ainda se chamava “LICC”, a legislação vem sendo aprimorada, gerando incertezas e contorcionismo doutrinário, teve o projeto Valladão, encomendado pelo governo Brasileiro em 1961 e entregue em 1964, e arquivado em 1980, dentre outras manobras doutrinarias e politicas, o evento mais concreto legislativo, foi a mudança do nome da lei que passou a se chamar “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro”, conhecida como LINDB, isso materializado na Lei nº 12.376/2010.
Atualmente ao se tratar de contratos com conexão internacional privado, a legislação Brasileira ainda precisa de aprimoramento. Entende se por contratos com conexão internacional privado, aqueles que apresentam vínculos com mais de um sistema jurídico, onde as partes residem em países diferentes, sendo a autonomia da vontade das partes um dos elementos de conexão a serem estudados para a designação e definição da lei aplicável. O fato é que as pessoas físicas se relacionam contratualmente diariamente, e por sorte o Brasil é signatário de vários tratados internacionais que atuam para facilitar esta relação entre as partes.
A conferencia de Haia de Direito Internacional Privado é uma organização internacional intergovernamental de que o Brasil é membro. Que também atua progressivamente para a codificação e ao desenvolvimento do direito internacional. Que além de outras funções ajuda em tribunais judiciais nacionais ou arbitrais a interpretar direito internacional privado, a fim de facilitar o comercio internacional e em relações privadas.
Enquadra-se nessa categoria os “Princípios da Haia sobre escolha de lei em Matéria de Contratos Internacionais”, com 12 artigos aprovados com foco em autonomia de vontade. Como já havia feito em 2005 a Convenção de Haia, sobre os acordos de Eleição de Foro, ”Lex Fori”, que apresenta a autonomia de vontade.
Assim as partes podem escolher de acordo com a lei que melhor lhes convier, com regras jurídicas regionais ou universais, podendo a lei escolhida ser aplicada em todo o contrato ou em partes dele, com flexibilidade nas alterações.
 - Autonomia da Vontade – Conceito;
“Na tarefa de se conceituar o que seria a autonomia da vontade, discutia-se inicialmente, no âmbito do direito internacional privado, se esta seria uma expressão de direitos subjetivos ou de direitos objetivos, apresentando a doutrina internacional duas posições: para os chamados subjetivistas, a vontade tem como finalidade abrir mão de certas disposições imperativas da lei que seria aplicável àquela relação contratual; para os objetivistas, a vontade seria justamente um elemento de conexão como indício localizador da lei escolhida pelas partes para reger o contrato.”
Segundo outra conceituação, seria o alcance dessa autonomia: de ordem interna, ou de ordem doméstica, que pode se relacionar com o poder das partes para aplicar como aprouver o conteúdo de seus contratos pactuados, observando os limites legais e da ordem pública internacional, significa justamente a liberdade das partes para agir e definir o sistema jurídico que regulará o contrato.
O conceito em linhas anteriores sobre a autonomia de vontade, com notória natureza de elemento de conexão, pressuposto para determinar a lei aplicável em contratos de ordem internacional, é recebido e trabalhado no Direito Brasileiro, com forte controvérsia doutrinária.
Uma grande limitação é sem dúvida a Soberania Nacional, quando se trata de um elemento de conexão, fala-se em norma alienígena, fora do ordenamento jurídico nacional, e limitações e preocupações podem e devem ser analisadas, segundo a doutrina existem algumas correntes doutrinárias sobre o tema, no entendimento de Maria Helena Diniz, que é contrária à autonomia da vontade, ela diz que;
"A autonomia da vontade no âmbito dos contratos internacionais consiste no exercício da liberdade contratual dentro das limitações fixadas em lei, logo, não há liberdade de escolha pelos contratantes da lei que regerá o contrato. Deveras, o artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil considera ineficaz quaisquer atos que ofendam a ordem pública interna, a soberania nacional e os bons costumes. O princípio da boa-fé limita a autonomia da vontade nos contratos, inclusive no que atina à aceitação do laudo arbitral".
Para que um documento/sentença, de procedência estrangeira possa produzir efeitos jurídicos em território Brasileiro, será necessário que obedeça a determinadas regras especificas.
Uma das exigências é a do Artigo 216-C, do Regimento interno do STJ, de que sejam traduzidas as sentenças propensas à homologação, para a língua portuguesa, para que possam ter efeitos em repartições da União, Estados e Municípios.
A CF/88, determina no Art. 105 a competência ao STJ, para homologar sentenças estrangeiras. 
Assim também decorre a emenda Regimental nº 18, do STJ, no Art. 216-B, validando a norma estrangeira, uma fator limitador. A referida emenda ainda prevê no seu Artigo 216-F, que não será homologada a sentença alienígena, que ofenda a soberania nacional, a dignidade da pessoa humana e ou a ordem publica, consagrando o Artigo 1º, III da CF/88, dos princípios fundamentais e a Soberania Nacional.
 A Legislação nacional apenas em 2015 traz mais claramente regras limitando e regulando a autonomia de vontade e contratos proveniente de conexão internacional privado, impondo limites e regulando a matéria análoga ao assunto, esta materializado no NCPC, Lei nº 13.105, de 16/03/2015, previsto nos artigos 21 a 23 e 25, a saber;
NCPC, Lei nº 13.105, de 16/03/2015;
“Art. 21.  Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações emque:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.
Parágrafo único.  Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal.
Art. 22.  Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações:
I - de alimentos, quando:
a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil;
b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos;
II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil;
III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.
Art. 23.  Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;
III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.
Art. 25.  Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação.
§ 1o Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo.
§ 2o Aplica-se à hipótese do caput ...”
Tornou-se fator limitador, para a autonomia de vontade, dentro do ordenamento jurídico nacional, quando da edição da LINDB, o legislador suprimiu do Artigo 9º, a expressão “salvo disposição em contrário”, que fazia parte da edição original, ela permitia a escolha pelas partes da lei que regeria as suas relações obrigacionais, ainda que de forma parcial ou supletiva.
Retirar a ressalva da redação original da Lei de Introdução ao Código Civil, fez com que se se consolida no Direito Brasileiro a ideia de que a autonomia da vontade não deveria ser observada no momento de se fixar a lei aplicável a um contrato internacional, a despeito de normas internacionais e legislação interna de muitos Estados reconhecerem tal autonomia.
Apesar de o Brasil ter sido signatário da Convenção do México, até hoje o seu conteúdo não foi enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional para o processo de internalização na legislação brasileira, razão pela qual continua em vigor o atual artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o Brasil continua sem contemplar, de forma expressa e abrangente, a autonomia da vontade em sua legislação interna.
A questão da autonomia da vontade no Direito Brasileiro, apesar de analisada pela doutrina como possível e permitida, nunca foi expressamente admitida pela jurisprudência, sendo que a atual redação do artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro afasta de modo cabal a possibilidade de sua utilização pelas partes para determinar a lei aplicável a um contrato.
Uma conclusão possível, e em síntese as relações comerciais com conexão do direito internacional privado e a autonomia da vontade se expandem cada vez mais para além da fronteira do Brasil. Fica imperioso e evidente que para o sucesso de tais transações o nível de segurança jurídico oferecido às partes envolvidas seja de maior segurança e credibilidade.
Para tanto a legislação brasileira necessitará alinhar-se às atuais circunstâncias de um mundo globalizado e moderno, e a maneira mais segura parece ser incorporar o texto da Convenção do México à legislação pátria, de modo a que a norma vigente sobre o tema não seja mais aquela regulada pelo atual artigo 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, mas sim uma norma que adote expressamente o princípio da autonomia da vontade para a determinação da lei aplicável em um contrato internacional.
O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NOS CONTRATOS INTERNACIONAIS – LICC X CONVENÇÃO DO MÉXICO DE 1994 (CIDIP V)
“Com a frequente prática do Comércio Internacional, e utilização dos contratos internacionais, mister se faz a aplicação do princípio da autonomia da vontade no que tange a escolha da lei aplicável aos contratos. A norma de direito internacional privado do ordenamento jurídico brasileiro – LICC – não acolhe este princípio. No entanto, este já foi acolhido pela LICC de 1.917, não de forma expressa, mas facultava as partes a escolha da lei aplicável aos contratos. A discussão da aplicação deste princípio gira em torno da ordem pública, esta não podendo ser violada sob pena da não validade do princípio no ordenamento jurídico em questão. Da mesma forma, a boa fé é um limite ao princípio da autonomia da vontade. A normativa brasileira, isto é, a Lei de Arbitragem, acolhe em seu bojo o princípio da autonomia da vontade, pois explicita a escolha da lei pelas partes. O princípio da autonomia pode ingressar na ordem jurídica brasileira desde que a Convenção do México de 1994 sobre a lei aplicável aos contratos – CIDIP V – seja ratificada pelo Congresso Nacional. Desta forma, a LICC sofreria alteração, vez que o princípio se encaixaria em seu texto normativo.”
Bibliografia
<http://www.conjur.com.br/2015-jun-11/olhar-economico-principios-haia-evidenciam-inseguranca-juridica-brasileira> acesso em ago. 2017.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> acesso em 21/11/2017;
< http://revistas.ufpr.br/dint/article/view/5371> acesso em 23/11/2017
< http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI227365,101048-A+autonomia+da+vontade+nos+contratos+internacionais+a+luz+da> acesso em 22/11/2017
TEIXEIRA, Carla Noura. Direito internacional: público, privado e dos direitos humanos. (Coleção Direito Vivo). 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
Parte III “Direito internacional privado”,
Capítulo 20 “Elementos de Conexão”, item 20.6 “Autonomia da vontade”.
BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2010.
CAMARGO, Lucas Furiati. Defesa da autonomia da vontade em sede de Direito Internacional Privado brasileiro.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 13a ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
RODAS, Joao Grandino (coord.). Contratos Internacionais. 3a ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
SPERANDIO, Helena Arriola. O Principio da Autonomia da Vontade nos Contratos Internacionais – LICC X Convenção do México de 1994 (CIDIP V). In: Revista Brasileira de Direito Internacional, Curitiba, v.2, n.2, jul./dez.2005
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I O artigo 13 da Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 (Lei 3071/16), era assim redigido: "Art. 13. Regulará, salvo estipulação em contrário, quanto à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar, onde forem contraídas". [grifou-se]
II Fórum shopping: possibilidade de as partes direcionarem a escolha da jurisdição competente para decidir conflitos oriundos dos contratos internacionais, de acordo com seus interesses pessoais e não de acordo com um determinado arcabouço jurídico previamente estabelecido.
III Artigo 3º, item 1, da Convenção de Roma: "1. O contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes. Esta escolha deve ser expressa ou resultar de modo inequívoco das disposições do contrato ou das circunstâncias da causa. Mediante esta escolha, as partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou apenas a uma parte do contrato".
IV Esse mecanismo é conhecido como depeçage, ou fracionamento, pelo qual um contrato ou instituição é dividida em diferentes partes, sendo cada uma submetida a lei diferente.
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